LE CONTEXTE HISTORIQUE

Le premier jour. Gordon Kaiser^[1]

Il y a un peu plus de dix ans, par un bel après-midi d’automne à Ottawa, un millier d’exemplaires d’une nouvelle revue intitulée Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie sont sortis des presses. Le lendemain, ils étaient envoyés au groupe de juristes et d’autorités de réglementation de l’énergie à travers le Canada. Il s’agissait d’un projet ambitieux. Cette nouvelle revue était distribuée gratuitement en français et en anglais. Le premier éditorial de la nouvelle revue définissait le cadre de cette nouvelle publication.

Ceci est la première parution de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie. Les lecteurs peuvent se demander pourquoi nous avons besoin d’une autre revue sur l’énergie. La réponse est simplement que ce pays n’en a aucune, à tout le moins, une consacrée à la règlementation de l’énergie.

Un grand nombre de choses sont règlementées au Canada, l’environnement, la radiodiffusion sonore ou visuelle, les titres, le zonage, les taxis, les avocats, la téléphonie et le secteur ferroviaire. Au fil des années, la règlementation de l’énergie s’est hissée en tête de liste.

Il existe des organismes de règlementation dans chaque province ainsi qu’à l’échelon fédéral. Cela s’explique par le fait que les entreprises de production, de transport et de distribution d’énergie gagnent en importance, non seulement au Canada, mais dans le monde entier. Aussi, c’est un secteur qui doit, de plus en plus, faire face à l’innovation technologique et il se trouve que c’est un sujet prioritaire dans la plupart des décisions examinées dans cette première parution.

La Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie adopte une approche différente. Chaque parution mettra en valeur un article d’une certaine longueur rédigé par un éminent commentateur. Pour la première parution, c’est David Mullan, professeur de droit émérite de l’Université Queen’s. David, qui n’a nul besoin d’être présenté au monde du droit en Amérique du Nord, passe en revue les conférences qu’il a animées, chaque été pendant 10 ans, pour les organismes de règlementation dans le cadre d’un cours sur la règlementation énergétique de CAMPUT organisé par son université.

Outre le fait de proposer un article qui donne matière à réflexion, chaque parution promet de commenter une série de cas. Notre but ici est de lancer une discussion sérieuse concernant des décisions importantes rendues par les organismes de réglementation, ce qui est rare de nos jours.

Dans cette parution, Michal Moore de l’Université de Calgary, Glenn Zacher de Stikeman Elliott à Toronto et Jeff Christian de Lawson Lundell à Vancouver nous offrent d’importants commentaires de cas. De plus, un commentaire sur la récente décision de l’Office national de l’énergie concernant le réseau principal de TransCanada est formulé par Gordon Kaiser et un autre, par Rowland Harrison sur la décision du projet Maritime Link de la Nova Scotia Utility and Review Board.

La décision de TransCanada, comme la plupart des commentaires de cas, met l’accent sur les défis rencontrés par les organismes de règlementation relativement à la nouvelle technologie. Dans ce cas-ci, la technologie en question portait sur la fracturation hydraulique et le forage horizontal, lesquels ont perturbé l’offre du marché du gaz avec une relance économique des immenses réserves de gaz provenant des dépôts de schiste dans toute l’Amérique du Nord en moins d’une décennie.

Cette nouvelle production a changé l’image de l’abordabilité du gaz naturel, et par le fait même, le paysage de l’industrie et de la règlementation. TransCanada, à titre d’exploitant du réseau principal, ainsi que plusieurs de ses clients parmi les principales entreprises de distribution, sont confrontés à des défis importants en ce qui a trait à leur adaptation à l’environnement du nouveau marché. De nouvelles solutions en termes de règlementation sont requises.

Les autres commentaires de cas mentionnés ci-dessus mettent l’accent sur certains autres domaines où l’innovation sur le plan de la technologie pose un problème, que ce soit sur la technologie d’énergie verte, les voitures électriques ou les autres occasions visant à introduire le gaz naturel dans le marché du transport. Tous ces domaines représentent des défis pour les organismes de règlementation.

L’innovation technologique n’est pas la seule avancée à laquelle les organismes de règlementation sont confrontés. Parfois, un défi connexe est le changement de la zone géographique de l’énergie en Amérique du Nord et le besoin d’un nouveau mode de transport pour l’énergie à l’état liquide, gazeux ou électrique.

Que ce soit un oléoduc pour les côtes de l’ouest, de l’est ou du sud (États-Unis) pour approvisionner de nouveaux marchés, le gaz naturel liquéfié (GNL) et les canalisations dans les régions de l’ouest, de l’est et du centre pour s’assurer d’une livraison économique de l’approvisionnement ou du transport de l’électricité entre les marchés n’ayant jamais établi de rapports entre eux, l’acheminement de l’énergie est, sans doute, encore plus une question d’intérêt public qu’à tout autre moment de notre histoire.

Cette parution de la Publication trimestrielle examine certaines de ces questions sous la perspective de la récente décision sur le projet Maritime Link de la Nouvelle-Écosse. L’intention du projet est d’établir une nouvelle liaison de Terre-Neuve-et-Labrador au marché de l’électricité en Amérique du Nord et de permettre à la Nouvelle-Écosse l’accès à l’électricité à partir du Labrador. Par une série de transactions, l’électricité de Muskrat Falls sur la rivière Churchill sera transférée sur la partie continentale de Terre-Neuve-et-Labrador par la liaison Labrador Island, ensuite par le Maritime Link jusqu’en Nouvelle-Écosse puis en Nouvelle-Angleterre. Le commentaire de Rowland Harrison offre un aperçu intéressant de la décision.

Les commentaires de cas des auteurs sont importants, mais ceux des lecteurs le sont tout autant. Chaque parution de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie consacre une section à ces commentaires. Nous vous invitons à participer aux discussions.

Nous souhaitons que la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie ne devienne pas une publication canadienne laissée pour compte. Pour aborder le côté non canadien, nous avons sollicité l’aide de Robert Fleishman, un commentateur de Washington bien connu, afin qu’il rédige un rapport américain pour chaque parution. De plus, dans la seconde parution, nous présenterons le premier commentaire européen qui sera, nous l’espérons, continuel.

Nous réalisons que le Canada n’est pas une île en termes de règlementation de l’énergie. L’énergie représente un produit international. La plupart des sociétés d’énergie exercent leurs activités à l’échelle mondiale. De plus, les procédures de règlementation canadienne adoptent souvent les mêmes règles que celles développées à l’étranger.

D’une certaine façon, la Publication trimestrielle constitue le troisième pilier d’une série d’initiatives élaborées. Il y a dix ans, les organismes de règlementation canadiens dans le secteur de l’énergie, conjointement avec des fournisseurs de services et de l’Energy Bar Association, ont lancé deux importantes initiatives de formation. La première était le cours d’été annuel de CAMPUT durant la saison estivale, susmentionné. Chaque année, au cours de la dernière décennie, les organismes de règlementation à travers tout le Canada se sont présentés aux séances, d’une durée d’une semaine, lesquelles ont suscité des discussions et des instructions animées. Un nombre de ceux qui donnaient des conférences ont été présents année après année, exprimant ainsi un beau geste de service public.

Au même moment, le Forum du droit de l’énergie a été créé. Il a lieu chaque mois de mai à différents endroits partout au Canada. À ce jour, le Forum s’est tenu à Kelowna en Colombie-Britannique, au lac Louise en Alberta, à St. Andrews by-the-Sea au Nouveau- Brunswick, à Val-David au Québec, à Salt Spring Island en Colombie-Britannique, à La Malbaie au Québec et à Toronto en Ontario.

Dans le cadre de ces deux initiatives, les orateurs ont souvent proposé des articles exceptionnels. Il y avait toujours une inquiétude par rapport au fait qu’aucun article n’était publié. Avec l’article du professeur Mullan, nous démontrons la manière dont la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie peut offrir un forum pour combler cette lacune.

Mais le véritable objectif de la Publication trimestrielle est de susciter des débats publics, à un temps opportun, sur des décisions de règlementation importantes. De plus, à cette fin, nous avons réuni un panel de collaborateurs, d’éminents spécialistes, des intellectuels/théoriciens et d’autres experts qui rédigeront des commentaires de cas. Nous leurs sommes reconnaissants de leur engagement. Certains ont contribué à cette première parution alors que d’autres noms figuraient sur le bloc générique, et nous attendons avec intérêt leurs commentaires dans les parutions subséquentes.

La toute première édition de la publication a mis en lumière un groupe intéressant de personnages. Le premier article, rédigé par David Mullan de l’Université Queen’s, s’intitulait Droit administratif et réglementation en matière d’énergie – éviter les pièges – les dix règles – perspective sur dix ans^[2]. Comme David l’a souligné dans son article, celui-ci reflétait son expérience dans le cadre du nouveau cours destiné aux responsables de la règlementation de l’énergie à l’Université Queen’s, où il a été l’orateur principal pendant toute la décennie. Il s’avère que David a suivi cette tradition et l’a poursuivie jusqu’à aujourd’hui. En fait, ce numéro de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie contient un autre article portant le même titre. Comme par le passé, il s’agit du premier article de ce numéro de la Publication trimestrielle.

David n’était pas le seul collaborateur régulier en matière de règlementation. Robert Fleishman, associé principal du cabinet d’avocats Kirkland & Ellis à Washington DC, a rédigé un essai intitulé La position de Washington^[3]. Ce fut le dernier article de ce numéro de la Publication trimestrielle et il continue à figurer dans le premier numéro de chaque année. D’autres collaborateurs réguliers ont apporté leur pierre à l’édifice. L’un d’entre eux était un autre Américain, Scott Hempling. L’un de ses articles, intitulé Des tramways aux panneaux solaires : La politique des coûts échoués aux États-Unis^[4], s’est avéré être l’article le plus lu de l’histoire de la Publication trimestrielle sur règlementation de l’énergie. Les cinq autres articles qu’il a rédigés au cours de la décennie ont été tout aussi populaires.

Un autre article souvent cité est celui du seul juge de cour d’appel qui ait écrit pour la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie. Il s’agit de l’article intitulé La joie de rédiger des décisions^[5] du juge David Brown de la Cour d’appel de l’Ontario. Le président d’un organisme de règlementation de l’énergie a également apporté sa contribution. Le regretté Willie Grieve nous a envoyé un joyau intitulé Cent ans de réglementation des services publics en Alberta.

LES CHARGÉS DE LA RÉGLEMENTATION

À l’occasion du 10^e anniversaire de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, nous avons pensé qu’il valait mieux prendre contact avec les personnes que la Publication trimestrielle a été conçue pour informer. Comme indiqué dans le premier éditorial ci-dessus, l’objectif était dès le départ de voir si nous pouvions améliorer l’état de la réglementation de l’énergie au Canada grâce à une meilleure analyse des décisions des tribunaux et des autorités de réglementation au Canada. Nous avons demandé aux dirigeants des trois organismes de réglementation de l’énergie au Canada qui ont le plus contribué à la Publication trimestrielle au fil des ans. En commençant de l’océan Pacifique jusqu’à l’océan Atlantique, il s’agit de David Morton, président du conseil d’administration de la British Columbia Utility Commission (BCUC), de Bob Heggie, chef de la direction de l’Alberta Utilities Commission, et de Peter Graham, président du conseil d’administration du Nova Scotia Utilities and Review Board. Leurs commentaires suivent.

Colombie-Britannique : David Morton^[6]

Au nom de la BCUC – et en fait de l’ensemble de la communauté de la réglementation – félicitations à la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie à l’occasion de son 10^e anniversaire.

J’étais un commissaire relativement nouveau lorsque j’ai lu le premier numéro en 2013. Le premier éditorial s’ouvrait sur la déclaration suivante : « Les lecteurs peuvent se demander pourquoi nous avons besoin d’une autre revue sur l’énergie. La réponse est simplement que ce pays n’en a aucune, à tout le moins, une consacrée à la réglementation de l’énergie ». Ma curiosité a été piquée.

Je me souviens avoir tourné les pages avec un intérêt croissant à mesure que je me rendais compte de la qualité de l’écriture, de la profondeur de l’analyse et de l’étendue du sujet. Bien sûr, le fait qu’une décision récente de la BCUC sur le gaz naturel pour les transports ait été présentée a également contribué à la réussite de l’ouvrage. Cette nouvelle publication était donc à la fois opportune et pertinente pour moi.

Au cours des dix dernières années, la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie n’a pas déçu. Remplie d’analyses réfléchies, elle informe et soutient la communauté de la réglementation, en nous rassemblant malgré les défis géographiques et les différences entre les territoires de compétence.

Le secteur de l’énergie et des services publics connaît actuellement des changements sans précédent au Canada et dans le monde entier. Il n’a jamais été aussi important d’avoir accès aux meilleurs travaux de nos pairs. Lorsque je consulte les Publications trimestrielles sur la règlementation de l’énergie, je vois des titres tels que :

Je suis très heureux de constater que la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie évolue avec le temps, de manière habile et efficace. Le contenu reste aussi frais qu’il l’était le premier jour. Ce premier éditorial affirmait : « [L]e véritable objectif de la Publication trimestrielle est de susciter des débats publics, à un temps opportun, sur des décisions de réglementation importantes. » Mission accomplie. Poursuivez votre travail à la Publication trimestrielle sur règlementation de l’énergie!

Alberta : Bob Heggie^[11]

J’ai l’honneur d’écrire cet avant-propos en reconnaissance de l’importante réalisation que constitue le dixième anniversaire de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie. La revue reste une publication singulière et unique au Canada avec sa perspective unique de favoriser la discussion sur la réglementation de l’énergie et les décisions des organismes de réglementation de l’énergie, à la fois au Canada et aux États-Unis.

La Publication trimestrielle a été lancée en 2013, grâce aux esprits visionnaires de Gordon Kaiser, Mike Cleland et Rowland Harrison. Comme pour toute nouvelle entreprise, un capital de départ a été nécessaire et fourni par l’Association canadienne du gaz. Depuis ses humbles débuts en tant que « projet pilote » de cinq numéros, la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie a atteint son ambition de fournir une discussion publique opportune sur des décisions réglementaires importantes.

La nécessité d’un type particulier de périodique axé sur la réglementation de l’énergie découle du fait que cette branche d’étude recoupe de nombreuses catégories juridiques et politiques, notamment le droit public, le droit privé, le droit des contrats, l’économie et les politiques environnementales, de sécurité et énergétiques. Au cours de la dernière décennie, la réglementation de l’énergie s’est intensifiée, les organismes de réglementation tentant d’équilibrer les considérations économiques, sociales et environnementales dans l’intérêt du public. Un bon exemple de cette complexité et de cette diversité est le nombre élevé de questions juridiques et économiques soulevées par la réglementation ou la restructuration des réseaux d’électricité.

Depuis sa création, la revue a fonctionné et continue de fonctionner dans une ère de changements climatiques. Ces dernières années, le sujet des changements climatiques a attiré beaucoup plus d’attention et la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie continue d’être un véhicule de premier plan dans cette discussion compliquée. Le même commentaire pourrait être fait en ce qui concerne l’impact du développement énergétique sur les populations autochtones et le domaine croissant de la justice énergétique. Le degré élevé de diversité dans le domaine de la réglementation de l’énergie souligne l’importance de développer une littérature de base et la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie a répondu et continuera de répondre à ce besoin au fur et à mesure que ces questions mûrissent.

Sans auteurs, il n’y aurait pas de revue. D’après mes calculs, la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie a publié plus de 300 articles depuis sa création. En tant que lecteur dévoué, je suis reconnaissant à la communauté d’auteurs, de rédacteurs, d’évaluateurs et de commanditaires qui, collectivement, soutiennent le projet, maintiennent sa réputation et nourrissent des discussions stimulantes depuis une décennie.

Le succès n’est pas au rendez-vous pour toutes les publications. Le succès se mérite, article par article, édition par édition. Pour réussir, la revue doit attirer des auteurs qui, grâce au contenu publié, établiront leur crédibilité auprès des lecteurs et des praticiens dans leur travail quotidien. Dans ce numéro célébrant son dixième anniversaire, il est clair que la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie a relevé ce défi et atteint les objectifs qu’elle s’était fixés. Je me réjouis à l’idée de lire les pages de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie au cours des dix prochaines années.

Nouvelle-Écosse : Peter Gurnham^[12]

Félicitations à la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.

La Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie canadienne est devenue une ressource importante pour les organismes canadiens de réglementation de l’énergie et fait partie de leur boîte à outils. Aucune autre revue au Canada ne se concentre sur la réglementation de l’énergie comme le fait la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.

La mise à jour annuelle de David Mullan sur le droit administratif est une lecture incontournable et a toujours fourni une mise à jour unique, concise et réfléchie sur les principales décisions des tribunaux et de certains organismes de réglementation. David nous a aidés à comprendre de nombreuses questions importantes telles que notre rôle en ce qui concerne l’obligation de consultation. Ses conseils opportuns et bien documentés ont été et sont toujours très appréciés.

La mise à jour annuelle de Gordon Kaiser sur les décisions réglementaires importantes prises par les conseils provinciaux nous tient au courant des défis auxquels sont confrontés les membres des conseils dans tout le pays. Son analyse franche de notre décision a été la bienvenue, même si elle nous a parfois rendus humbles.

L’éditorial de Gordon Kaiser et Rowland Harrison est un article que je lis dans chaque édition et que j’attends avec impatience.

Au-delà de ces rubriques régulières, vous trouverez un trésor d’excellents articles et d’analyses sur les questions énergétiques, des critiques de livres, des informations en provenance des États-Unis et bien d’autres choses encore.

À Gordon Kaiser, Rowland Harrison, Tim Egan et tous les responsables de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, sachez que vous avez fourni un service public excellent et apprécié de la communauté des chargés de la réglementation, des personnes intéressées par les questions énergétiques, des universitaires et d’autres personnes.

Je n’hésite pas à dire que moi et d’autres comme moi sommes devenus de meilleurs intervenants en matière de réglementation grâce à ce que nous avons appris dans la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.

ALLER DE L’AVANT

À l’aube de la prochaine décennie, nous remercions les nombreux juristes et chargés de la réglementation de l’énergie qui ont contribué à la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie au fil des ans. Tous les trois mois, nous avons réussi à produire trois ou quatre articles, quelques critiques de livres et, plus récemment, des webinaires. Il s’avère que les webinaires sont très populaires, en particulier auprès des jeunes juristes. Au cours des dix prochaines années, nous ajouterons probablement des podcasts qui, nous l’espérons, seront tout aussi importants.

Comme toujours, nous demandons à nos fidèles lecteurs de nous faire savoir s’il y a quelque chose que nous pourrions faire pour améliorer la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie. Le secteur de l’énergie canadien évolue rapidement et nous allons nous efforcer de suivre les changements au fur et à mesure qu’ils se produisent. Au cours des dix prochaines années, les organismes de réglementation de l’énergie canadiens et la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie seront confrontés à des défis plus importants qu’au cours des dix premières années. La transition vers une économie à faibles émissions de carbone impliquera un investissement important dans les nouvelles technologies. Cela impliquera une forme de réglementation plus compliquée et plus exigeante, ainsi qu’une analyse minutieuse de la part de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.

1. Gordon Kaiser est arbitre et médiateur au sein du cabinet Regulation Law Chambers à Toronto, où il se spécialise dans les litiges liés au droit de l’énergie et de la concurrence. Il a été vice-président de la Commission de l’énergie de l’Ontario, administrateur de la surveillance du marché pour la province de l’Ontario et conseiller spécial du procureur général du Canada pour les litiges en matière de droit de la concurrence. Il est également co-rédacteur en chef de la Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.
2. David J. Mullan, « Droit administratif et réglementation en matière d’énergie – éviter les pièges – les dix règles – perspective sur dix ans » (novembre 2013) 1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ < energyregulationquarterly.ca/fr/articles/regulators-and-the-courts-a-ten-year-perspective-1>.
3. Robert S. Fleishman, « La position de Washington », (avril 2021) 9:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/the-washington-report-8>.
4. Scott Hempling, « Des tramways aux panneaux solaires : La politique des coûts échoués aux États-Unis », (7 septembre 2015) 3:3 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/articles/from-streetcars-to-solar-panels-stranded-cost-policy-in-the-united-states>.
5. Justice David M. Brown, « La joie de rédiger des décisions », (novembre 2014) 2 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/articles/the-joy-of-decision-writing>.
6. Dave Morton est président du conseil d’administration et chef de la direction de la BCUC. Il occupe ce poste depuis 2017.
7. Colleen Kaiser & Geoff McCarney, « Une réglementation agile pour l’innovation en matière d’énergie propre : Examen de l’expérience initiale de deux institutions canadiennes », (décembre 2021) 9:4 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/articles/agile-regulation-for-clean-energy-innovation-examining-the-early-experience-of-two-canadian-institutions>
8. Maya Stano et al., « Les effets cumulatifs peuvent porter atteinte aux droits issus de traité », (décembre 2021) 9:4 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/articles/cumulative-effects-can-infringe-treaty-rights1>.
9. Gordon E. Kaiser, « Réconciliation : L’intérêt public et un accord équitable », (décembre 2021) 9:4 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/reconciliation-the-public-interest-and-a-fair-deal>.
10. Eric Bremermann et al., « La Colombie-Britannique réduit les obstacles réglementaires à l’investissement dans l’hydrogène », (octobre 2021) 9:3 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/articles/british-columbia-reduces-regulatory-barriers-to-hydrogen-investment>.
11. Bob Heggie est le chef de la direction de l’Alberta Utilities Commission.
12. Peter Gurnham, c.r. a été président du Nova Scotia Utility and Review Board de 2004 à 2022. Il est actuellement conseiller spécial auprès du Conseil de gestion financière des Premières Nations en ce qui concerne la réglementation de l’eau et des eaux usées pour les communautés des Premières Nations.