INTRODUCTION

De temps à autre, une décision peut avoir une incidence majeure sur la réglementation des services publics du secteur canadien de l’énergie. La décision récente de la Cour d’appel de l’Alberta dans AltaLink Management^[1] peut en être un exemple. La décision portait sur deux questions. La première est de savoir si l’Alberta Utilities Commission a correctement appliqué le critère de l’« absence de préjudice » en approuvant la vente d’installations de transport d’électricité par AltaLink à deux groupes autochtones. La deuxième question, et la plus importante, portait sur des enjeux constitutionnels cernés par cinq questions :

• Le principe de l’honneur de la Couronne s’applique-t-il au pouvoir décisionnel de la Commission?
• Dans l’affirmative, quel est l’effet du principe de l’honneur de la Couronne sur son pouvoir décisionnel?
• Quels sont les points de référence juridiques de la « réconciliation »?
• Le concept de réconciliation s’applique-t-il au pouvoir décisionnel de la Commission?
• Dans l’affirmative, quelle est l’incidence du concept de réconciliation sur son pouvoir décisionnel?

CONTEXTE

AltaLink possède et exploite le plus grand réseau de transport d’électricité en Alberta. En 2007, la société a demandé l’autorisation de construire et d’exploiter une nouvelle ligne de transport d’électricité qui était devenue nécessaire en raison de la croissance de la production d’énergie éolienne dans la province. AltaLink a étudié trois tracés de ligne différents. En fin de compte, la société a choisi celui qui traversait les terres de réserve de deux groupes autochtones, la Nation Piikani et la tribu des Blood. Il s’agissait des tracés de ligne les moins coûteux.

AltaLink a ensuite été confrontée à un différend avec les deux groupes autochtones concernant l’accès aux terres. Le problème s’est réglé lorsque AltaLink a donné groupes autochtones l’option d’acquérir une participation dans les lignes de transport. Les groupes autochtones ont par la suite exercé leurs options et AltaLink a ensuite demandé à l’Alberta Utilities Commission d’approuver la vente et le transfert des actifs.

La décision de la Commission

La Commission a approuvé la vente des tronçons de la ligne de transmission qui étaient situés dans les réserves aux sociétés en commandite contrôlées par la Ntion Piikani et la tribu des Blood. Toutefois, la vente était assortie d’une condition. La Commission a statué que les nouvelles sociétés en commandite ne pouvaient pas recouvrer les nouveaux frais d’audit et d’audience auprès des contribuables.

Comme elle le fait souvent dans ce genre d’affaires, la Commission a appliqué ce qu’on appelle le critère de l’« absence de préjudice ». Comme c’est aussi souvent le cas, la Commission s’est penchée sur la question de savoir si la transaction aurait pour effet d’augmenter les tarifs ou de réduire la fiabilité. La fiabilité, pour sa part, ne soulevait aucune préoccupation parce que, en vertu de l’accord, AltaLink continuerait de gérer et d’exploiter la ligne de transport.

Cependant, l’incidence sur les tarifs posait problème. Le Commission a conclu qu’il y aurait une augmentation des coûts pour les contribuables en raison des frais supplémentaires et des frais d’audience. La Commission a rejeté l’idée d’accorder tout avantage compensatoire au motif que le critère de l’absence de préjudice est un exercice prospectif et que tout avantage découlant des partenariats demeurait trop spéculatif.

La décision de la Cour d’appel

AltaLink a ensuite interjeté appel de la décision de la Commission devant la Cour d’appel de l’Alberta. La société a soutenu que la Commission avait appliqué incorrectement le critère de l’absence de préjudice et qu’elle n’avait pas correctement appliqué les principes relatifs à l’honneur de la Couronne et à la réconciliation.

Les juges majoritaires ont convenu que le Commission avait commis une erreur en ne tenant compte que des avantages prospectifs lorsqu’elle a appliqué le critère de l’absence de préjudice, ce qui indique qu’il n’y a pas de fondement législatif pour une approche prospective stricte. La Commission a fait valoir ce qui suit au paragraphe 55 :

[Traduction]

[55] La Commission a fait fausse route lorsqu’elle a qualifié les économies de coûts de négligeables en se fondant uniquement sur la phase initiale de la construction. La façon dont ce projet a été conçu comportait nécessairement une véritable promesse d’économies sur une base prospective. Les coûts d’entretien de ce tracé plus court et plus accessible étaient prévisibles et moindres. De plus, l’intégration des sociétés des Premières Nations en tant qu’exploitants reliés au réseau plus vaste offrait également la perspective de réaliser des avantages supplémentaires avec le temps, à mesure que la technologie serait perfectionnée et que les besoins de la population abonnée augmentaient (par exemple, dans le cas des véhicules électriques), ce qui sous-tend une éventuelle augmentation de la demande pour la capacité opérationnelle du système. Les avantages sur le plan de l’environnement sont aussi en évolution et ne sont pas une affaire du passé. Dans les faits, la Commission a rejeté la suggestion voulant que les coûts d’audience et d’audit supplémentaires relativement modestes soient compensés par ces avantages futurs prévisibles liés à la façon dont le tracé des lignes a été planifié et dont les lignes ont été construites au motif qu’elle était spéculative. Vu sous cet angle, le fait que la planification du tracé et la construction soient des activités passées ne constitue pas en soi une raison pour ne pas tenir compte des avantages ultérieurs prévisibles.

Les juges majoritaires ont ajouté :

[Traduction]

[1] Nous accueillons l’appel et enjoignons à l’Alberta Utilities Commission d’autoriser deux sociétés en commandite contrôlées en définitive par la Nation Piikani et la tribu des Blood à passer aux contribuables les coûts d’audit et d’audience qu’elles engagent en tant que propriétaires de services publics. La Commission avait ordonné aux appelants d’absorber ces coûts. C’est la première et la seule fois de l’histoire que la Commission rend une telle ordonnance.

[2] La Commission a déterminé que son approbation du transfert d’actifs de transport d’électricité d’AltaLink Management Ltd. à la société en commandite contrôlée par la Nation Piikani et la tribu des Blood entraînerait des coûts supplémentaires pour les contribuables — les consommateurs d’électricité. Les cessionnaires devraient chacun payer des frais d’audit annuels supplémentaires aux auditeurs externes et les frais d’audience de la Commission, estimés à 60 000 $. La Commission a refusé d’autoriser les cessionnaires à passer ces coûts aux contribuables.

…

[11] La Commission a commis une erreur de droit en omettant de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui déterminent si une vente est dans l’intérêt public. Sa décision de ne pas tenir compte des économies découlant du tracé des lignes de transmission dans les réserves de la Nation Piikani et de la tribu des Blood est une erreur de droit.

[12] Nous modifions la décision 22612-D0l-2018 de la Commission en ordonnant que les cessionnaires soient autorisés à inclure les coûts supplémentaires d’audit et d’audience dans leurs demandes tarifaires respectives et à les recouvrer auprès des contribuables selon la procédure habituelle.

L’ACCORD

La majorité n’a pas abordé les questions constitutionnelles. Les juges majoritaires ont plutôt déclaré, au paragraphe 13 :

[Traduction]

[13] Compte tenu de notre réponse à la première question, nous n’avons pas besoin de trancher sur les autres questions. Une seule déclaration d’erreur est nécessaire pour dépouiller l’ordonnance contestée de son effet juridique.

La décision des juges majoritaires est suivie des motifs concordants de 10 pages du juge Feehan. Elle commence par les déclarations suivantes :

[Traduction]

[81] Je suis entièrement d’accord avec la décision de la majorité. Je suis d’accord pour accueillir l’appel et ordonner à l’Alberta Utilities Commission de modifier sa décision 22612-D01-2018 en retirant de son approbation du transfert de segments de la ligne de transport sud-ouest d’AltaLink à KainaiLink LP et à PiikaniLink LP la condition voulant que ces entités absorbent les coûts annuels d’audit et d’audience d’environ 120 000 $.

[82] Toutefois, une grande partie des observations écrites et orales dont nous avons été saisis portaient sur les obligations de la Commission à l’égard du principe de l’honneur de la Couronne et de l’impératif de réconciliation. Toutes les parties devant nous, y compris la Commission, ont demandé à la Cour de préciser quand la Commission a l’obligation de tenir compte de l’honneur de la Couronne et de la réconciliation dans ses décisions.

[83] Plus précisément, les parties ont demandé à la Cour de se pencher sur la question de savoir si la Commission est tenue de prendre en considération l’honneur de la Couronne et l’impératif de réconciliation lorsque des groupes autochtones participent à titre de partenaires privés à l’industrie du transport d’énergie. Bien que cet appel puisse être tranché en fonction des principes de droit administratif énoncés dans les motifs de la décision de la majorité, il est important d’aborder cette question et de clarifier les obligations de la Commission envers les peuples autochtones ou leurs entités de gouvernance qui comparaissent devant elle.

[84] J’en conclus que la Commission, dans l’exercice de ses pouvoirs et de ses responsabilités conférés par la loi, doit tenir compte de l’honneur de la Couronne et de la réconciliation, chaque fois qu’elle entend des sociétés autochtones ou leurs entités de gouvernance, et inclure dans ses décisions une analyse de l’incidence de ces principes sur les ordonnances rendues, lorsqu’ils sont soulevés par les parties et pertinents pour l’intérêt public.

[85] Je m’empresse d’ajouter que la Couronne, représentée par les ministères de la Justice du Canada ou l’Alberta, n’était pas partie à cette instance. Ces motifs concordants ne devraient pas être interprétés comme une affirmation que la Couronne n’a pas agi honorablement dans ses rapports avec la tribu des Blood ou la Nation Piikani ou leurs entités de gouvernance sur cette question. Rien ne le démontre dans cet appel dont la cour a été saisie. Ces motifs concordants visent à fournir une orientation et à aider la Commission à exercer ses pouvoirs et responsabilités prévus par la loi dans le respect de l’honneur de la Couronne et en conformité avec l’objectif de réconciliation lorsque ces questions sont soulevées par les parties et qu’elles sont pertinentes eu égard à l’intérêt public.

Le juge Feehan fait remarquer au paragraphe 95 que la Commission a le pouvoir de considérer des questions de droit, y compris l’honneur de la Couronne et la réconciliation, comme des facteurs pertinents pour déterminer l’intérêt public. La Commission et tous les organismes de réglementation canadiens connaissent bien la notion de détermination de l’intérêt public. Il s’agit d’un principe fondamental du droit des services publics au Canada et il intervient dans les décisions réglementaires relatives à l’approbation des grands projets de construction dans le secteur canadien de l’énergie.

LES POINTS DE REPÈRE JURIDIQUES DE LA RÉCONCILIATION

En Alberta, l’article 17 de l’Alberta Utilities Commission Act^[2] s’applique à cette question :

17(1) Where the Commission conducts a hearing or other proceeding on an application to construct or operate a hydro development, power plant or transmission line under the Hydro and Electric Energy Act or a gas utility pipeline under the Gas Utilities Act, it shall, in addition to any other matters it may or must consider in conducting the hearing or other proceeding, give consideration to whether construction or operation of the proposed hydro development, power plant, transmission line or gas utility pipeline is in the public interest [note du traducteur : est dans l’intérêt public] having regard to the social and economic effects of the development, plant, line or pipeline and the effects of the development, plant, line or pipeline on the environment.

Au paragraphe 113, le juge Feehan affirme que la réconciliation est [traduction] « un travail en cours visant à rétablir la relation entre les peuples autochtones et la Couronne à la suite d’injustices historiques et continues commises par la Couronne contre les peuples autochtones ». Il ajoute, au paragraphe 114, que « […] bien que la réconciliation sous-tende l’honneur de la Couronne en ce qui concerne les droits prévus à l’article 35, il s’agit d’un concept distinct qui existe séparément de l’honneur de la Couronne et qui comprend des dimensions juridiques et sociales » [traduction].

Les déclarations suivantes portent précisément sur le concept de réconciliation.

[Traduction]

[115] La réconciliation est une considération primordiale lorsque des intérêts protégés par la Constitution peuvent être en cause. L’objet fondamental de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 est de rebâtir la relation entre la Couronne et les peuples autochtones par la réconciliation, sur les plans juridique, moral et social. L’objectif fondamental du droit moderne traitant des droits ancestraux et issus de traités est la réconciliation des peuples autochtones et non autochtones et la prise en considération de leurs revendications, intérêts et ambitions respectifs : Première nation crie Mikisew, paragraphes 1 et 63. L’article 35 appuie la réconciliation de l’affirmation de la souveraineté de la Couronne sur le territoire canadien et de l’occupation antérieure par des sociétés autochtones distinctes par « un rapprochement entre les cultures autochtones et non autochtones » : R c Van der Feet, [1996] 2 SCR 507, para 42–45, 49–50, 137 DLR (4^e) 289. La question déterminante dans toutes les situations est celle de savoir ce qui est nécessaire pour réaliser la réconciliation en ce qui concerne les intérêts en jeu dans une tentative d’harmoniser les intérêts conflictuels et d’atteindre l’équilibre et le compromis : Taku River, au para 2.

[116] Le concept de réconciliation est illustré dans Nation Tsilhqot’in c Colombie-Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 RCS 256, para 23 :

L’enjeu n’est rien de moins que la possibilité pour le groupe autochtone et ses descendants d’obtenir justice et la conciliation des intérêts du groupe et de la société en général. L’intérêt public général commande que les questions relatives aux revendications territoriales et aux droits soient tranchées dans le respect du fond du litige. Ce n’est qu’ainsi que peut se réaliser la conciliation dont notre Cour a fait état dans Delgamuukw.

…

[118] Toute considération des objectifs publics ou de l’intérêt public doit « poursuivre l’objectif de conciliation, compte tenu des intérêts autochtones et de l’objectif général du public. » : Nation Tsilhqot’in, page : 29, paragraphe 82. La réconciliation exige la justification de toute violation ou de tout déni des droits ancestraux (paragraphes 119, 125 et 139) et un examen raisonnable des droits des collectivités autochtones dans l’intérêt public.

Les paragraphes les plus importants des motifs concordants du juge Feehan sont peut-être les paragraphes 119 et 120 :

[Traduction]

[119] Comme la Cour le précise dans l’arrêt Fort McKay, la directive à toutes les entités gouvernementales autorisées de favoriser la réconciliation exige tout particulièrement qu’elles prennent en considération ce principe constitutionnel lorsqu’elles déterminer l’intérêt public (au paragraphe 68), et exige que la Couronne agisse de façon honorable pour promouvoir la réconciliation, notamment en « en encourageant la négociation et les règlements justes » avec les peuples autochtones : Première nation crie Mikisew, para 26; Fort McKay, para 81.

[120] Viser la réconciliation est une obligation permanente, distincte de l’honneur de la Couronne. Un aspect important de la réconciliation est la tentative d’atteindre l’équilibre et le compromis, qui sont essentiels à la prise en compte du bien public. La réconciliation doit être prise en considération chaque fois que la Couronne ou une entité gouvernementale exerçant des pouvoirs délégués envisage une décision qui aura une incidence sur les droits des peuples autochtones.

Le concept de réconciliation signifie qu’en pratique, l’organisme canadien de réglementation de l’énergie doit, lorsqu’il détermine l’intérêt public dans des affaires concernant des intérêts fonciers autochtones, déterminer si le règlement économique conclu entre les intérêts autochtones et le service public est un accord équitable.

CONCLUSION : L’INTÉRÊT PUBLIC ET UN ACCORD ÉQUITABLE

Le juge Feehan conclut ses motifs concordants avec les deux paragraphes suivants :

[Traduction]

[125] La Commission est une entité gouvernementale autorisée à trancher des questions de droit et des questions constitutionnelles et à prendre des décisions qui sont dans l’intérêt public. Par conséquent, elle a l’obligation spéciale de tenir compte de l’honneur de la Couronne et de la réconciliation chaque fois que les parties en font la demande et que cela est pertinent pour déterminer l’intérêt public, et de fournir dans ses décisions une analyse de l’incidence de ces principes sur les ordonnances rendues. Lorsque l’une ou plusieurs des parties comparaissant devant la Commission sont un regroupement autochtone qui soulève la question de l’honneur de la Couronne ou de la réconciliation dans ses observations, la Commission devrait déterminer si ces principes constitutionnels s’appliquent à sa décision.

[126] La Commission doit tenir compte de tous les facteurs pertinents pour déterminer l’intérêt public. Dans l’exercice de ses pouvoirs, elle doit tenir compte des répercussions sociales et juridiques de ses décisions sur les peuples autochtones, y compris faire ce qui est nécessaire pour préserver l’honneur de la Couronne et réaliser la réconciliation entre la Couronne et les peuples autochtones.

Les organismes canadiens de réglementation de l’énergie comprennent depuis longtemps que lorsqu’ils approuvent la construction de nouveaux projets énergétiques, ils doivent déterminer si le projet est dans l’intérêt public. Ce critère est très large. Dans certains cas, la loi a été modifiée pour ajouter des critères précis, comme la prise en compte de l’environnement.

Lorsque des projets énergétiques sont réalisés sur des terres autochtones et que les parties autochtones comparaissent devant les organismes de réglementation, la plupart de ces organismes comprennent qu’ils ont l’obligation de s’assurer que la Couronne a mené des consultations sérieuses. Les organismes de réglementation comprennent également qu’ils peuvent avoir l’obligation de mener cette consultation.

La décision ajoute une nouvelle exigence selon laquelle l’organisme de réglementation doit s’assurer que l’accord relatif à l’utilisation des terres est équitable. Pour citer la décision, l’accord entre le service public et les peuples autochtones doit préciser :

[Traduction] une « mesure d’adaptation importante » (para 109), une « action constructive » (para 114), un « équilibre et un compromis » (para 115), « une justice pour le groupe autochtone » (para 116) et un « règlement juste » (para 119)

Cela signifie également que les droits de propriété des peuples autochtones, comme ils sont définis dans l’accord, ne sont pas différents de ceux de tous les Canadiens. Certains trouveront cela choquant. D’autres diront qu’il était grand temps.

Un troisième groupe dira que cela aidera les projets énergétiques canadiens à aller de l’avant en temps opportun. Cela éliminera un obstacle majeur et une source de retard. Les promoteurs comprendront qu’ils devront traiter les intérêts fonciers des peuples autochtones comme ceux de n’importe quel autre propriétaire canadien, s’ils veulent construire sur des terres autochtones.

* Gordon Kaiser est avocat et arbitre auprès de l’Energy Law Chambers à Toronto, Calgary et Washington. Auparavant, il était vice-président de la Commission de l’énergie de l’Ontario et il est actuellement président de la section canadienne de l’Energy Bar Association, coprésident du Canadian Energy Law Forum et codirecteur de la rédaction de la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie.

1. AltaLink Management Ltd v Alberta (Utilities Commission), 2021 ABCA 342.
2. SA 2007, c A-37.2.