Le 10 mars 2016, un comité de juges de la Cour suprême du Canada, composé du juge en chef McLachlin et des juges Moldaver et Gascon, a accueilli la demande d’autorisation (avec dépens) dans la cause Première nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc. et al.1 (ci-après la PNCT ou la cause de la canalisation 9/9B) et (sans dépens) dans Hamlet of Clyde River, et al. c Petroleum Geo-Services Inc. (PGS,) et al.2 (ci-après Clyde River). Les deux affaires sont des appels de décision de la Cour d’appel fédérale, les deux concernent la compétence de l’Office national de l’énergie (ONE ou l’Office) et les deux touchent l’obligation de consulter la Couronne. Elles seront entendues ensemble.
Au moins trois questions distinctes demeurent sans réponses dans les dossiers traitant du rôle d’un tribunal réglementaire en ce qui a trait à ce que la Couronne respecte son obligation de consulter et d’accommoder les peuples autochtones. Premièrement, est-ce que le tribunal lui-même a l’obligation de consulter? Deuxièmement, même si le tribunal n’a pas d’obligation de consulter, les procédures du tribunal relativement à l’engagement public, etc. (peut-être selon la mise en œuvre du promoteur) peuvent-elles faire en sorte que la Couronne respecte son obligation de consulter? Troisièmement, peu importe le cas, le tribunal a-t-il l’obligation de s’assurer que la Couronne a respecté son obligation de consulter avant d’exercer tout pouvoir qui lui est conféré par la loi? Ces trois questions ont apporté leurs lots de litiges3. Actuellement, les affaires Rio Tinto Alcan Inc. c Conseil tribal Carrier Sekani4 et Première nation Tlingit de Taku River c Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet) sont les principales causes devant la Cour suprême du Canada5.
Ce commentaire porte sur les décisions dans les affaires de la PNCT et de Clyde River et comprend quelques remarques brèves en conclusion.
A. PNCT : canalisation 9B d’Enbridge
La canalisation 9 relie Sarnia à Montréal. Elle a été construite par Pipelines Interprovincial Inc (maintenant Enbridge) au milieu des années 1970 dans le cadre de la réponse du gouvernement du Canada face à la crise de l’OPEP afin de permettre la livraison de pétrole canadien aux raffineries de Montréal. En 1997, la société a obtenu l’autorisation de l’ONE de renverser la canalisation 9 pour permettre l’expédition de pétrole de Montréal vers les raffineries en Ontario. L’inversion du débit a été maintenue ainsi jusqu’en 2011, lorsqu’Enbridge a fait une demande de renversement (c.-à-d. de revenir au débit original vers l’est) de Sarnia à North Westover (à l’ouest de Toronto). Ce renversement (phase 1 du renversement de la canalisation 9) est entré en vigueur en 2013, mais auparavant, Enbridge avait fait une autre demande de renversement en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’Office national de l’énergie6 (LONE) pour la partie restante de la canalisation 9B vers Montréal et pour augmenter la capacité de l’ensemble de la canalisation de 240 000 barils par jour à 333 333 barils par jour. Il est important de souligner que cette demande d’autorisation a été étudiée en vertu de l’article 58 et non de l’article 52 de la LONE. L’article 52 traite de la construction de nouvelles canalisations et oblige l’ONE de formuler une recommandation au gouverneur en conseil en ce qui a trait à la délivrance d’un certificat d’utilité publique. Le rapport de l’ONE en vertu de l’article 52 n’est pas une décision finale. L’article 58 autorise l’ONE à exempter un demandeur des dispositions de la partie II de la LONE (construction et exploitation de pipelines) qui s’appliqueraient autrement. Une décision en vertu de l’article 58 est définitive (possibilité d’interjeter appel, avec autorisation, comme dans ce cas-ci, sur une question de droit ou de compétence [LONE, article 22]).
L’Office a publié les motifs de décision pour recommander l’approbation de cette demande en mars 20147. Les procédures de l’ONE sur cette question ont fait l’objet d’une demande d’examen judiciaire précédemment intenté par la Forest Ethics Advocacy Association et par Donna Sinclair pour traiter principalement de la portée de l’examen de l’ONE sur le projet. La Cour d’appel fédérale a rendu une décision motivée relativement à cette demande en décembre 20148.
La PNCT a admis qu’Enbridge avait discuté de son projet avec elle, mais elle avait conclu que ces discussions n’avaient pas permis d’aborder ses préoccupations. En effet, en septembre 2013, la PNCT a écrit à différents ministres du gouvernement fédéral, notamment le ministre des Ressources naturelles, pour leur demander que la Couronne la consulte en ce qui concerne les répercussions du projet sur les droits autochtones et ceux conférés par traité. La PNCT a plaidé que la Couronne devait la consulter directement, car l’ONE n’était pas dans une position de remplir les obligations de la Couronne, notamment parce que l’ONE n’avait pas de mandat statutaire de faire ainsi et parce que les questions que la PNCT souhaitait traiter comprenaient des répercussions cumulatives ne relevant pas de la compétence de l’ONE. La PNCT n’a pas reçu de réponse de la part du ministre avant la fin de janvier 2014, alors que l’ONE avait déjà terminé son audience. La Couronne fédérale n’y avait pas participé. La PNCT a préparé et produit sa preuve quant à son utilisation de la terre, notamment son lien spirituel avec elle. La lettre de janvier du ministre mentionnait, entre autres choses, que « [traduction] le gouvernement se fie aux processus de l’ONE pour traiter les répercussions potentielles sur les droits autochtones et ceux issus par traité, causées par les projets relevant du mandat de l’ONE »9. À la lumière de l’évaluation de l’ONE sur les perspectives d’une exploitation sécuritaire de la canalisation et des plans de contingence, il a conclu que toute répercussion sur les droits de la PNCT serait « [traduction] minimale et atténuée de manière appropriée »10.
Pour ce qui est de l’appel, le juge Ryer a principalement fait état des questions comme suit11 :
- à savoir si le pouvoir de s’acquitter au nom de la Couronne de l’obligation définie dans l’arrêt Nation Haïda qui est en lien avec le projet a été délégué à l’Office lui-même;
- à savoir si l’Office était tenu de déterminer, pour remplir son mandat en ce qui concerne la demande d’approbation du projet présentée par Enbridge, si la Couronne, qui n’était pas partie à la demande, devait s’acquitter de l’obligation définie dans l’arrêt Nation Haïda et, dans l’affirmative, si elle l’avait fait.
Le juge Ryer a traité les questions dans l’ordre inverse. Selon lui, la Cour d’appel fédérale avait déjà pris une décision négative sur la deuxième question il y a quelques années dans sa propre décision dans l’affaire Première nation dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc12. Étant donné qu’il n’y avait eu aucune modification pertinente apportée à la LONE depuis ce temps, la question principale du tribunal consistait à savoir si la décision dans l’affaire Carrier Sekani13 avait miné l’autorité de la Première Nation Standing Buffalo. Le tribunal dans l’affaire Carrier Sekani a conclu que lorsqu’un tribunal avait l’autorité de prendre des décisions sur des questions de droit, alors par déduction nécessaire, ce tribunal avait l’autorité de déterminer si la Couronne s’était acquittée de son obligation de consulter. De plus, ce tribunal serait probablement tenu de déterminer cet état avant de prendre sa décision sur les mérites de la demande, qui pouvait avoir des répercussions néfastes sur les droits autochtones ou ceux issus par traité (tout comme un décideur administratif doit observer les règles applicables de la justice naturelle et les règles d’équité procédurale avant de prendre une décision, autrement toute décision qui en découle sera annulée14).
Le juge Ryer distinguait Carrier Sekani principalement sur la base que le demandeur de l’autorisation devant le tribunal (la BC Utilities Commission, BCUC) dans l’affaire Carrier Sekani était BC Hydro, un agent de la Couronne provinciale. Cela n’a pas été le cas dans Standing Buffalo ou pour la demande d’Enbridge. Étant donné que la Couronne n’a pas comparu devant l’ONE, ce dernier n’avait aucune preuve pour faire cette détermination dans l’affaire Haïda, à savoir le niveau de consultation requis et, par conséquent, la question n’a pas été présentée « correctement devant » l’ONE15.
En plus de la proposition générale que l’affaire Carrier Sekani se distingue sur la base que la Couronne était la demanderesse dans celle-ci (alors qu’ici le demandeur est Enbridge), le juge Ryer a également mis l’accent sur les implications des mesures de réparation pouvant découler du statut juridique différent entre les deux demandeurs. Ici, son point est que dans l’affaire Carrier Sekani, la Couronne était la partie qui présentait la demande et, par conséquent, le tribunal, la BCUC dans ce cas-ci, n’a eu aucune difficulté à émettre une ordonnance contre la Couronne (malgré une émanation bien différente de la Couronne, c’est-à-dire BC Hydro). Dans l’affaire Standing Buffalo, tout comme pour l’affaire PNCT, l’ONE n’avait aucun pouvoir d’ordonner un redressement contre la Couronne, car elle ne comparaissait pas devant l’Office. Tout cela est vrai, mais de la façon que je le comprends, la PNCT ne cherchait pas à obtenir une ordonnance contre la Couronne. Elle cherchait plutôt quelque chose comme une déclaration que l’ONE avait échouée à remplir son obligation de déterminer si la Couronne avait respecté ses obligations pour conséquemment annuler l’approbation de l’ONE16. Le juge Ryer a évidemment considéré cela comme étant « une sorte de moyen de pression [inapproprié] sur la Couronne, afin de l’obliger à participer à l’audience dont il était saisi17 » et également comme quelque chose qui n’était pas « une bonne façon de favoriser la conciliation des intérêts18 » entre la Couronne et les Premières Nations.
En ce qui concerne la première question ci-dessus, la question principale est de savoir si la Couronne a délégué à l’ONE son obligation de consulter. Il n’y avait absolument rien à cet effet19 dans la LONE et le juge Ryer a conclu que la lettre du ministre (citée en partie ci-dessus) ne pouvait être utilisée comme une délégation efficace20.
Le juge Rennie était d’accord que l’ONE n’avait aucune obligation de consulter21, mais était dissident sur la question de la responsabilité de l’ONE d’évaluer si la Couronne avait rempli son obligation de consulter. À cet égard22 :
La compétence de l’ONE d’évaluer la consultation ne varie pas en fonction du promoteur du projet. Cette conclusion a du sens, car au niveau pratique, le processus de l’article 58 culmine avec une décision définitive, et les droits autochtones ou les droits issus par traité pouvant être affectés par le projet proposé sont touchés de la même façon, peu importe le promoteur du projet.
* * * *
En tant que décideur ultime, la nation Carrier Sekani exige à l’ONE de demander, à la lumière de sa compréhension du projet et des intérêts du traité et au titre autochtone, si l’obligation de consulter a été déclenchée. Le cas échéant, il fallait demander si les consultations avaient eu lieu. Les réponses à ces deux questions, en se basant sur les faits de cette affaire, étaient respectivement affirmative et négative. Étant donné sa compréhension que l’obligation de consulter n’avait pas été remplie, il ne devait pas avoir à donner son approbation.
Le juge Rennie a rejeté la majorité des préoccupations relativement au fait qu’une décision de l’ONE de rejeter une demande en raison de l’omission de la Couronne de consulter serait injuste, d’une certaine façon, pour le demandeur. Le juge Rennie a donné cinq raisons pour cela : (1) l’inconvénient du promoteur a très peu d’importance lorsqu’on le compare aux valeurs constitutionnelles appuyant la position de la PNCT23; (2) les tribunaux sont toujours en mesure d’évaluer si l’obligation de consulter est remplie24; (3) la Couronne a l’obligation de s’engager dans un processus réciproque de consultation qu’aucune des deux parties ne peut faire échouer en refusant de s’y engager25; (4) une consultation sérieuse nécessite un engagement précoce dans le processus26 et (5) la consultation doit évoluer en parallèle avec le processus réglementaire27.
Pour le juge Rennie, la question de la mesure de réparation adéquate demeure. Il pensait clairement qu’une déclaration invalidant l’ordonnance de l’Office aurait été une réparation appropriée, mais il y avait un problème avec cela étant donné que le demandeur n’avait apparemment pas cherché à obtenir réparation et qu’il serait « inapproprié » de faire une déclaration dans ces circonstances. Toutefois, mentionne le juge Rennie, l’ONE a le mandat législatif de veiller à ce que l’obligation de consulter soit remplie avant de prendre toute décision définitive28. J’arrive à la conclusion, selon cette observation, que si la décision avait déjà été prise (et je crois qu’elle l’avait été ici29), alors l’Office eût l’obligation en vertu de l’article 21 de la LONE d’examiner sa propre décision de son propre gré ou à la demande de la PNCT. Le juge Rennie a également examiné la question à savoir s’il avait été possible de mieux traiter la question en faisant une demande de contrôle judiciaire de la décision dans la lettre du ministre. L’avocat de la Couronne et le juge Rennie semblaient croire que cela pouvait être une voie possible pour procéder, mais le juge Rennie, dans les circonstances, a clairement indiqué que cela aurait représenté une « réparation vide de sens » étant donné que la décision de l’Office était définitive30.
La Cour suprême devait examiner selon les déclarations des demandeurs dans l’affaire PNCT les questions suivantes :
- Quel est le rôle et la compétence d’un tribunal administratif, à titre de décideur ultime, pour s’assurer que la Couronne a rempli son obligation de consulter?
- La question à savoir si l’exercice du pouvoir décisionnel final par un organe administratif équivaut à une « mesure gouvernementale » qui fait naître l’obligation de consultation et d’accommodement de la Couronne…
- À savoir si la procédure d’un tribunal administratif peut pallier l’absence ou l’insuffisance de la consultation de la Couronne…
B. Clyde River : les faits
La TGS-NOPEC Geophysical Company ASA (TGS), la Petroleum Geo-Services Inc. (PGS) et la Multi Klient Invest AS (MKI) (les promoteurs) ont présenté une demande d’autorisation d’opérations géophysiques (AOG) devant l’Office aux termes de l’alinéa 5 (1) b) de la Loi sur les opérations pétrolières au Canada31 (LOPC). Les promoteurs ont proposé d’entreprendre un programme de levés sismiques bidimensionnels en mer dans la baie de Baffin et au détroit de Davis (le projet) sur une période de cinq ans. L’Office a accordé son autorisation selon certaines modalités. Dans le cadre de sa prise de décision relativement à l’autorisation, l’Office en avait des responsabilités en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale32 (LCEE) et afin de remplir ses responsabilités en vertu de cette dernière, l’Office a mené une évaluation environnementale (EE) avant de conclure ce qui suit33 :
[…]« Pourvu que soient respectés les engagements de [l’opérateur du projet] et que soient appliquées les procédures de protection de l’environnement et les mesures d’atténuation proposées […], ainsi que les exigences de la règlementation de l’Office et les conditions prévues dans le présent rapport [d’évaluation environnementale], le projet proposé n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants ».
Les demandeurs, Hamlet of Clyde River, Nammautaq Hunters and Trappers Organization (HTO) – Clyde River et Jerry Natanine (un résident et maire de Clyde River) ont fait une demande de contrôle judiciaire34. La juge Dawson au nom du comité unanime a résumé les questions ainsi35 :
- Les demandeurs ont-ils qualité pour présenter la demande?
- La Couronne a-t-elle respecté son obligation de consulter les Inuits au sujet du projet?
- La Commission a-t-elle commis une erreur en accordant l’AOG? Plus précisément :
- Les motifs de l’Office étaient-ils suffisants?
- La conclusion de l’Office selon laquelle le projet n’est pas susceptible de donner lieu à des effets environnementaux négatifs importants est-elle raisonnable?
- L’Office a-t-il omis de tenir compte des droits ancestraux ou des droits issus par traité?
- La Couronne était-elle tenue d’obtenir l’avis du Conseil de gestion des ressources fauniques du Nunavut?
Ce commentaire porte sur les problèmes de consultation36.
La juge Dawson a commencé par étudier la norme de contrôle applicable en ce qui a trait à l’obligation de consultation et d’accommodement. Elle a conclu que « Les questions touchant l’existence de l’obligation de consulter et l’étendue ou le contenu de cette obligation sont des questions juridiques qui appellent un examen selon la norme de la décision correcte. Le processus de consultation et le caractère suffisant des consultations sont une question mélangée de faits et de droit, qui commande l’application de la norme de la décision raisonnable…37 ».
Le parlement peut décider de la structure dans laquelle la Couronne remplit son obligation de consulter, et ainsi peut imposer des obligations de consultation à des tribunaux réglementaires, comme l’ONE. À savoir si l’Office l’a fait est ultimement une question d’interprétation réglementaire38. Le parlement peut également autoriser un tribunal, comme l’ONE, à déterminer si oui ou non la Couronne a rempli son obligation de consultation et d’accommodement. Le parlement peut également faire cela de manière explicite ou implicite (en autorisant un tribunal à décider des questions de droit)39. L’article 12 (2) de la LONE attribue à l’ONE la compétence pour trancher les « questions de droit ou de fait40 ». « Lorsque la Couronne s’en remet à un processus d’évaluation environnementale ou réglementaire pour respecter son obligation de consulter, cela ne constitue pas une délégation de son obligation. En fait, c’est un moyen par lequel la Couronne peut s’assurer que les préoccupations autochtones ont été entendues et, le cas échéant, qu’elles ont fait l’objet de mesures d’accommodement…41 ».
Dans ce cas-ci, l’Office avait l’autorité et l’obligation de remplir l’obligation de consultation et d’accommodement de la Couronne. Le tribunal est arrivé à cette conclusion en pointant la modification de la LCEE de 1992, laquelle redéfinissait le terme « effets environnementaux » d’un projet de manière à inclure l’effet de tout changement à l’environnement causé par le projet qui pourrait en retour avoir un effet sur « l’utilisation actuelle que font les Autochtones des terres et des ressources à des fins traditionnelles »42. La juge Dawson est arrivée à la conclusion suivante43 :
Je peux conclure que l’Office a la mission de mener un processus de consultation permettant à la Couronne de se fonder sur ce processus pour respecter, en partie du moins, son obligation de consulter les peuples autochtones. Bien entendu, lorsque la Couronne s’en remet au processus de l’Office, elle doit rechercher s’il y a lieu de prévoir des activités de consultation ou des mesures d’accommodement supplémentaires pour respecter l’honneur de la Couronne.
Dans ce cas-ci, la Couronne a apparemment conclu qu’elle ne s’était pas engagée dans des activités additionnelles de consultation et d’accommodement44. Par conséquent, la juge Dawson a conclu que l’Office avait l’obligation de consulter, mais qu’il revenait alors à la Couronne d’évaluer si cela était suffisant pour remplir cette obligation. En l’absence de conclusion précise de la Couronne sur cette question, la cour elle-même a choisi de passer directement à « examiner la question de savoir si, en l’espèce, la Couronne s’est bien acquittée de son obligation de consulter au moyen du processus de l’Office »45.
La cour a retenu que la consultation requise était à l’extrémité inférieure de l’éventail de consultation d’Haïda46. Le droit était fondé sur le traité (l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut) et la gravité des répercussions potentielles était sérieuse. La juge Dawson a résumé ces répercussions en faisant référence au rapport de l’EE de l’Office47 :
Quant à l’effet éventuel du projet sur ce droit, les mammifères marins migrateurs que chassent les Inuits traversent la région du projet. L’Office a constaté que le projet aurait notamment les effets environnementaux négatifs éventuels suivants :
- Perturbation sensorielle et physique chez les mammifères marins causant : une diminution temporaire de la sensibilité auditive; une déficience auditive permanente; un masquage de la communication; et des changements dans le comportement et la distribution, y compris l’évitement du navire d’exploration sismique et la modification des voies de migration.
- Perturbation possible de l’utilisation traditionnelle et commerciale des ressources si les levés modifient les voies de migration des mammifères marins ou du poisson.
- Changement indésirable de la présence de vie marine à cause de déversements ou d’accidents déversant des hydrocarbures dans l’environnement marin.
La juge Dawson a conclu que la Couronne, par le truchement de l’Office, avait rempli ses obligations. Pour arriver à cette conclusion, elle a rejeté l’argument des demandeurs voulant que l’Office ou une autre entité quelconque ait dû uniquement étudier la demande d’AOG en suivant une évaluation environnementale stratégique.48 De manière plus générale, la juge Dawson a retenu que les activités de consultation de l’Office étaient adéquates, : le processus comprenait un avis en temps opportun […]49; “[l]es promotteurs étaient tenus de produire des renseignements [adéquats] […] et de répondre à leurs questions”50; “[l]’Office a tenu des réunions au cours desquelles les membres des collectivités pouvaient exposer leurs préoccupations à l’Office”51; [l]es promoteurs ont modifié certains aspects du projet” pour traiter les préoccupations soulevées52; “[l]e processus de règlementation de l’Office était conçu pour faciliter la participation des groupes autochtones”53; l’évaluation en vertu de la LCEE abordait les préoccupations soulevées par les participants autochtones54; et les modalités auxquelles étaient soumises l’AOG tenaient compte des préoccupations soulevées.55
Mais elle a laissé en suspens quelques questions plus précises portant sur ce qui suit : (1) la nature adéquate des raisons offertes pour appuyer la décision de l’Off ice; (2) les conclusions de l’Office en ce qui concerne l’importance des effets environnementaux néfastes du projet et (3) l’examen par l’Office des droits autochtones et des droits issus par traité. La juge Dawson croyait que la norme de contrôle en relation à ces questions était raisonnable56.
Sur la question des motifs, la difficulté principale pour le procureur général et l’ONE était d’un sens purement formel qu’il n’y avait aucun motif accompagnant la délivrance de l’AOG57. À la place, il n’y avait qu’une lettre de présentation (1,5 page) et l’AOG elle-même (trois pages de long et comportant 15 conditions). Mais il est évident que la juge Dawson n’était pas prête à examiner l’AOG seule étant donné l’exercice de consultation détaillé de l’Office et le principal document relevant de cet exercice, soit le rapport d’EE de l’Office de plus de 30 pages (mentionné ci-dessus). Ce contexte plus large fournissait les raisons nécessaires58 :
Selon moi, cet argument n’est pas fondé. Le raisonnement de l’Office se trouve dans l’EE et dans les conditions imposées dans l’AOG. Ces raisons traitent d’une vraie controverse : quelles sont les répercussions potentielles du projet sur le droit autochtone d’exploiter la faune de l’article 35.
Lorsque l’AOG est lue à la lumière de l’EE, des modalités qui lui sont imposées et de l’ensemble du dossier de l’Office, ce tribunal est bien en mesure de comprendre pourquoi l’AOG a été délivrée.
Bien que le rapport d’EE ne traite pas toutes les questions que l’Office devait examiner en vertu de la LOPC, la juge Dawson semble croire que ces autres questions n’étaient pas importantes ou qu’elles étaient telles que les raisons pouvaient être tirées des modalités qui étaient liées.
En ce qui concerne les questions restantes (importance des effets environnementaux et droits autochtones et droits issus par traité), la juge Dawson n’a pas eu trop de difficulté à rejeter les réclamations des demandeurs. Il sera toujours difficile de soulever toute évaluation de l’« importance » à un niveau d’erreur pouvant être révisée et, étant donné le contexte ici, l’omission de mentionner les droits autochtones et les droits issus par traité dans le rapport d’EE et l’obligation de consulter de la Couronne n’étaient pas importantes59 :
Selon moi, cet argument n’est pas fondé. Comme il est expliqué ci-dessus, l’Office s’est engagé dans un long examen de la portée de la consultation autochtone et des répercussions potentielles sur les activités traditionnelles d’exploitation. L’Office savait qu’il fallait tenir compte de l’article 35 qui protégeait les droits d’exploitation des Inuits.
Il y a un degré remarquable de devoir de réserve imbriqué dans cette dissidence sommaire concernant cet aspect de l’argument du demandeur, particulièrement dans le cas où la Couronne tente de remplir son obligation de consulter par le truchement du processus d’EE dirigé par l’Office. Lorsque cela est mis avec la délégation entière de toutes les obligations de consultation à l’Office, l’absence de toute évaluation par l’Office lui-même en ce qui a trait à la position de l’affaire par rapport à l’éventail de l’affaire Haïda, et l’échec de l’Office de fournir des motifs qui parlent d’une évaluation des obligations de la Couronne, la conclusion de la juge Dawson suggère qu’un décideur peut remplir ses obligations constitutionnelles sans articuler la qualité normative des intérêts en jeu. Je ne suis pas convaincu que la Couronne ou une autorité déléguée de la Couronne peut remplir ses obligations d’une telle manière irréfléchie.
Ceci dit, les affaires Clyde River et Taku River ont posé le principe que, dans des circonstances appropriées, la Couronne peut remplir son obligation de consultation et d’accommodement entièrement par le truchement d’un organisme réglementaire, comme l’ONE. La juge Dawson admet que cela ne sera pas toujours le cas60, mais elle donne très peu d’indications sur les moments où quelque chose de supplémentaire peut être requis61.
Les appelants dans l’affaire Clyde River ont déclaré « vouloir des clarifications » de la Cour suprême sur les points suivants :
- les aspects substantiels de l’accommodement en jeu dans une affaire où une consultation approfondie est nécessaire;
- le lien entre l’obligation d’équité procédurale en common law et l’obligation constitutionnelle de consulter;
- si la Couronne peut s’appuyer sur le processus réglementaire d’un tribunal pour s’acquitter de l’obligation de consultation et d’accommodement, et si oui, dans quelle mesure;
- le rôle que doit jouer la cour de justice siégeant en révision lorsqu’un tribunal a (ou devrait avoir) tenu compte des droits des Autochtones ou de l’obligation de les consulter dans l’exercice de son mandat;
- la norme de contrôle applicable à la décision d’un tribunal administratif sur l’obligation de consultation.
Conclusion
Ces deux demandes d’appel donneront l’occasion à la Cour de clarifier la demande de Carrier Sekani et l’obligation de consulter dans le contexte des tribunaux réglementaires sur l’énergie. Bien que les deux cas engagent l’Office national de l’énergie, le résultat des appels sera pertinent pour tous les tribunaux en matière d’énergie à la grandeur du pays. La Cour aura à décider si l’affaire Carrier Sekani s’applique uniquement lorsque la Couronne ou un de ses agents sont le demandeur d’une autorisation. Il s’agit de la question principale dans l’affaire PNCT, même si l’énoncé des questions de cette affaire n’y fait pas spécifiquement référence. Il est difficile d’imaginer que la Cour consentira à limiter l’affaire Carrier Sekani de cette façon. Deuxièmement, la Cour devra décider à quel moment (si jamais) un processus de tribunal peut satisfaire l’obligation de la Couronne de consulter. Il s’agit de la principale question dans l’affaire Clyde River.
Les deux affaires traitent de décisions dans le cadre desquelles un tribunal est le décideur ultime. Il sera intéressant de voir si la décision de la Cour se limite à ces scénarios ou si elle traitera également les scénarios réglementaires dans lesquels un tribunal formule une recommandation à un ministre ou au gouverneur général (ou au lieutenant-gouverneur) en Conseil qui, en retour, prend la décision finale. Il s’agit d’une question très importante non seulement pour les demandes en vertu de la LONE pour un certificat d’utilité publique selon l’article 52 (y compris le projet Northern Gateway Project62), mais également pour une variété d’autres approbations de projet de ressource (y compris les projets des sables bitumineux63).
Le 10 mars 2016, un comité de juges de la Cour suprême du Canada, composé du juge en chef McLachlin et des juges Moldaver et Gascon, a accueilli la demande d’autorisation (avec dépens) dans la cause Première nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc. et al.1 (ci-après la PNCT ou la cause de la canalisation 9/9B) et (sans dépens) dans Hamlet of Clyde River, et al. c Petroleum Geo-Services Inc. (PGS,) et al.2 (ci-après Clyde River). Les deux affaires sont des appels de décision de la Cour d’appel fédérale, les deux concernent la compétence de l’Office national de l’énergie (ONE ou l’Office) et les deux touchent l’obligation de consulter la Couronne. Elles seront entendues ensemble.
Au moins trois questions distinctes demeurent sans réponses dans les dossiers traitant du rôle d’un tribunal réglementaire en ce qui a trait à ce que la Couronne respecte son obligation de consulter et d’accommoder les peuples autochtones. Premièrement, est-ce que le tribunal lui-même a l’obligation de consulter? Deuxièmement, même si le tribunal n’a pas d’obligation de consulter, les procédures du tribunal relativement à l’engagement public, etc. (peut-être selon la mise en œuvre du promoteur) peuvent-elles faire en sorte que la Couronne respecte son obligation de consulter? Troisièmement, peu importe le cas, le tribunal a-t-il l’obligation de s’assurer que la Couronne a respecté son obligation de consulter avant d’exercer tout pouvoir qui lui est conféré par la loi? Ces trois questions ont apporté leurs lots de litiges3. Actuellement, les affaires Rio Tinto Alcan Inc. c Conseil tribal Carrier Sekani4 et Première nation Tlingit de Taku River c Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet) sont les principales causes devant la Cour suprême du Canada5.
Ce commentaire porte sur les décisions dans les affaires de la PNCT et de Clyde River et comprend quelques remarques brèves en conclusion.
A. PNCT : canalisation 9B d’Enbridge
La canalisation 9 relie Sarnia à Montréal. Elle a été construite par Pipelines Interprovincial Inc (maintenant Enbridge) au milieu des années 1970 dans le cadre de la réponse du gouvernement du Canada face à la crise de l’OPEP afin de permettre la livraison de pétrole canadien aux raffineries de Montréal. En 1997, la société a obtenu l’autorisation de l’ONE de renverser la canalisation 9 pour permettre l’expédition de pétrole de Montréal vers les raffineries en Ontario. L’inversion du débit a été maintenue ainsi jusqu’en 2011, lorsqu’Enbridge a fait une demande de renversement (c.-à-d. de revenir au débit original vers l’est) de Sarnia à North Westover (à l’ouest de Toronto). Ce renversement (phase 1 du renversement de la canalisation 9) est entré en vigueur en 2013, mais auparavant, Enbridge avait fait une autre demande de renversement en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’Office national de l’énergie6 (LONE) pour la partie restante de la canalisation 9B vers Montréal et pour augmenter la capacité de l’ensemble de la canalisation de 240 000 barils par jour à 333 333 barils par jour. Il est important de souligner que cette demande d’autorisation a été étudiée en vertu de l’article 58 et non de l’article 52 de la LONE. L’article 52 traite de la construction de nouvelles canalisations et oblige l’ONE de formuler une recommandation au gouverneur en conseil en ce qui a trait à la délivrance d’un certificat d’utilité publique. Le rapport de l’ONE en vertu de l’article 52 n’est pas une décision finale. L’article 58 autorise l’ONE à exempter un demandeur des dispositions de la partie II de la LONE (construction et exploitation de pipelines) qui s’appliqueraient autrement. Une décision en vertu de l’article 58 est définitive (possibilité d’interjeter appel, avec autorisation, comme dans ce cas-ci, sur une question de droit ou de compétence [LONE, article 22]).
L’Office a publié les motifs de décision pour recommander l’approbation de cette demande en mars 20147. Les procédures de l’ONE sur cette question ont fait l’objet d’une demande d’examen judiciaire précédemment intenté par la Forest Ethics Advocacy Association et par Donna Sinclair pour traiter principalement de la portée de l’examen de l’ONE sur le projet. La Cour d’appel fédérale a rendu une décision motivée relativement à cette demande en décembre 20148.
La PNCT a admis qu’Enbridge avait discuté de son projet avec elle, mais elle avait conclu que ces discussions n’avaient pas permis d’aborder ses préoccupations. En effet, en septembre 2013, la PNCT a écrit à différents ministres du gouvernement fédéral, notamment le ministre des Ressources naturelles, pour leur demander que la Couronne la consulte en ce qui concerne les répercussions du projet sur les droits autochtones et ceux conférés par traité. La PNCT a plaidé que la Couronne devait la consulter directement, car l’ONE n’était pas dans une position de remplir les obligations de la Couronne, notamment parce que l’ONE n’avait pas de mandat statutaire de faire ainsi et parce que les questions que la PNCT souhaitait traiter comprenaient des répercussions cumulatives ne relevant pas de la compétence de l’ONE. La PNCT n’a pas reçu de réponse de la part du ministre avant la fin de janvier 2014, alors que l’ONE avait déjà terminé son audience. La Couronne fédérale n’y avait pas participé. La PNCT a préparé et produit sa preuve quant à son utilisation de la terre, notamment son lien spirituel avec elle. La lettre de janvier du ministre mentionnait, entre autres choses, que « [traduction] le gouvernement se fie aux processus de l’ONE pour traiter les répercussions potentielles sur les droits autochtones et ceux issus par traité, causées par les projets relevant du mandat de l’ONE »9. À la lumière de l’évaluation de l’ONE sur les perspectives d’une exploitation sécuritaire de la canalisation et des plans de contingence, il a conclu que toute répercussion sur les droits de la PNCT serait « [traduction] minimale et atténuée de manière appropriée »10.
Pour ce qui est de l’appel, le juge Ryer a principalement fait état des questions comme suit11 :
Le juge Ryer a traité les questions dans l’ordre inverse. Selon lui, la Cour d’appel fédérale avait déjà pris une décision négative sur la deuxième question il y a quelques années dans sa propre décision dans l’affaire Première nation dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc12. Étant donné qu’il n’y avait eu aucune modification pertinente apportée à la LONE depuis ce temps, la question principale du tribunal consistait à savoir si la décision dans l’affaire Carrier Sekani13 avait miné l’autorité de la Première Nation Standing Buffalo. Le tribunal dans l’affaire Carrier Sekani a conclu que lorsqu’un tribunal avait l’autorité de prendre des décisions sur des questions de droit, alors par déduction nécessaire, ce tribunal avait l’autorité de déterminer si la Couronne s’était acquittée de son obligation de consulter. De plus, ce tribunal serait probablement tenu de déterminer cet état avant de prendre sa décision sur les mérites de la demande, qui pouvait avoir des répercussions néfastes sur les droits autochtones ou ceux issus par traité (tout comme un décideur administratif doit observer les règles applicables de la justice naturelle et les règles d’équité procédurale avant de prendre une décision, autrement toute décision qui en découle sera annulée14).
Le juge Ryer distinguait Carrier Sekani principalement sur la base que le demandeur de l’autorisation devant le tribunal (la BC Utilities Commission, BCUC) dans l’affaire Carrier Sekani était BC Hydro, un agent de la Couronne provinciale. Cela n’a pas été le cas dans Standing Buffalo ou pour la demande d’Enbridge. Étant donné que la Couronne n’a pas comparu devant l’ONE, ce dernier n’avait aucune preuve pour faire cette détermination dans l’affaire Haïda, à savoir le niveau de consultation requis et, par conséquent, la question n’a pas été présentée « correctement devant » l’ONE15.
En plus de la proposition générale que l’affaire Carrier Sekani se distingue sur la base que la Couronne était la demanderesse dans celle-ci (alors qu’ici le demandeur est Enbridge), le juge Ryer a également mis l’accent sur les implications des mesures de réparation pouvant découler du statut juridique différent entre les deux demandeurs. Ici, son point est que dans l’affaire Carrier Sekani, la Couronne était la partie qui présentait la demande et, par conséquent, le tribunal, la BCUC dans ce cas-ci, n’a eu aucune difficulté à émettre une ordonnance contre la Couronne (malgré une émanation bien différente de la Couronne, c’est-à-dire BC Hydro). Dans l’affaire Standing Buffalo, tout comme pour l’affaire PNCT, l’ONE n’avait aucun pouvoir d’ordonner un redressement contre la Couronne, car elle ne comparaissait pas devant l’Office. Tout cela est vrai, mais de la façon que je le comprends, la PNCT ne cherchait pas à obtenir une ordonnance contre la Couronne. Elle cherchait plutôt quelque chose comme une déclaration que l’ONE avait échouée à remplir son obligation de déterminer si la Couronne avait respecté ses obligations pour conséquemment annuler l’approbation de l’ONE16. Le juge Ryer a évidemment considéré cela comme étant « une sorte de moyen de pression [inapproprié] sur la Couronne, afin de l’obliger à participer à l’audience dont il était saisi17 » et également comme quelque chose qui n’était pas « une bonne façon de favoriser la conciliation des intérêts18 » entre la Couronne et les Premières Nations.
En ce qui concerne la première question ci-dessus, la question principale est de savoir si la Couronne a délégué à l’ONE son obligation de consulter. Il n’y avait absolument rien à cet effet19 dans la LONE et le juge Ryer a conclu que la lettre du ministre (citée en partie ci-dessus) ne pouvait être utilisée comme une délégation efficace20.
Le juge Rennie était d’accord que l’ONE n’avait aucune obligation de consulter21, mais était dissident sur la question de la responsabilité de l’ONE d’évaluer si la Couronne avait rempli son obligation de consulter. À cet égard22 :
La compétence de l’ONE d’évaluer la consultation ne varie pas en fonction du promoteur du projet. Cette conclusion a du sens, car au niveau pratique, le processus de l’article 58 culmine avec une décision définitive, et les droits autochtones ou les droits issus par traité pouvant être affectés par le projet proposé sont touchés de la même façon, peu importe le promoteur du projet.
* * * *
En tant que décideur ultime, la nation Carrier Sekani exige à l’ONE de demander, à la lumière de sa compréhension du projet et des intérêts du traité et au titre autochtone, si l’obligation de consulter a été déclenchée. Le cas échéant, il fallait demander si les consultations avaient eu lieu. Les réponses à ces deux questions, en se basant sur les faits de cette affaire, étaient respectivement affirmative et négative. Étant donné sa compréhension que l’obligation de consulter n’avait pas été remplie, il ne devait pas avoir à donner son approbation.
Le juge Rennie a rejeté la majorité des préoccupations relativement au fait qu’une décision de l’ONE de rejeter une demande en raison de l’omission de la Couronne de consulter serait injuste, d’une certaine façon, pour le demandeur. Le juge Rennie a donné cinq raisons pour cela : (1) l’inconvénient du promoteur a très peu d’importance lorsqu’on le compare aux valeurs constitutionnelles appuyant la position de la PNCT23; (2) les tribunaux sont toujours en mesure d’évaluer si l’obligation de consulter est remplie24; (3) la Couronne a l’obligation de s’engager dans un processus réciproque de consultation qu’aucune des deux parties ne peut faire échouer en refusant de s’y engager25; (4) une consultation sérieuse nécessite un engagement précoce dans le processus26 et (5) la consultation doit évoluer en parallèle avec le processus réglementaire27.
Pour le juge Rennie, la question de la mesure de réparation adéquate demeure. Il pensait clairement qu’une déclaration invalidant l’ordonnance de l’Office aurait été une réparation appropriée, mais il y avait un problème avec cela étant donné que le demandeur n’avait apparemment pas cherché à obtenir réparation et qu’il serait « inapproprié » de faire une déclaration dans ces circonstances. Toutefois, mentionne le juge Rennie, l’ONE a le mandat législatif de veiller à ce que l’obligation de consulter soit remplie avant de prendre toute décision définitive28. J’arrive à la conclusion, selon cette observation, que si la décision avait déjà été prise (et je crois qu’elle l’avait été ici29), alors l’Office eût l’obligation en vertu de l’article 21 de la LONE d’examiner sa propre décision de son propre gré ou à la demande de la PNCT. Le juge Rennie a également examiné la question à savoir s’il avait été possible de mieux traiter la question en faisant une demande de contrôle judiciaire de la décision dans la lettre du ministre. L’avocat de la Couronne et le juge Rennie semblaient croire que cela pouvait être une voie possible pour procéder, mais le juge Rennie, dans les circonstances, a clairement indiqué que cela aurait représenté une « réparation vide de sens » étant donné que la décision de l’Office était définitive30.
La Cour suprême devait examiner selon les déclarations des demandeurs dans l’affaire PNCT les questions suivantes :
B. Clyde River : les faits
La TGS-NOPEC Geophysical Company ASA (TGS), la Petroleum Geo-Services Inc. (PGS) et la Multi Klient Invest AS (MKI) (les promoteurs) ont présenté une demande d’autorisation d’opérations géophysiques (AOG) devant l’Office aux termes de l’alinéa 5 (1) b) de la Loi sur les opérations pétrolières au Canada31 (LOPC). Les promoteurs ont proposé d’entreprendre un programme de levés sismiques bidimensionnels en mer dans la baie de Baffin et au détroit de Davis (le projet) sur une période de cinq ans. L’Office a accordé son autorisation selon certaines modalités. Dans le cadre de sa prise de décision relativement à l’autorisation, l’Office en avait des responsabilités en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale32 (LCEE) et afin de remplir ses responsabilités en vertu de cette dernière, l’Office a mené une évaluation environnementale (EE) avant de conclure ce qui suit33 :
[…]« Pourvu que soient respectés les engagements de [l’opérateur du projet] et que soient appliquées les procédures de protection de l’environnement et les mesures d’atténuation proposées […], ainsi que les exigences de la règlementation de l’Office et les conditions prévues dans le présent rapport [d’évaluation environnementale], le projet proposé n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants ».
Les demandeurs, Hamlet of Clyde River, Nammautaq Hunters and Trappers Organization (HTO) – Clyde River et Jerry Natanine (un résident et maire de Clyde River) ont fait une demande de contrôle judiciaire34. La juge Dawson au nom du comité unanime a résumé les questions ainsi35 :
Ce commentaire porte sur les problèmes de consultation36.
La juge Dawson a commencé par étudier la norme de contrôle applicable en ce qui a trait à l’obligation de consultation et d’accommodement. Elle a conclu que « Les questions touchant l’existence de l’obligation de consulter et l’étendue ou le contenu de cette obligation sont des questions juridiques qui appellent un examen selon la norme de la décision correcte. Le processus de consultation et le caractère suffisant des consultations sont une question mélangée de faits et de droit, qui commande l’application de la norme de la décision raisonnable…37 ».
Le parlement peut décider de la structure dans laquelle la Couronne remplit son obligation de consulter, et ainsi peut imposer des obligations de consultation à des tribunaux réglementaires, comme l’ONE. À savoir si l’Office l’a fait est ultimement une question d’interprétation réglementaire38. Le parlement peut également autoriser un tribunal, comme l’ONE, à déterminer si oui ou non la Couronne a rempli son obligation de consultation et d’accommodement. Le parlement peut également faire cela de manière explicite ou implicite (en autorisant un tribunal à décider des questions de droit)39. L’article 12 (2) de la LONE attribue à l’ONE la compétence pour trancher les « questions de droit ou de fait40 ». « Lorsque la Couronne s’en remet à un processus d’évaluation environnementale ou réglementaire pour respecter son obligation de consulter, cela ne constitue pas une délégation de son obligation. En fait, c’est un moyen par lequel la Couronne peut s’assurer que les préoccupations autochtones ont été entendues et, le cas échéant, qu’elles ont fait l’objet de mesures d’accommodement…41 ».
Dans ce cas-ci, l’Office avait l’autorité et l’obligation de remplir l’obligation de consultation et d’accommodement de la Couronne. Le tribunal est arrivé à cette conclusion en pointant la modification de la LCEE de 1992, laquelle redéfinissait le terme « effets environnementaux » d’un projet de manière à inclure l’effet de tout changement à l’environnement causé par le projet qui pourrait en retour avoir un effet sur « l’utilisation actuelle que font les Autochtones des terres et des ressources à des fins traditionnelles »42. La juge Dawson est arrivée à la conclusion suivante43 :
Je peux conclure que l’Office a la mission de mener un processus de consultation permettant à la Couronne de se fonder sur ce processus pour respecter, en partie du moins, son obligation de consulter les peuples autochtones. Bien entendu, lorsque la Couronne s’en remet au processus de l’Office, elle doit rechercher s’il y a lieu de prévoir des activités de consultation ou des mesures d’accommodement supplémentaires pour respecter l’honneur de la Couronne.
Dans ce cas-ci, la Couronne a apparemment conclu qu’elle ne s’était pas engagée dans des activités additionnelles de consultation et d’accommodement44. Par conséquent, la juge Dawson a conclu que l’Office avait l’obligation de consulter, mais qu’il revenait alors à la Couronne d’évaluer si cela était suffisant pour remplir cette obligation. En l’absence de conclusion précise de la Couronne sur cette question, la cour elle-même a choisi de passer directement à « examiner la question de savoir si, en l’espèce, la Couronne s’est bien acquittée de son obligation de consulter au moyen du processus de l’Office »45.
La cour a retenu que la consultation requise était à l’extrémité inférieure de l’éventail de consultation d’Haïda46. Le droit était fondé sur le traité (l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut) et la gravité des répercussions potentielles était sérieuse. La juge Dawson a résumé ces répercussions en faisant référence au rapport de l’EE de l’Office47 :
Quant à l’effet éventuel du projet sur ce droit, les mammifères marins migrateurs que chassent les Inuits traversent la région du projet. L’Office a constaté que le projet aurait notamment les effets environnementaux négatifs éventuels suivants :
La juge Dawson a conclu que la Couronne, par le truchement de l’Office, avait rempli ses obligations. Pour arriver à cette conclusion, elle a rejeté l’argument des demandeurs voulant que l’Office ou une autre entité quelconque ait dû uniquement étudier la demande d’AOG en suivant une évaluation environnementale stratégique.48 De manière plus générale, la juge Dawson a retenu que les activités de consultation de l’Office étaient adéquates, : le processus comprenait un avis en temps opportun […]49; “[l]es promotteurs étaient tenus de produire des renseignements [adéquats] […] et de répondre à leurs questions”50; “[l]’Office a tenu des réunions au cours desquelles les membres des collectivités pouvaient exposer leurs préoccupations à l’Office”51; [l]es promoteurs ont modifié certains aspects du projet” pour traiter les préoccupations soulevées52; “[l]e processus de règlementation de l’Office était conçu pour faciliter la participation des groupes autochtones”53; l’évaluation en vertu de la LCEE abordait les préoccupations soulevées par les participants autochtones54; et les modalités auxquelles étaient soumises l’AOG tenaient compte des préoccupations soulevées.55
Mais elle a laissé en suspens quelques questions plus précises portant sur ce qui suit : (1) la nature adéquate des raisons offertes pour appuyer la décision de l’Off ice; (2) les conclusions de l’Office en ce qui concerne l’importance des effets environnementaux néfastes du projet et (3) l’examen par l’Office des droits autochtones et des droits issus par traité. La juge Dawson croyait que la norme de contrôle en relation à ces questions était raisonnable56.
Sur la question des motifs, la difficulté principale pour le procureur général et l’ONE était d’un sens purement formel qu’il n’y avait aucun motif accompagnant la délivrance de l’AOG57. À la place, il n’y avait qu’une lettre de présentation (1,5 page) et l’AOG elle-même (trois pages de long et comportant 15 conditions). Mais il est évident que la juge Dawson n’était pas prête à examiner l’AOG seule étant donné l’exercice de consultation détaillé de l’Office et le principal document relevant de cet exercice, soit le rapport d’EE de l’Office de plus de 30 pages (mentionné ci-dessus). Ce contexte plus large fournissait les raisons nécessaires58 :
Selon moi, cet argument n’est pas fondé. Le raisonnement de l’Office se trouve dans l’EE et dans les conditions imposées dans l’AOG. Ces raisons traitent d’une vraie controverse : quelles sont les répercussions potentielles du projet sur le droit autochtone d’exploiter la faune de l’article 35.
Lorsque l’AOG est lue à la lumière de l’EE, des modalités qui lui sont imposées et de l’ensemble du dossier de l’Office, ce tribunal est bien en mesure de comprendre pourquoi l’AOG a été délivrée.
Bien que le rapport d’EE ne traite pas toutes les questions que l’Office devait examiner en vertu de la LOPC, la juge Dawson semble croire que ces autres questions n’étaient pas importantes ou qu’elles étaient telles que les raisons pouvaient être tirées des modalités qui étaient liées.
En ce qui concerne les questions restantes (importance des effets environnementaux et droits autochtones et droits issus par traité), la juge Dawson n’a pas eu trop de difficulté à rejeter les réclamations des demandeurs. Il sera toujours difficile de soulever toute évaluation de l’« importance » à un niveau d’erreur pouvant être révisée et, étant donné le contexte ici, l’omission de mentionner les droits autochtones et les droits issus par traité dans le rapport d’EE et l’obligation de consulter de la Couronne n’étaient pas importantes59 :
Selon moi, cet argument n’est pas fondé. Comme il est expliqué ci-dessus, l’Office s’est engagé dans un long examen de la portée de la consultation autochtone et des répercussions potentielles sur les activités traditionnelles d’exploitation. L’Office savait qu’il fallait tenir compte de l’article 35 qui protégeait les droits d’exploitation des Inuits.
Il y a un degré remarquable de devoir de réserve imbriqué dans cette dissidence sommaire concernant cet aspect de l’argument du demandeur, particulièrement dans le cas où la Couronne tente de remplir son obligation de consulter par le truchement du processus d’EE dirigé par l’Office. Lorsque cela est mis avec la délégation entière de toutes les obligations de consultation à l’Office, l’absence de toute évaluation par l’Office lui-même en ce qui a trait à la position de l’affaire par rapport à l’éventail de l’affaire Haïda, et l’échec de l’Office de fournir des motifs qui parlent d’une évaluation des obligations de la Couronne, la conclusion de la juge Dawson suggère qu’un décideur peut remplir ses obligations constitutionnelles sans articuler la qualité normative des intérêts en jeu. Je ne suis pas convaincu que la Couronne ou une autorité déléguée de la Couronne peut remplir ses obligations d’une telle manière irréfléchie.
Ceci dit, les affaires Clyde River et Taku River ont posé le principe que, dans des circonstances appropriées, la Couronne peut remplir son obligation de consultation et d’accommodement entièrement par le truchement d’un organisme réglementaire, comme l’ONE. La juge Dawson admet que cela ne sera pas toujours le cas60, mais elle donne très peu d’indications sur les moments où quelque chose de supplémentaire peut être requis61.
Les appelants dans l’affaire Clyde River ont déclaré « vouloir des clarifications » de la Cour suprême sur les points suivants :
Conclusion
Ces deux demandes d’appel donneront l’occasion à la Cour de clarifier la demande de Carrier Sekani et l’obligation de consulter dans le contexte des tribunaux réglementaires sur l’énergie. Bien que les deux cas engagent l’Office national de l’énergie, le résultat des appels sera pertinent pour tous les tribunaux en matière d’énergie à la grandeur du pays. La Cour aura à décider si l’affaire Carrier Sekani s’applique uniquement lorsque la Couronne ou un de ses agents sont le demandeur d’une autorisation. Il s’agit de la question principale dans l’affaire PNCT, même si l’énoncé des questions de cette affaire n’y fait pas spécifiquement référence. Il est difficile d’imaginer que la Cour consentira à limiter l’affaire Carrier Sekani de cette façon. Deuxièmement, la Cour devra décider à quel moment (si jamais) un processus de tribunal peut satisfaire l’obligation de la Couronne de consulter. Il s’agit de la principale question dans l’affaire Clyde River.
Les deux affaires traitent de décisions dans le cadre desquelles un tribunal est le décideur ultime. Il sera intéressant de voir si la décision de la Cour se limite à ces scénarios ou si elle traitera également les scénarios réglementaires dans lesquels un tribunal formule une recommandation à un ministre ou au gouverneur général (ou au lieutenant-gouverneur) en Conseil qui, en retour, prend la décision finale. Il s’agit d’une question très importante non seulement pour les demandes en vertu de la LONE pour un certificat d’utilité publique selon l’article 52 (y compris le projet Northern Gateway Project62), mais également pour une variété d’autres approbations de projet de ressource (y compris les projets des sables bitumineux63).
*Nigel Bankes, professeur de Droit, University of Calgary, et professeur auxiliaire, University of Tromsø.