La Commission d’examen conjoint (CEC) du projet d’oléoduc Northern Gateway d’Enbridge a publié son rapport final sur le projet le 19 décembre 20131. La CEC avait la responsabilité d’évaluer en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 20122 (LCEE, 2012) les effets importants que le projet pourrait avoir sur les personnes et l’environnement, ainsi que des moyens de les atténuer, et de déterminer si le projet se révèle nécessaire et convient à la population en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie (Loi sur l’ONÉ)3. La CEC a décidé de recommander d’approuver le projet sous réserve de 209 conditions. En prenant cette décision, la CEC a conclu que le projet est susceptible d’entraîner des incidences environnementales notables (conjugués aux incidences d’autres projets) pour certaines populations de caribous des bois et d’ours grizzli (espèces inscrites sous la Loi sur les espèces en péril4) même après toutes les mesures d’atténuation de Northern Gateway. Le CEC a néanmoins recommandé que ces incidences soient considérées comme justifiées dans les circonstances5. Les circonstances particulières qui ont mené à cette conclusion englobaient la capacité du projet de permettre de diversifier les marchés du pétrole et l’offre de condensat au Canada et de produire d’autres avantages économiques et sociaux6.
Aux termes de la LCEE, 2012 et de la Loi sur l’ONÉ, le rapport du CEC ne constitue qu’une recommandation au Cabinet fédéral. Ainsi, en mettant surtout l’accent sur la Loi sur l’ONÉ, en vertu des modifications adoptées en 20127, le gouverneur en conseil doit répondre au rapport de l’ONÉ enjoignant à l’Office de délivrer un certificat d’utilité publique à l’égard du projet assujetti aux conditions figurant dans le rapport ou de rejeter la demande8. Le paragraphe 54(2) de la Loi sur l’ONÉ stipule que « le gouverneur en conseil énonce, dans le décret, les motifs de celui-ci ». Par décret le 17 juin 20149, le Cabinet a accepté les recommandations de la CEC et a ordonné à l’ONÉ de délivrer les deux certificats d’utilité publique sollicités par Enbridge, incluant les conditions recommandées par l’ONÉ. L’Office s’est depuis conformé à cette directive.
Tant le rapport de la CEC que le décret ont donné lieu à de nombreuses demandes d’interjeter appel ou de contrôle judiciaire. En effet, il y a eu cinq demandes de contrôle judiciaire du rapport. Ces demandes ont été regroupées par le juge Sharlow10 après quoi le juge Noël a ordonné l’arrêt de ces demandes en attendant la résolution des demandes de contrôle judiciaire de la décision subséquente du Cabinet (pour laquelle on était toujours en attente au moment de l’ordonnance du juge Noël)11.
La promulgation du décret a donné lieu à neuf autres demandes en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ :12 14-A-39 (Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-41 (Nation Gitxaala c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Inc. et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-42 (Conseil de bande de Kitasoo Xai’Xais au nom de tous les membres de la Nation kitasoo Xai’Xais et Conseil tribal Heiltsuk au nom de tous les membres de la Nation heiltsuk c. Sa Majesté la Reine et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-43 (Fédération des naturalistes de Colombie-Britannique exerçant ses activités sous le nom de B.C. Nature c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-44 (Unifor c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-45 (Nation haisla c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Limited Partnership et Northern Gateway Pipelines Inc.) 14-A-46 (Première Nation Gitga’at c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership) 14-A-47 (Conseil de la Nation haïda et Peter Lantin, poursuivant en son propre nom et au nom de tous les citoyens de la Nation haïda c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Limited Partnership et Northern Gateway Pipelines Inc.) 14-A-48 (Martin Louie, en son propre nom et au nom de la Première Nation Nadleh Whut’en, et Fred Sam, en son propre nom et au nom de la Première Nation Nak’Azdli Whut’en et au nom de la bande Nak’Azdli c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Inc. au nom de Northern Gateway Pipelines Limited Partnership). Une autre demande a été présentée en vertu du paragraphe 22(1) de la Loi sur l’ONÉ, 14-A-38 (Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada, Office national de l’énergie et Northern Gateway Pipelines Inc.).
Les modifications apportées en 2012 à la Loi sur l’ONÉ portaient expressément sur la supervision judiciaire13 de la nouvelle procédure prévue par la Loi en vertu de laquelle l’ONÉ présente une recommandation (assortie de conditions) au Cabinet, et un certificat d’utilité publique est délivré par l’ONÉ suivant les directives d’un décret. À la différence de la procédure prévue par l’art. 22 de la Loi sur l’ONÉ qui permet d’interjeter appel devant la Cour d’appel fédérale, avec l’autorisation de celle-ci, d’une décision de l’Office14, le nouvel art. 55 de la Loi sur l’ONÉ prévoit le dépôt d’une demande de contrôle judiciaire du décret, avec autorisation, auprès de la Cour d’appel fédérale. La demande doit être déposée dans les 15 jours suivant la publication dans la Gazette du Canada et doit être statuée « à bref délai et selon la procédure sommaire et… sans comparution en personne »15. Un appel en vertu de l’art. 22 de la Loi sur l’ONÉ doit être interjeté sur une question de droit ou de compétence tandis qu’une demande de contrôle judiciaire est assujettie aux termes du paragraphe 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales qui prévoit, entre autres, un contrôle fondé sur une conclusion de fait erronée16. Il n’y a pas de clause privative assurant une protection contre un contrôle judiciaire d’un décret.
Afin de coordonner ces demandes, le juge Sharlow, juge en chef suppléant de la Cour d’appel fédérale, a émis des directives pour ces demandes17. Ces directives ont été modifiées sur certains points par le décret du 24 juillet 2014 du juge Stratas dans l’affaire Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada, National Energy Board et Northern Gateway Pipelines Inc18 relativement à la demande de Northern Gateway. Dans son ordonnance, le juge Stratas a ordonné le regroupement des dix demandes au motif qu’elles traitaient du même sujet et que les éléments factuels et juridiques étaient similaires19. Le juge Stratas a également fait observer que même si les demandes présentent des différences de points de vue et de circonstances, bon nombre des questions qu’elles soulèvent sont analogues, voire identiques20. Si l’une ou l’autre des demandes sont accueillies, la directive du juge Sharlow prévoit que la demande doit être déposée dans les cinq jours qui suivent l’émission de l’autorisation d’interjeter appel21.
D’après mon examen des différentes demandes en autorisation d’appel, les demandeurs chercheront à contester le décret pour des motifs concernant le décret lui-même et qui remettent en question la validité du rapport de la CEC sur lequel le décret est fondé ou le caractère suffisant de ce rapport22. Dans le cas des premiers motifs, de nombreuses demandes contestent la validité du décret en faisant valoir que le gouverneur en conseil a omis d’énoncer les raisons à l’appui du décret comme le stipule le paragraphe 54(2) en particulier en ce qui concerne la conclusion que les incidences environnementales notables du projet sur le caribou des bois et l’ours grizzli sont justifiées dans les circonstances23. D’autres prétendent que la Couronne a généralement manqué à son obligation de consulter la Première Nation et de tenir compte de ses intérêts24 ou a omis d’obtenir le consentement ou la justification constitutionnelle établie de ne pas le faire25. Quant au deuxième motif, les différents demandeurs mettent l’accent sur divers aspects du rapport de la CEC en suggérant qu’elle n’a pas répondu aux exigences de la Loi sur l’ONÉ, de la LCEE, 2012 ou des deux. Par exemple, la demande de BC Nature a trait au raisonnement de la CEC pour tirer la conclusion que les incidences notables sur l’ours grizzly et le caribou peuvent être justifiables et également, par exemple, au traitement qu’a fait la CEC des effets cumulatifs pour les oiseaux marins26. D’autres parties ont choisi d’insister sur le fait que la CEC n’a pas tenu compte des incidences environnementales des activités d’exploration et d’exploitation des sables bitumineux ni du devenir du bitume déversé dans les zones marines27, alors que d’autres ont laissé entendre que la CEC n’a pas adopté une approche prudente dans son évaluation des preuves28. Enfin, certaines Premières Nations demanderesses critiquent la CEC pour ne pas avoir évalué correctement l’incidence du projet sur le patrimoine culturel ou critiquent plus généralement le fait qu’elle n’a pas tenu compte de l’incidence du projet sur les droits et les intérêts autochtones dans son évaluation de l’intérêt public29 et qu’elle n’a pas réussi à corriger les insuffisances des consultations de la Couronne30, ou plus généralement n’a pas réussi à préserver l’honneur de la Couronne31. Ainsi les demandeurs chercheront à contester la conduite et la décision de la CEC et de manière plus générale celles de la Couronne et plus particulièrement celles du gouverneur en conseil.
Commentaires
Il est bien sûr encore trop tôt pour prédire l’issue de toutes ces procédures. Par nécessité, je fais part de mes observations peu avant que les demandes d’autorisation de contrôle judiciaire ne soient entendues au cours de l’été de 2014. Plusieurs commentaires sont toutefois de mise. Premièrement, les modifications apportées à la Loi sur l’ONÉ en 2012 visaient à assurer la responsabilité politique ultime pour les décisions relatives aux pipelines en vertu de la Loi sur l’ONÉ et visaient à retirer la disposition en vertu de l’ancienne loi qui permettait à l’ONÉ de prendre la décision définitive de rejeter une demande visant un pipeline (la décision d’approuver une demande devait toujours obtenir l’approbation du gouverneur en conseil). Même si le gouvernement y est parvenu, ce faisant, il a augmenté la complexité du rôle d’un autre secteur du gouvernement, la Cour, dans la supervision de tout ce processus. Notamment, ces modifications ont créé deux possibilités pour la supervision judiciaire des procédures, d’abord en ce qui a trait aux recommandations de l’ONÉ et de la CEC au Cabinet, ensuite en ce qui a trait à l’examen du décret (et peut-être un troisième volet : le certificat d’utilité publique de l’ONÉ délivré en réponse au décret). La complexité est renforcée par l’adoption d’une terminologie différente (contrôle judiciaire par opposition à appel) pour la supervision judiciaire du décret – qui engage éventuellement des normes et des motifs différents de contrôle. Deuxièmement, du moins pour l’instant, la Cour fédérale a géré la complexité avec dextérité en ordonnant le regroupement et en mettant les demandes d’examen du rapport de la CEC en suspens jusqu’à ce que les demandes de contrôle judiciaire du décret aient été traitées. Cette démarche se justifie, car, comme on l’a vu, certaines sinon l’ensemble des demandes déposées en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ contestent également des aspects du rapport de la CEC. Troisièmement, même s’il est difficile de caractériser certaines des attaques formulées à l’égard du rapport de la CEE ou du décret comme donnant lieu à des questions de droit ou de compétence, l’argument au sujet de l’absence de motifs accompagnant le décret pourrait soulever une question de droit. Une des questions auxquelles il faudra répondre est de savoir si les mêmes règles sur les « raisons » qui s’appliquent aux tribunaux administratifs plus classiques qui ont l’obligation légale d’exposer les motifs de leur décision s’appliquent aussi au gouverneur en conseil qui élabore le décret. Mais peu importe la façon dont cette question est tranchée au fond, il s’agit d’une question pour laquelle une autorisation devrait être accordée. C’est également sûrement le cas pour au moins certaines des demandes faites par les Premières Nations, particulièrement à la lumière de la décision récente de la Cour suprême dans l’affaire Nation tsilhqot’in c. Colombie-Britannique32. Il n’y a pas encore de jurisprudence pour les critères d’autorisation en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ, mais les demandeurs ont sûrement de solides raisons d’affirmer que le seuil est bas et il ne leur faut que présenter des arguments fondés liés à au moins un titre de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales.
La Commission d’examen conjoint (CEC) du projet d’oléoduc Northern Gateway d’Enbridge a publié son rapport final sur le projet le 19 décembre 20131. La CEC avait la responsabilité d’évaluer en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 20122 (LCEE, 2012) les effets importants que le projet pourrait avoir sur les personnes et l’environnement, ainsi que des moyens de les atténuer, et de déterminer si le projet se révèle nécessaire et convient à la population en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie (Loi sur l’ONÉ)3. La CEC a décidé de recommander d’approuver le projet sous réserve de 209 conditions. En prenant cette décision, la CEC a conclu que le projet est susceptible d’entraîner des incidences environnementales notables (conjugués aux incidences d’autres projets) pour certaines populations de caribous des bois et d’ours grizzli (espèces inscrites sous la Loi sur les espèces en péril4) même après toutes les mesures d’atténuation de Northern Gateway. Le CEC a néanmoins recommandé que ces incidences soient considérées comme justifiées dans les circonstances5. Les circonstances particulières qui ont mené à cette conclusion englobaient la capacité du projet de permettre de diversifier les marchés du pétrole et l’offre de condensat au Canada et de produire d’autres avantages économiques et sociaux6.
Aux termes de la LCEE, 2012 et de la Loi sur l’ONÉ, le rapport du CEC ne constitue qu’une recommandation au Cabinet fédéral. Ainsi, en mettant surtout l’accent sur la Loi sur l’ONÉ, en vertu des modifications adoptées en 20127, le gouverneur en conseil doit répondre au rapport de l’ONÉ enjoignant à l’Office de délivrer un certificat d’utilité publique à l’égard du projet assujetti aux conditions figurant dans le rapport ou de rejeter la demande8. Le paragraphe 54(2) de la Loi sur l’ONÉ stipule que « le gouverneur en conseil énonce, dans le décret, les motifs de celui-ci ». Par décret le 17 juin 20149, le Cabinet a accepté les recommandations de la CEC et a ordonné à l’ONÉ de délivrer les deux certificats d’utilité publique sollicités par Enbridge, incluant les conditions recommandées par l’ONÉ. L’Office s’est depuis conformé à cette directive.
Tant le rapport de la CEC que le décret ont donné lieu à de nombreuses demandes d’interjeter appel ou de contrôle judiciaire. En effet, il y a eu cinq demandes de contrôle judiciaire du rapport. Ces demandes ont été regroupées par le juge Sharlow10 après quoi le juge Noël a ordonné l’arrêt de ces demandes en attendant la résolution des demandes de contrôle judiciaire de la décision subséquente du Cabinet (pour laquelle on était toujours en attente au moment de l’ordonnance du juge Noël)11.
La promulgation du décret a donné lieu à neuf autres demandes en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ :12 14-A-39 (Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-41 (Nation Gitxaala c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Inc. et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-42 (Conseil de bande de Kitasoo Xai’Xais au nom de tous les membres de la Nation kitasoo Xai’Xais et Conseil tribal Heiltsuk au nom de tous les membres de la Nation heiltsuk c. Sa Majesté la Reine et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-43 (Fédération des naturalistes de Colombie-Britannique exerçant ses activités sous le nom de B.C. Nature c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-44 (Unifor c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership), 14-A-45 (Nation haisla c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Limited Partnership et Northern Gateway Pipelines Inc.) 14-A-46 (Première Nation Gitga’at c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Limited Partnership) 14-A-47 (Conseil de la Nation haïda et Peter Lantin, poursuivant en son propre nom et au nom de tous les citoyens de la Nation haïda c. Procureur général du Canada, Northern Gateway Pipelines Limited Partnership et Northern Gateway Pipelines Inc.) 14-A-48 (Martin Louie, en son propre nom et au nom de la Première Nation Nadleh Whut’en, et Fred Sam, en son propre nom et au nom de la Première Nation Nak’Azdli Whut’en et au nom de la bande Nak’Azdli c. Procureur général du Canada et Northern Gateway Pipelines Inc. au nom de Northern Gateway Pipelines Limited Partnership). Une autre demande a été présentée en vertu du paragraphe 22(1) de la Loi sur l’ONÉ, 14-A-38 (Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada, Office national de l’énergie et Northern Gateway Pipelines Inc.).
Les modifications apportées en 2012 à la Loi sur l’ONÉ portaient expressément sur la supervision judiciaire13 de la nouvelle procédure prévue par la Loi en vertu de laquelle l’ONÉ présente une recommandation (assortie de conditions) au Cabinet, et un certificat d’utilité publique est délivré par l’ONÉ suivant les directives d’un décret. À la différence de la procédure prévue par l’art. 22 de la Loi sur l’ONÉ qui permet d’interjeter appel devant la Cour d’appel fédérale, avec l’autorisation de celle-ci, d’une décision de l’Office14, le nouvel art. 55 de la Loi sur l’ONÉ prévoit le dépôt d’une demande de contrôle judiciaire du décret, avec autorisation, auprès de la Cour d’appel fédérale. La demande doit être déposée dans les 15 jours suivant la publication dans la Gazette du Canada et doit être statuée « à bref délai et selon la procédure sommaire et… sans comparution en personne »15. Un appel en vertu de l’art. 22 de la Loi sur l’ONÉ doit être interjeté sur une question de droit ou de compétence tandis qu’une demande de contrôle judiciaire est assujettie aux termes du paragraphe 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales qui prévoit, entre autres, un contrôle fondé sur une conclusion de fait erronée16. Il n’y a pas de clause privative assurant une protection contre un contrôle judiciaire d’un décret.
Afin de coordonner ces demandes, le juge Sharlow, juge en chef suppléant de la Cour d’appel fédérale, a émis des directives pour ces demandes17. Ces directives ont été modifiées sur certains points par le décret du 24 juillet 2014 du juge Stratas dans l’affaire Association Forestethics Advocacy, Living Oceans Society et Raincoast Conservation Foundation c. Procureur général du Canada, National Energy Board et Northern Gateway Pipelines Inc18 relativement à la demande de Northern Gateway. Dans son ordonnance, le juge Stratas a ordonné le regroupement des dix demandes au motif qu’elles traitaient du même sujet et que les éléments factuels et juridiques étaient similaires19. Le juge Stratas a également fait observer que même si les demandes présentent des différences de points de vue et de circonstances, bon nombre des questions qu’elles soulèvent sont analogues, voire identiques20. Si l’une ou l’autre des demandes sont accueillies, la directive du juge Sharlow prévoit que la demande doit être déposée dans les cinq jours qui suivent l’émission de l’autorisation d’interjeter appel21.
D’après mon examen des différentes demandes en autorisation d’appel, les demandeurs chercheront à contester le décret pour des motifs concernant le décret lui-même et qui remettent en question la validité du rapport de la CEC sur lequel le décret est fondé ou le caractère suffisant de ce rapport22. Dans le cas des premiers motifs, de nombreuses demandes contestent la validité du décret en faisant valoir que le gouverneur en conseil a omis d’énoncer les raisons à l’appui du décret comme le stipule le paragraphe 54(2) en particulier en ce qui concerne la conclusion que les incidences environnementales notables du projet sur le caribou des bois et l’ours grizzli sont justifiées dans les circonstances23. D’autres prétendent que la Couronne a généralement manqué à son obligation de consulter la Première Nation et de tenir compte de ses intérêts24 ou a omis d’obtenir le consentement ou la justification constitutionnelle établie de ne pas le faire25. Quant au deuxième motif, les différents demandeurs mettent l’accent sur divers aspects du rapport de la CEC en suggérant qu’elle n’a pas répondu aux exigences de la Loi sur l’ONÉ, de la LCEE, 2012 ou des deux. Par exemple, la demande de BC Nature a trait au raisonnement de la CEC pour tirer la conclusion que les incidences notables sur l’ours grizzly et le caribou peuvent être justifiables et également, par exemple, au traitement qu’a fait la CEC des effets cumulatifs pour les oiseaux marins26. D’autres parties ont choisi d’insister sur le fait que la CEC n’a pas tenu compte des incidences environnementales des activités d’exploration et d’exploitation des sables bitumineux ni du devenir du bitume déversé dans les zones marines27, alors que d’autres ont laissé entendre que la CEC n’a pas adopté une approche prudente dans son évaluation des preuves28. Enfin, certaines Premières Nations demanderesses critiquent la CEC pour ne pas avoir évalué correctement l’incidence du projet sur le patrimoine culturel ou critiquent plus généralement le fait qu’elle n’a pas tenu compte de l’incidence du projet sur les droits et les intérêts autochtones dans son évaluation de l’intérêt public29 et qu’elle n’a pas réussi à corriger les insuffisances des consultations de la Couronne30, ou plus généralement n’a pas réussi à préserver l’honneur de la Couronne31. Ainsi les demandeurs chercheront à contester la conduite et la décision de la CEC et de manière plus générale celles de la Couronne et plus particulièrement celles du gouverneur en conseil.
Commentaires
Il est bien sûr encore trop tôt pour prédire l’issue de toutes ces procédures. Par nécessité, je fais part de mes observations peu avant que les demandes d’autorisation de contrôle judiciaire ne soient entendues au cours de l’été de 2014. Plusieurs commentaires sont toutefois de mise. Premièrement, les modifications apportées à la Loi sur l’ONÉ en 2012 visaient à assurer la responsabilité politique ultime pour les décisions relatives aux pipelines en vertu de la Loi sur l’ONÉ et visaient à retirer la disposition en vertu de l’ancienne loi qui permettait à l’ONÉ de prendre la décision définitive de rejeter une demande visant un pipeline (la décision d’approuver une demande devait toujours obtenir l’approbation du gouverneur en conseil). Même si le gouvernement y est parvenu, ce faisant, il a augmenté la complexité du rôle d’un autre secteur du gouvernement, la Cour, dans la supervision de tout ce processus. Notamment, ces modifications ont créé deux possibilités pour la supervision judiciaire des procédures, d’abord en ce qui a trait aux recommandations de l’ONÉ et de la CEC au Cabinet, ensuite en ce qui a trait à l’examen du décret (et peut-être un troisième volet : le certificat d’utilité publique de l’ONÉ délivré en réponse au décret). La complexité est renforcée par l’adoption d’une terminologie différente (contrôle judiciaire par opposition à appel) pour la supervision judiciaire du décret – qui engage éventuellement des normes et des motifs différents de contrôle. Deuxièmement, du moins pour l’instant, la Cour fédérale a géré la complexité avec dextérité en ordonnant le regroupement et en mettant les demandes d’examen du rapport de la CEC en suspens jusqu’à ce que les demandes de contrôle judiciaire du décret aient été traitées. Cette démarche se justifie, car, comme on l’a vu, certaines sinon l’ensemble des demandes déposées en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ contestent également des aspects du rapport de la CEC. Troisièmement, même s’il est difficile de caractériser certaines des attaques formulées à l’égard du rapport de la CEE ou du décret comme donnant lieu à des questions de droit ou de compétence, l’argument au sujet de l’absence de motifs accompagnant le décret pourrait soulever une question de droit. Une des questions auxquelles il faudra répondre est de savoir si les mêmes règles sur les « raisons » qui s’appliquent aux tribunaux administratifs plus classiques qui ont l’obligation légale d’exposer les motifs de leur décision s’appliquent aussi au gouverneur en conseil qui élabore le décret. Mais peu importe la façon dont cette question est tranchée au fond, il s’agit d’une question pour laquelle une autorisation devrait être accordée. C’est également sûrement le cas pour au moins certaines des demandes faites par les Premières Nations, particulièrement à la lumière de la décision récente de la Cour suprême dans l’affaire Nation tsilhqot’in c. Colombie-Britannique32. Il n’y a pas encore de jurisprudence pour les critères d’autorisation en vertu de l’article 55 de la Loi sur l’ONÉ, mais les demandeurs ont sûrement de solides raisons d’affirmer que le seuil est bas et il ne leur faut que présenter des arguments fondés liés à au moins un titre de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales.
* Nigel Bankes est un professeur à la faculté de droit de la University of Calgary et est l’actuel président de la Natural Resources Law. Depuis 1984, il a enseigné des cours en droit des biens, en droit autochtone, en droit des ressources naturelles, en droit de l’énergie, sur la loi sur le pétrole et le gaz et le droit international de l’environnement. Il écrit énormément par rapoort au droit de l’énergie et à la réglementation.