« Ententes de réglementation » : Quand les ententes privées servent-elles l’intérêt public?

Cette commission a pour politique d’encourager les ententes. [Traduction]

– Sources multiples

Dans bien des cas, on s’entend sur le plus petit dénominateur commun, ce qui va souvent à l’encontre de l’intérêt public. On utilise souvent les ententes pour lier les mains des commissaires, et non pour les aider à résoudre d’épineux problèmes. [Traduction]

– Ex-président d’une commission d’État

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Les commissions d’État reçoivent de plus en plus de demandes (p. ex. demandes portant sur les tarifs, demandes de préapprobations, demandes de restructurations d’entreprises, etc.). Les commissions sont aussi, elles-mêmes, à l’origine de procédures (p. ex. solutions possibles de réduction des émissions de carbone, construction de lignes de transport et énergies renouvelables). Or, les effectifs diminuent en raison des départs à la retraite et des gels d’embauche.

La pression entre la charge de travail et les ressources disponibles qui en résulte rend les ententes de réglementation attrayantes aux yeux des réducteurs du volume de travail à accomplir. Toutefois, ces ententes sont des épées à double tranchant : elles ont une valeur positive si elles permettent de régler des enjeux d’intérêt public, et une valeur négative si elles écartent la commission de son rôle réglementaire. Cette distinction n’est pas toujours facile à faire.

Le terme « entente » est-il mal choisi? Tout d’abord, clarifions certaines choses. Un service public réglementé ne peut effectuer aucun commerce (c.-à-d. ne peut fournir aucun service et ne peut facturer aucun tarif) sans en avoir obtenu au préalable l’approbation de la commission d’État, qui se fondera sur les documents déposés à ce sujet. Cette « doctrine reposant sur les tarifs déposés » distingue les services publics réglementés des activités commerciales courantes. Dans le secteur de la réglementation, une entente ne règle rien de substantiel; elle ne représente que la proposition des parties.

LES AVANTAGES DES ENTENTES

Leur caractère informel : Les processus pour en venir à une entente nécessitent des échanges informels, qui permettent de mieux comprendre les problèmes techniques et les objectifs propres à chaque partie. Ces deux types de perspectives produisent un effet en spirale vers le haut. Plus les aspects techniques se compliquent, plus les commissions s’en remettent aux solutions des parties, ce qui favorise des échanges plus informels, une meilleure compréhension technique et une plus grande retenue de la part des commissions. L’exposition mutuelle aux objectifs propres à chaque partie fait en sorte qu’on en arrive à des ententes qui concilient l’intérêt privé et l’intérêt public si la commission a d’abord établi des paramètres favorisant l’intérêt public.

Leur caractère expéditif : Les ententes peuvent faire gagner du temps aux décideurs. On doit toutefois faire deux mises en garde à ce sujet. Premièrement, le temps des parties compte aussi. Lorsque des processus d’entente non encadrés sont conjugués à un écart des ressources entre les parties, les grandes parties prenantes peuvent écraser les petites, ce qui fait que le terme « entente » devient alors un euphémisme pour « proposition à prendre ou à laisser ». Les litiges, lorsqu’ils sont rigoureux et efficients, peuvent faire en sorte que l’écart des ressources soit moins déterminant. Deuxièmement, le fait de faire gagner du temps aux décideurs ne constitue pas une fin en soi; le succès se mesure à l’obtention de décisions de haute qualité et non au nombre d’ententes conclues par année.

RISQUES DE LA RÉGLEMENTATION PAR ENTENTES

Une culture axée sur les ententes peut amener une certaine passivité des organismes de réglementation. En effet, moins ces organismes interviennent dans les affaires des parties : a) moins ils s’engagent mentalement, b) moins ils apprennent à connaître les entreprises réglementées, c) moins ils prennent confiance, et d) moins ils dirigent de façon objective. L’affirmation « voyons ce que les parties en disent » se traduit graduellement par « voyons ce que les parties veulent » puis, en fin de compte, aboutit à : « qui sommes-nous pour les empêcher de conclure leur entente? » Il existe alors un risque d’atrophie : les muscles inutilisés deviennent moins performants. Cette spirale pointe vers le bas : à mesure que la commission devient moins engagée et moins alerte, elle devient moins respectée et moins fiable, ce qui mène à plus d’ententes et à une plus grande atrophie.

FAVORISER LES ENTENTES DANS L’ABSTRAIT AMÈNE À CONFONDRE LES COMMISSIONS AVEC DES TRIBUNAUX

La compétence d’un tribunal se limite à une affaire ou à une controverse présentée par un plaignant. Une entente élimine la controverse. « Le plaignant contre le défendeur » devient « le plaignant et le défendeur », soient les parties qui conviennent qu’elles n’ont plus besoin d’un juge. Le tribunal n’a pas un pouvoir de défense de l’ « intérêt public » général, indépendamment du litige défini par les parties. (Mise en garde : dans les litiges comportant une importante composante d’intérêt public, un tribunal pourrait rejeter la requête d’un plaignant ou d’un défendeur qui souhaite se retirer, surtout si les parties demeurent insatisfaites. Toutefois, les pouvoirs du tribunal se limitent toujours à la plainte initiale.)

Cependant, une commission n’est pas un tribunal1. Les pouvoirs d’une commission ne sont pas définis par l’affaire telle qu’elle a été déposée, mais par une loi habilitante de fond. Le devoir de base de la commission (assurer un service fiable à des prix raisonnables) ne varie pas en fonction des décisions privées des parties d’amorcer ou de « régler » des litiges. L’objectif de la réglementation n’est pas de favoriser la paix entre les partis, mais plutôt de promouvoir l’intérêt public.

QUAND LES ENTENTES SONT-ELLES APPROPRIÉES?

Les ententes sont appropriées lorsqu’elles aident une commission à s’acquitter de ses obligations liées à la protection de l’intérêt public. Les conditions favorables à l’atteinte de cet objectif incluent les suivantes : 1) l’objet de l’entente exige des compétences techniques, 2) les compétences des parties dépassent celles de la commission, et 3) les intérêts privés des parties sont conformes à l’intérêt public à long terme.

Mais méfiez-vous des écarts (dans le processus d’entente et dans les résultats). Si le processus d’entente ne tient pas compte de certains segments du spectre de l’intérêt public (comme les générations futures, la qualité de la main-d’œuvre, la responsabilité environnementale, l’efficacité de la gestion et l’innovation technologique), les revendications des parties relatives à l’intérêt public sont alors incomplètes. De plus, la simple présence de ces segments ne signifie pas nécessairement qu’on tient réellement compte de ceux-ci. Le mantra selon lequel « les ententes négociées sont plus avantageuses que les litiges devant les tribunaux » comporte des lacunes lorsqu’il existe un écart entre les ressources des parties. Les processus d’entente qui ne sont pas bien encadrés favorisent les grandes parties prenantes : celles-ci peuvent assister à plus de réunions, produire plus d’études, mobiliser plus de personnel et payer plus d’avocats pour parler plus longtemps et plus fort. En revanche, des juges fermes qui s’appuient sur des procédures judiciaires efficaces peuvent atténuer les écarts entre les ressources. Les préférences abstraites liées aux ententes ne tiennent pas compte de ces points.

QU’APPUIENT LES PREUVES PRÉSENTÉES?

Une ordonnance d’une commission établit la politique. Une ordonnance approuvant une entente n’est pas différente. Des politiques crédibles nécessitent des preuves crédibles. Une entente nécessite donc des témoignages appuyant les affirmations des signataires en matière d’intérêt public, c’est-à-dire des témoignages ayant la même rigueur et la même exhaustivité que ceux présentés dans le cadre d’un litige. Le fait de dire « nous avons négocié durement et en sommes venus à cette entente » n’est pas en soi une preuve de défense de l’intérêt public.

Le dossier devrait non seulement contenir les éléments de preuve à l’appui de l’entente, mais aussi les éléments de preuve qui ont précédé l’entente. Les ententes exigent souvent que chaque signataire retire son témoignage initial, principalement parce que ce témoignage contredit le résultat de l’entente. Une partie affirmant maintenant que « le rendement des capitaux propres de 12,5 % résultant de l’entente est suffisant » ne préfère aucun rappel de la déclaration antérieure de son témoin selon laquelle « tout chiffre inférieur à 14 % paralysera l’entreprise ». Aucune partie ne veut qu’on l’entende dire : « Ma vision de la vérité varie en fonction de mes chances de victoire ». Un témoignage est une déclaration sous serment; ce n’est pas une simple chorégraphie que l’on révise à mesure que la musique change. La crédibilité est la monnaie d’échange du milieu réglementaire. Le respect pour ce milieu diminue lorsque la commission accepte les témoignages qui relèvent d’un jeu de cache-cache. Pencher dans l’autre direction, c’est-à-dire consigner tous les témoignages déposés avant et après le règlement, amène les parties à se positionner initialement par rapport à la défense de l’intérêt public. Cette approche assure également la transparence, un facteur essentiel pour gagner la confiance du public.

RECOMMANDATIONS À L’INTENTION DES ORGANISMES DE RÉGLEMENTATION

Les ententes de réglementation sont des propositions conjointes d’intervention d’une commission. Elles servent l’intérêt public lorsque la « collaboration » n’est pas le résultat d’un compromis à court terme et non pas d’une domination d’une partie qui se cache sous un compromis, mais de la mise en commun de réflexions d’experts. (Les ententes s’appliquent également aux compromis sur des questions commerciales privées qui n’affectent pas les non-parties, présentes ou futures). La probabilité d’obtention de résultats favorables à l’intérêt public augmente donc si la commission ne se concentre pas sur une préférence abstraite pour l’harmonie, mais plutôt sur les deux critères suivants :

  1. Une proposition d’entente doit être appuyée par des principes et des éléments de preuve conformes aux priorités de la commission.
  2. Les ressources, l’expertise et les solutions de rechange à la disposition de chaque partie doivent être à peu près équivalentes. Dans ces conditions, le point de vue d’une partie à l’égard de « l’intérêt public » ne l’emporte que pour des raisons de mérite.
  1. Voir : Scott Hempling, « COMMISSIONS ARE NOT COURTS; REGULATORS ARE NOT JUDGES » (janvier 2008), Scott Hempling – Attorney at Law LLC Effective Regulation of Public Utilities (blogue), en ligne : <https://www.scotthemplinglaw.com/essays/commissions-r-not-courts>.

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