L’opinion majoritaire dans le Renvoi relatif à la Loi sur l’évaluation d’impact (Renvoi relatif à la LEI) conclut que le gouvernement fédéral s’est arrogé des pouvoirs décisionnels qui appartiennent normalement aux gouvernements provinciaux, c’est-à-dire des pouvoirs relatifs aux projets de ressources et autres ouvrages et entreprises situés entièrement dans une province (en bref, les « projets de ressources provinciaux »).
La première ministre de l’Alberta, Danielle Smith, ainsi que l’ancien premier ministre Jason Kenney, à l’origine du Renvoi, ont célébré la décision. Mais ce faisant, ils ont tous deux considérablement surestimé les conclusions de la majorité en suggérant que celle-ci a endossé une théorie solide de compétence provinciale exclusive sur les projets de ressources provinciaux. La première ministre Smith, reprenant les termes de l’opinion majoritaire de la Cour d’appel de l’Alberta dans le Renvoi relatif à la LEI, étendrait cette interprétation à un droit de développement et à une forme d’exclusivité des compétences pour les projets ne relevant pas des exceptions prévues à l’article 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867[2]. Nous fournissons des exemples concrets de l’utilisation par la première ministre Smith du mot « exclusif » (ou de ses synonymes) et des références à un « droit de développer » tirés de la conférence de presse de la première ministre[3] sur le Renvoi relatif à la LEI et d’une entrevue accordée avant la décision dans l’annexe A du présent article, ainsi qu’un lien vers les opinions de l’honorable Jason Kenney à l’annexe B.
Cette rhétorique est malheureuse, car elle conduit nécessairement à des attentes injustifiées selon lesquelles le gouvernement fédéral devra abandonner d’importants domaines de responsabilité législative pour se conformer à ces revendications d’exclusivité, et/ou que le Parlement doit nécessairement faire preuve de déférence à l’égard d’un droit provincial de développer des ressources. Les modifications apportées au régime de la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI)[4] doivent s’appuyer sur une compréhension commune des principes constitutionnels fondamentaux ainsi que sur les orientations données par l’opinion majoritaire de la Cour suprême. Cela signifie que le gouvernement fédéral devra veiller à ce que ses pouvoirs décisionnels relatifs à la LEI soient solidement rattachés à des chefs (ou champs) de compétence fédéraux réels (et non spéculatifs ou à établir). Mais, de la même façon, il n’y a aucune raison pour que les provinces demandent (en termes d’exclusivité, de droits ou de « compétence exclusive») que le gouvernement fédéral abandonne tout simplement le domaine de la réglementation des aspects fédéraux des projets provinciaux.
Le dialogue respectueux qu’appelle l’opinion majoritaire exige que les gouvernements fédéral et provinciaux modèrent leurs positions. L’opinion majoritaire, de par sa nature, s’adresse principalement au gouvernement fédéral, mais les gouvernements provinciaux ne peuvent ignorer ce que la majorité a dit à propos de la réalité selon laquelle les projets provinciaux présenteront souvent un double aspect. En d’autres termes, certains éléments de ces projets de ressources provinciaux relèveront généralement (sinon invariablement) d’un ou de plusieurs champs de compétence fédéraux. Le pouvoir de légiférer sur une matière peut être exclusif, mais dans la plupart des cas, si ce n’est tous, il n’y a pas de pouvoir exclusif sur un projet ou une activité. Les projets affectent généralement l’environnement, et l’environnement est largement reconnu comme un domaine de compétence partagée — en grande partie parce que la Loi constitutionnelle de 1867 n’avait rien à dire sur l’environnement.
La Loi constitutionnelle de 1867, telle qu’elle a été modifiée par la Loi constitutionnelle de 1982[5], attribue généralement le pouvoir législatif aux gouvernements fédéral et provinciaux sur une base exclusive. Ceci est clairement démontré par les premiers mots de l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui stipule que « dans chaque province la législature pourra exclusivement faire des lois relatives aux matières tombant dans les catégories de sujets ci-dessous énumérés… ». L’article 91 est similaire dans la mesure où il précise que les matières qui ne sont pas attribuées exclusivement aux provinces sont attribuées exclusivement au Parlement et, pour plus de certitude, aux catégories de matières énumérées dans cet article. Le paragraphe 92A(1), le premier paragraphe de la « modification relative aux ressources » de la Loi constitutionnelle de 1867, suit le même modèle et confère aux législatures des provinces le pouvoir exclusif de légiférer en matière d’exploration et de production de ressources non renouvelables et forestières, ainsi que de production d’électricité.
Bien que l’attribution exclusive du pouvoir législatif soit la norme, la Constitution prévoit parfois une compétence législative concurrente. Il se trouve que l’article 92A contient un tel exemple : le pouvoir de faire des lois concernant les exportations interprovinciales de ressources et d’électricité[6], pour lequel la compétence législative fédérale concurrente et prépondérante est établi au paragraphe 3 de l’article 92A[7].
Mais comment appliquer la notion de pouvoir législatif exclusif à une activité liée aux ressources, comme un projet de nouvelle mine de charbon ou de sables bitumineux, ou un projet de nouveau barrage hydroélectrique? L’opinion majoritaire dans le Renvoi relatif à la LEI fournit des indications importantes sur cette question cruciale. La majorité commence par confirmer que la règle générale est celle énoncée ci-dessus, et que « seul l’ordre de gouvernement à qui un chef de compétence a été attribué peut légiférer valablement à l’égard des matières qui relèvent de ce chef de compétence[8] ». Toutefois, la classification des lois sur l’environnement est difficile car l’environnement n’est pas un chef de compétence au sens des articles 91, 92 ou 92A et constitue plutôt un ensemble de matières[9]. « En conséquence, aucun des deux ordres de gouvernement n’a compétence exclusive sur l’ensemble de l’“environnement” ou de l’“évaluation environnementale” »[10]. Au contraire, chaque ordre de gouvernement peut légiférer sur certains aspects de l’environnement et des projets de ressources qui affectent l’environnement. Une même situation (par exemple, un nouveau barrage ou une nouvelle mine) peut être réglementée à la fois d’un point de vue (ou aspect) provincial et d’un point de vue fédéral, pour autant que la loi de chaque ordre de gouvernement puisse être classée comme relevant de l’un de ses champs de compétence. C’est ce que l’on appelle la doctrine du double aspect :
La doctrine du double aspect explique en quoi des lois adoptées par les ordres de gouvernement fédéral et provincial peuvent valablement réglementer le même scénario factuel de différents points de vue, conformément à leurs chefs de compétence respectifs[11].
Chaque ordre de gouvernement a « le pouvoir exclusif de légiférer dans leurs champs de compétence respectifs[12] » et il s’ensuit que chacun peut potentiellement réglementer la même situation de fait. Il est peu probable que le fait lui-même (la construction et/ou l’exploitation du projet ou de l’activité, de la mine ou du barrage) soit exclusif. La province peut être en mesure d’autoriser la construction d’un barrage en vertu de divers pouvoirs prévus aux articles 92 et 92A de la Loi constitutionnelle de 1867, mais ce barrage nécessiterait également une autorisation fédérale relative à la pêche en vertu d’une loi qui a été confirmée à plusieurs reprises au titre du paragraphe 91(12). De plus, si la rivière sur laquelle le barrage est construit est navigable, il faudra également une autorisation en vertu des pouvoirs du gouvernement fédéral en matière de navigation et de transport maritime, pouvoirs confirmés dans l’arrêt Oldman River au titre du paragraphe 91(10)[13]. Le pouvoir du Parlement de réglementer le barrage est cependant limité : « Il ne peut valablement légiférer que du point de vue des aspects fédéraux de l’activité, tels ses impacts sur les chefs de compétence fédérale[14] », bien qu’il puisse prendre en considération un large éventail de raisons pour approuver (ou rejeter) une telle autorisation. Certaines de ces raisons, par exemple la valeur de la production électrique de la charge de base, peuvent relever de la compétence provinciale, mais peuvent être prises en compte par le gouvernement fédéral lors de l’évaluation de la délivrance d’une autorisation[15].
Une assemblée législative provinciale n’a pas le droit de déroger aux exigences que le Parlement peut choisir d’imposer à ce barrage pour protéger la navigation ou les intérêts de pêche, ou d’autres « aspects fédéraux » comme les peuples autochtones ou les terres réservées pour les peuples autochtones. Comme le prévient la majorité, « le fait qu’un projet implique des activités qui sont principalement réglementées par les législatures provinciales ne crée pas une enclave d’exclusivité. Même un projet “provincial” de cette nature peut entraîner des effets à l’égard desquels le gouvernement fédéral peut légiférer à juste titre[16]. »
Il ne s’agit pas d’un nouveau droit dérivé de la décision rendue dans le cadre du Renvoi relatif à la LEI, et nos mines ou barrages hypothétiques ne sont pas non plus très éloignés de la réalité. Comme l’a déclaré le juge Ian Binnie pour la majorité de la Cour suprême dans l’affaire Québec [Procureur général] c Moses:
Il ne fait aucun doute que, considéré isolément, le projet d’exploiter une mine de vanadium relève de la compétence provinciale sur les ressources naturelles suivant l’art. 92A de la Loi constitutionnelle de 1867. Il va également de soi que, n’importe où au Canada, un projet d’exploitation minière qui compromet l’habitat du poisson ne peut normalement aller de l’avant sans que le ministre fédéral des Pêches n’accorde une autorisation… L’exploitation des ressources minérales non renouvelables relève de la compétence provinciale, mais les pêches ressortissent à la compétence fédérale[17].
En résumé, tout comme les terres réservées aux communautés autochtones ne sont pas des enclaves au sein d’une province (ce qui signifie que les lois provinciales d’application générale peuvent s’appliquer aux terres réservées, y compris les réserves indiennes[18]), les projets provinciaux ne sont pas non plus des « enclaves » à l’abri de l’application de lois fédérales valides[19]. Ces lois fédérales doivent être rattachées à un champ de compétence fédéral (et c’est la principale précision apportée par le Renvoi relatif à la LEI). Cependant, une fois le lien établi, la réglementation fédérale peut avoir une grande portée. Par exemple, le gouvernement fédéral peut valablement demander à un promoteur de construire des échelles à poissons autour d’un barrage et de prescrire certains débits d’eau pour protéger les poissons ou de construire des écluses pour assurer la navigation autour de ce barrage comme condition de l’approbation fédérale.
Le gouvernement fédéral peut exercer sa compétence même si cela rend le projet non rentable, de sorte que le promoteur n’est plus disposé à aller de l’avant, et de telles mesures peuvent certainement affecter la production de ressources des projets provinciaux. Un tribunal peut vérifier le bien-fondé d’une telle exigence (c.-à-d. le lien de la condition avec un champ de compétence fédéral)[20], mais il ne peut pas remettre en question la sagesse d’une telle exigence une fois que le lien est établi.
En conclusion, dans la plupart des cas, le pouvoir de légiférer est attribué exclusivement à l’un ou l’autre ordre de gouvernement. Toutefois, cela ne confère pas en soi une compétence exclusive en matière d’approbation de projets ni un droit de développement à une province pour des projets provinciaux ou d’autres ouvrages et entreprises situés entièrement sur le territoire de la province. En effet, la plupart des projets de développement des ressources naturelles concernent également des intérêts fédéraux légitimes pour lesquels le gouvernement fédéral est habilité à légiférer et à réglementer. En fait, l’un des projets cités par la première ministre Smith — la mine Teck Frontier — était lui-même soumis exactement à ces conditions avant l’adoption du régime de la LEI[21]. Le Renvoi relatif à la LEI a indiqué au gouvernement fédéral qu’il ne peut utiliser ces intérêts fédéraux que pour réglementer les aspects fédéraux de ces projets et non les intérêts et les valeurs qui ne sont pas liés à un champ de compétence fédéral. Cependant, la majorité a également dit aux provinces que ces projets de ressources provinciaux ne sont pas des enclaves d’approbation provinciale à l’abri de l’application des lois fédérales. Il n’est pas utile que la première ministre prétende le contraire. Il n’est pas non plus utile que la première ministre continue à s’appuyer sur la rhétorique incendiaire de la décision majoritaire de la Cour d’appel de l’Alberta dans le Renvoi relatif à la LEI. La Cour suprême du Canada a peut-être conclu que des parties importantes de la LEI étaient inconstitutionnelles, mais elle a donné des raisons très différentes de celles de la Cour d’appel de l’Alberta pour justifier cette conclusion.
ANNEXE A :
Exemples de l’exclusivité provinciale revendiquée par la première ministre Smith dans le cadre de projets de ressources provinciaux
Toutes les citations sont extraites de la conférence de presse de la première ministre Smith, le 13 octobre 2023; les références indiquent l’heure approximative des remarques.[22]
Commentaires préparés de la première ministre Smith
« La Cour a jugé que la Loi et le Règlement sont inconstitutionnels et réaffirme que le développement des ressources naturelles non renouvelables relève de la compétence exclusive des provinces »[23] [traduction].
Réponse à une question d’Emma Graney (Globe and Mail)
« La Cour suprême du Canada a été très claire sur le fait que les questions constitutionnelles, les articles de la Loi, l’article 92, devraient être relus afin qu’ils puissent voir que nous avons la compétence exclusive sur le développement des ressources naturelles et la compétence exclusive sur le développement de l’électricité, et ils devraient s’assurer qu’ils respectent cela »[24] [traduction].
Réponses à une question de Shaun Polczer (Western Standard)
« Nous avons le droit exclusif, comme l’a décidé la Cour suprême aujourd’hui, d’exercer en vertu de l’article 92, ce qui inclut l’électricité, et c’est ce que nous ferons […][25]
Ils ont reconnu que nous avons deux ordres de gouvernement dotés de pouvoirs souverains et de compétences exclusives et ont reconnu que la compétence exclusive en matière de développement des ressources et d’électricité nous appartient[26].
C’est notre droit exclusif de prendre des décisions sur l’autorisation et l’approbation de ces types de projets. Je dirais que si je veux construire une autoroute entre Grand Prairie et Fort McMurray, ce qui représente plus de 75 kilomètres de nouvelles routes, cela relève de notre compétence exclusive pour aller de l’avant et je dirais que si une mine Teck Frontier veut déposer une autre demande, cela relève également de notre compétence exclusive d’en prouver le bien-fondé. Ce ne sont là que trois exemples que je donnerais s’ils se trouvent entièrement à l’intérieur de nos frontières. Et si nous avons la possibilité, par le biais de notre processus réglementaire, de procéder à nos propres évaluations environnementales, alors ce sont ces cas qui devraient rester avec nous »[27] [traduction].
Réponse à une question de Don Braid (Calgary Herald)
« … il est évident que nous devons travailler ensemble sur certaines questions, les eaux navigables en étant une, mais nous savons aussi, grâce à cette décision de justice, que nous avons le droit exclusif de développer nos ressources, y compris l’électricité, et que nous allons exercer ce droit »[28] [traduction].
Réponse à une question de Lisa Johnson (Edmonton Journal)
« Mais je demande… au gouvernement fédéral d’accepter la compétence exclusive des provinces en vertu de la Constitution, d’accepter que c’est ce que dit le texte de la Constitution, et de travailler avec nous sur ces domaines de priorité partagée »[29] [traduction].
Voir également les commentaires de la première ministre Smith sur The ARC Energy Ideas Podcast, (4 octobre 2023), avant la décision de la CSC dans le Renvoi relatif à la LEI[30].
En réponse à une question sur l’Alberta Sovereignty within a United Canada Act[31], Mme Smith a déclaré : « Je suis prête à aller devant les tribunaux et à dire que nous défendons la Constitution. Nous défendons notre droit de développer nos ressources. Nous défendons notre droit constitutionnel de développer notre propre réseau électrique »[32] [traduction].
Discours du Trône de la première ministre Smith, (30 octobre 2023)
Se référant à « des individus qui croient que le développement des ressources naturelles de l’Alberta est incompatible avec la réduction des émissions globales, ils cherchent à imposer ces politiques à notre province en sachant pertinemment que la Constitution canadienne accorde à notre province une compétence exclusive sur le développement de nos ressources naturelles et l’exploitation de notre réseau électrique provincial »[33] [traduction].
ANNEXE B :
Opinions de l’honorable Jason Kenney
Pour connaître le point de vue de Jason Kenney, relatif au Renvoi relatif à la LEI, sur la nature exclusive de la compétence provinciale sur les projets de développement de ressources provinciales (et se référant à l’« application littérale » de la Constitution), voir son entrevue accordée à la CBC le 16 octobre, Calgary Eyeopener[34].
- Une version antérieure de cet article a été publiée dans le blog de la faculté de droit de l’Université de Calgary sous le titre « The Word «Exclusive» Does Not Confer a Constitutional Monopoly, Nor a Right to Develop Provincial Resource Projects » (2 novembre 2023), en ligne : ABlawg <ablawg.ca/wp-content/uploads/2023/11/Blog_NB_AL_Reference_IAA_Constitution.pdf>
* Nigel Bankes est professeur émérite à la faculté de droit de l’Université de Calgary. Andrew Leach est professeur à la faculté de droit de l’Université de l’Alberta.
- Loi constitutionnelle de 1867, 30 et 31 Victoria, c 3.
- « Alberta premier reacts to ruling on federal environmental assessment law – October 13, 2023 » (13 octobre 2023), en ligne (vidéo) : Youtube <www.youtube.com/watch?v=8LW22sJPdtg&t=1108s>.
- Loi sur l’évaluation d’impacts (LC 2019, c 28, art 1) [LEI].
- Loi constitutionnelle de 1982, annexe B à la Loi de 1982 sur le Canada (Royaume-Uni), 1982, c 11 para 50–51.
- Supra note 2 au para 92A(2).
- Ibid au para 92A(3).
- Renvoi relatif à la Loi sur l’évaluation d’impact, 2023 CSC 23 au para 112. [Renvoi relatif à la LEI]
- Ibid au para 114.
- Ibid au para 116 [C’est l’auteur qui a ajouté l’italique].
- Ibid au para 119.
- Ibid au para 121 [passage mis en relief dans l’original].
- Friends of the Oldman River Society c Canada (Ministre des Transports), 1992 CanLII 110 (CSC), [1992] 1 RCS 3; LC 1867, supra note 2 au para 91(10).
- Supra note 8 au para 131 [passage mis en relief dans l’original].
- Ibid aux para 157–161.
- Ibid au para 142.
- Québec (Procureur général) c Moses, 2010 CSC 17 (CanLII), au para 36.
- Cardinal c Procureur général de l’Alberta, 1973 CanLII 1980 (CSC), [1974] RCS 695.
- Supra note 8 au para 142.
- Voir Fowler c La Reine, 1980 CanLII 201 (CSC), [1980] 2 RCS 213.
- Voir : Agence canadienne d’évaluation environnementale, « Rapport de la Commission d’examen conjoint établie par le ministre fédéral de l’Environnement et du Changement climatique et l’Alberta Energy Regulator, décision 2019 ABAER 008 : Teck Resources Limited, projet de mine de sables bitumineux Frontier, région de Fort McMurray » (25 juillet 2019), en ligne (pdf) : <www.iaac-aeic.gc.ca/050/documents/p65505/131106F.pdf> [perma.cc/8KTV-L8D4] à p 3 et au para 1448.
- Supra note 3. Les mises en relief dans chacune des citations suivantes ont été ajoutées par les auteurs.
- Ibid à 00h:01m:32s.
- Ibid à 00h:6m:56s.
- Ibid à 00h:11m:19s.
- Ibid à 00h:12m:41s.
- Ibid à 00h:13m:30s.
- Ibid à 00h;16m:48s.
- Ibid à 00h:17m:23s.
- « A conversation with the Honourable Danielle Smith » (4 octobre 2023) (balado), en ligne : ARC Research Institute <www.arcenergyinstitute.com/a-conversation-with-the-honourable-danielle-smith>
- Alberta Sovereignty within a United Canada Act, SA 2022, c A-33.8.
- Supra note 30 à 00h:10m:07s.
- « Throne Speech 2023 » (30 octobre 2023), en ligne : Government of Alberta <www.alberta.ca/release.cfm?xID=8918911D500C7-C63C-FE27-E65B9E51F57B01BF>.
- « Jason Kenney on the Impact Assessment Act » CBC (16 octobre 2023) (balado) à 00h:00m:57s – 00h:00m:60s, 00h:01m:56s, 00h:03m:40s, 00h:05m:23s, en ligne : <www.cbc.ca/listen/live-radio/1-5-calgary-eyeopener/clip/16016030-jason-kenney-impact-assessment-act>.