Introduction

Le concept général de « l’indépendance » dans le cadre des tribunaux de réglementation peut être largement compris à un niveau intuitif. Cependant, comprendre la définition de l’indépendance, identifier le contenu du concept et l’appliquer dans des circonstances spécifiques est un défi permanent. D’autant plus que lorsque nous nous rendons compte que, en dehors du domaine de l’indépendance judiciaire des cours supérieures, l’indépendance absolue ne peut pas et n’existe pas dans une démocratie parlementaire. A y réfléchir, nous sommes forcés d’admettre que, en fait, l’indépendance est un concept relatif, dans le sens de ce qui est spécifique au contexte. Cependant, nous partageons probablement tous une compréhension générale de ce que nous entendons lorsque nous parlons de l’indépendance, en référence aux tribunaux de réglementation. Néanmoins, nous partageons probablement tous une compréhension générale de ce que nous voulons dire quand nous parlons de l’indépendance des tribunaux de réglementation.

Plusieurs récentes modifications législatives, tant au niveau fédéral que provincial, ont sapés cette compréhension de l’indépendance par rapport aux tribunaux de réglementation de l’énergie en particulier. Ces évolutions indiquent une tendance des gouvernements à jouer un rôle plus direct dans le processus de réglementation , à s’attribuer l’autorité finale sur certaines questions que l’on croyait être mieux servies par un tribunal indépendant, sans lien de dépendance avec le gouvernement, ou par l’introduction de mécanismes visant à assurer une meilleure harmonisation des résultats du processus de réglementation des politiques économiques et de développement du gouvernement en général. On peut se demander : l’indépendance des tribunaux de réglementation a-t-elle disparue ?

La question se pose non seulement en raison des récentes initiatives gouvernementales qui sont décrites dans cet article, mais aussi à cause des perceptions de l’indépendance de ces tribunaux dans certains milieux (ou plus exactement le manque d’indépendance). Une récente colonne, Op-Ed  dans le New York Times, sur le développement des sables bitumeux canadiens a qualifié l’Office national de l’énergie comme étant « un prétendu organisme de réglementation indépendant » et l’Alberta Utilities Commission comme étant
« quasi-indépendant »¹.

Beaucoup seront d’avis qu’il faut résister à la tendance, qui semble être influencée par la politisation croissante de tout ce qui est lié à l’énergie et que la réglementation de l’énergie devrait être laissée aux organismes de réglementation indépendants. L’arène politique, il l’est dit, n’est pas la place pour analyser et résoudre les questions très controversées, et souvent émotionnelles, qui se posent en matière de développement et d’utilisation de l’énergie. Il est intéressant de noter à cet égard au moins un appel récent aux États-Unis, pour l’examen des projets de division tels que Keystone XL devant un organisme « indépendant »². Mais cela est trop simpliste.

« La réglementation de l’énergie » n’est pas, bien entendu, une fonction unique ; elle comprend plutôt un large éventail de sujets, allant de l’autorisation des activités d’exploration et de développement à la construction et l’exploitation d’installations de production et de distribution, la réglementation financière, la surveillance du marché, et l’utilisation et la conservation énergétique. Le rôle approprié du régulateur est susceptible de changer dépendamment de la fonction spécifique.

C’est l’autorité légitime du gouvernement de décider ce que devrait être ce rôle, fonction par fonction. Évidemment, il y aura débat. Serait-il approprié, par exemple, de laisser la décision finale de projets controversés, comme celui du Northern Gateway³, entre les mains d’un tribunal indépendant, sans autre recours que la révision judiciaire ? En fin de compte, il n’y a pas de bonne ou de mauvaise réponse à la question de savoir si ces projets sont dans l’intérêt public. Il y a une question légitime à savoir si une décision finale devrait être laissée à un tribunal qui ne rend pas directement compte au public. D’autre part, les décisions finales sur les questions financières telles que les droits et les tarifs pourraient être laissées de manière adéquate à un long processus indépendant.

Il y aura, bien sûr, un débat sur ce qui est exactement le rôle approprié de la réglementation et les tribunaux indépendants, en ce qui concerne les nombreux aspects du développement de l’énergie et de l’utilisation. Une partie de ce débat devrait être de savoir si un mécanisme particulier pour injecter le gouvernement dans le processus global de réglementation respecte le concept d’indépendance et de ses éléments sous-jacents dans la mesure du possible.

Pour favoriser le débat, une grande distinction doit être gardée à l’esprit. La critique d’un prétendu manque d’indépendance ne porte souvent pas,  en examinant la chose de plus près, sur l’indépendance au sens juridique, plutôt, une certaine critique de l’indépendance porte réellement sur la portée ou l’étendue du mandat d’un tribunal. Plus la répartition des responsabilités est détaillée, moins on aura à enseigner à un tribunal qu’il doit être indépendant. En effet, les prescriptions réglementaires signifient qu’un tribunal se retrouve avec un mandat si étroit qu’en réalité il est un peu plus qu’un organisme administratif et ne dispose que d’une portée limitée d’agir indépendamment du gouvernement. En même temps, les tribunaux administratifs sont par définition des tribunaux à juridiction limitée autour des questions qui leurs sont soumises. Personne ne défendrait sérieusement la mise en place d’un tribunal avec pour mandat de simplement « réglementer les questions liés à l’énergie dans l’intérêt du public ».

Les limites juridictionnelles ne compromettent pas en elles-mêmes l’indépendance au sens dans lequel nous parlons généralement de l’indépendance des tribunaux. Au contraire, la préoccupation dans le contexte actuel est l’indépendance dans l’exercice du mandat d’un tribunal, dans la mesure où le tribunal est libre de toute influence externe dans l’exécution de ses fonctions, indépendamment du fait que son mandat soit défini de manière étroite ou large.

Une autre observation préliminaire peut être utile. La Cour suprême, dans Committee for Justice and Liberty c. National Energy Board (le cas Crowe)⁴, a affirmé que la crainte raisonnable de partialité (un élément de l’indépendance) est un motif pour contester l’application des principes de justice naturelle et d’équité par le tribunal. La Cour était, bien entendu, concerné par la crainte externe de partialité des tiers. Il est soutenu que la question devrait également être examinée de l’intérieur : est-ce que les membres du tribunal eux-mêmes considèrent que leur indépendance n’est pas compromise, directement ou indirectement par le cadre général dans lequel ils doivent fonctionner ? Croient-ils qu’ils sont indépendants?

Premiers principes

La Cour suprême du Canada était claire dans Ocean port Hotel Ltd. v. British Columbia (Ocean Port) :

En dernier ressort, c’est le Parlement ou la législature qui détermine la nature des relations entre le tribunal administratif et l’exécutif. Il n’est pas loisible à un tribunal judiciaire d’appliquer une règle de Common Law alors qu’il est en présence d’une directive législative claire. Les tribunaux judiciaires siégeant en révision de décisions administratives doivent se reporter à l’intention du législateur pour apprécier le degré d’indépendance requis du tribunal administratif en cause.

* * *

[Vu] que leur fonction première est d’appliquer des politiques, il appartient à bon droit au Parlement et aux législatures de déterminer la composition et l’organisation qui permettront aux tribunaux administratifs de s’acquitter des attributions qui leur sont dévolues. Même si certains tribunaux administratifs peuvent parfois être assujettis aux exigences de la Charte relatives à l’indépendance, ce n’est généralement pas le cas. Ainsi le degré d’indépendance exigé d’un tribunal administratif donné est fonction de l’intention du législateur et, en l’absence de contraintes constitutionnelles, il convient de respecter ce choix⁵.

En plus des points fondamentaux qu’il n’existe pas de droit général à l’indépendance, et que l’intention du législateur doit être respectée, notez l’expression « le degré d’indépendance … ».

Ocean Port a été appliquée l’année dernière par la Cour d’appel de la Saskatchewan pour confirmer le rejet par les membres de la Saskatchewan Labour Relations Board en vertu de l’article 20 de l’Interpretation Act 1995⁶ de la province qui autorise le lieutenant-gouverneur en conseil, en cas de changement de gouvernement, de mettre fin au mandat de tout membre d’une commission, organisme, agence ou toute autre entité désignée du gouvernement de la Saskatchewan⁷. L’autorisation d’appel a été accordée par la Cour suprême du Canada.

Macauley et Sprague dans leur œuvre principale, Practice and Procedure Before Administrative Tribunals vont jusqu’à remettre en question l’idée même de l’indépendance eu égard aux tribunaux :

Les organismes administratifs ne sont pas indépendants. Ils n’ont jamais été indépendants et ne seront jamais indépendants. Si jamais ils devenaient indépendants, ils ne seraient alors pas des organismes administratifs. Associer le mot
« indépendant » et « organismes administratifs » au Canada est… inapproprié⁸. [Nos traductions]

Le professeur Ron Ellis, l’un des régulateurs canadiens les plus expérimentés et notables et auteur de l’œuvre récemment publiée Unjust By Design : Canada’s Administrative Justice System⁹, a dit à l’Association du Barreau canadien lors d’une conférence à Ottawa en décembre dernier :

La preuve est parfaitement claire… que [à l’exception de certains tribunaux du Québec], aucun des tribunaux canadiens, qu’ils soient des organismes de réglementation ou des tribunaux d’arbitrage, ni aucun de leurs membres, ne sont indépendants, ni en droit, ni en fait¹⁰. [Nos traductions]

Une conclusion surprenante en effet !

Dans ce contexte, quatre exemples de mécanismes prévus par la loi visant à circonscrire les rôles des tribunaux de réglementation de l’énergie sont proposés, avec des conséquences sur l’indépendance de ces tribunaux.

Office national de l’énergie

Le rôle de l’office national de l’énergie a été fondamentalement changé en 2012 concernant l’examen des propositions pour de nouvelles installations pipelinières en vertu de la Loi sur l’Office national de l’énergie¹¹. Auparavant, l’Office décidait lui-même de délivrer un certificat de commodité et de nécessité publique autorisant la construction et l’exploitation des installations pipelinières¹². Une décision prise par l’Office de délivrer un certificat était soumise à  l’approbation du gouverneur en conseil. Par ailleurs, le gouverneur en conseil ne pouvait qu’annuler ou rejeter et non modifier la décision de l’Office. Lorsque l’Office a décidé de refuser une demande de certificat, sa décision est finale, aucune autre approbation n’était nécessaire et le gouverneur en conseil n’avait aucun rôle à jouer.

Les modifications apportées à la  Loi sur l’ONÉ en 2012 ont redéfini le rôle de l’Office, qui est dorénavant obligatoire, de ne pas se prononcer sur les demandes de certificats, mais plutôt de faire une recommandation au gouverneur en conseil¹³. L’autorité de prise de décision revient directement au gouverneur en conseil (voire le cabinet), qui est libre d’accepter ou de rejeter la recommandation de l’Office. Lorsque l’Office recommande de ne pas délivrer un certificat, il doit néanmoins inclure dans son rapport au gouverneur en conseil les modalités et conditions qu’il juge nécessaires ou souhaitables dans l’intérêt public dans le cas où le gouverneur en conseil devrait ordonner à l’Office de délivrer un certificat, malgré la recommandation de l’Office à l’effet contraire¹⁴.

Il s’agit d’un changement important dans le rôle de l’Office, fait explicitement dans le but d’éliminer le pouvoir de décision de l’Office. Le ministre des Ressources naturelles de l’époque a déclaré au Parlement :

Nous veillons également à ce qu’il y ait une responsabilité claire dans le système. Le cabinet fédéral prendra les décisions quant à tous les grands projets de pipelines, informé par les recommandations de l’Office national de l’énergie.

Nous croyons que pour les grands projets qui pourraient avoir un impact économique et environnemental, la décision finale devrait incomber aux membres élus qui sont responsables devant le peuple plutôt qu’à des fonctionnaires non élus. Les canadiens sauront qui a pris la décision, pourquoi la décision a été prise et qui tenir responsable¹⁵. [Nos traductions]

Les points de vue sur la sagesse de la redéfinition du rôle de l’Office peuvent légitimement différer, ce qui, en soi, n’a pas besoin de compromettre l’indépendance de l’Office dans son rôle nouvellement défini. Il y a cependant, beaucoup plus dans le régime, dont les détails soulèvent de graves inquiétudes quant à l’indépendance.

Avant de rendre sa décision, le gouverneur en conseil est habilité à reporter la recommandation du conseil d’administration ou l’un des termes ou conditions figurant dans son rapport au conseil de réexamen¹⁶. Le gouverneur en conseil peut ordonner à l’Office de procéder à la remise en tenant compte de tout facteur précisé dans sa direction et fixer un délai dans lequel l’Office doit achever son examen et présenter un nouveau rapport¹⁷. Le gouverneur en conseil  peut ordonner à l’Office de procéder à un réexamen supplémentaire, à nouveau en précisant les facteurs que l’Office doit prendre en compte¹⁸.

Ce système soulève des préoccupations fondamentales sur le fait que l’indépendance de l’ONÉ pourrait être sérieusement compromise. Le processus de réexamen conduit sous la direction du gouverneur en conseil, exigeant que l’Office prenne en compte tous les facteurs précisés par le gouverneur en conseil, pourrait être utilisé dans une tentative de coopter le soutien de l’Office afin de rendre une décision finale qui est contraire à la recommandation initiale de l’Office. Cette possibilité pourrait également subtilement influencer l’Office pour progresser vers une recommandation, qui à son avis, serait plus susceptible de se refléter dans la décision finale du gouverneur en conseil. Cette précédente relation  d’indépendance entre l’Office et le gouverneur en conseil a été remplacée, potentiellement par un processus interactif dans lequel l’Office peut être dirigé par le gouverneur en conseil de reconsidérer sa recommandation sur la base de facteurs précisés par le gouverneur en conseil.

Ces préoccupations liées à l’indépendance de l’Office sont exacerbées par deux importants changements procéduraux qui ont également été imposés à l’Office par les modifications de 2012 à la Loi sur l’ONÉ. Premièrement, l’Office est désormais soumis à des délais contraignants pour achever son examen des demandes de certificats de pipelines et est tenu de soumettre son rapport avec sa recommandation au gouverneur en conseil¹⁹. De l’avis de l’auteur, les délais contraignants sont eux-mêmes une intrusion directe dans l’indépendance d’un tribunal à plusieurs égards. Ils peuvent compromettre le processus d’audience en lui-même et empêcher la constitution d’un dossier complet, au détriment des parties et de tribunal même à plusieurs égards. Ils peuvent également compromettre la capacité d’un tribunal de préparer les motifs détaillés de sa décision ou recommandation. Les délais obligatoires sont contraires au principe selon lequel l’indépendance d’un tribunal se mesure au fait qu’il soit maître de sa propre procédure.

Dans le cas de l’Office, cependant, d’autres objections proviennent du fait que le régime des délais permet au ministre de s’incruster directement dans les procédures de l’Office. Les délais pour les recours individuels, qui ne doivent pas dépasser 15 mois à compter de la conclusion qu’une demande est complète à la présentation d’un rapport au gouverneur en conseil, sont initialement fixés par le président de l’Office. Cette disposition interfère directement avec l’indépendance des membres de l’Office assignés à des procédures spécifiques et est répréhensible pour ce seul motif. Les raisons pour s’opposer à elles sont aggravées par l’autorité du président de prendre des mesures pour s’assurer que les délais sont respectés, y compris la capacité de remplacer les membres d’un comité d’audience, même après qu’une audience ait commencée²⁰. La Loi sur l’ONÉ tel que modifiée  prévoit tout défi potentiel sur ce motif à l’équité procédurale, en prévoyant expressément qu’un membre suppléant est réputé avoir entendu toute la preuve qui avait été entendue par le membre remplacé²¹. C’est, bien entendu, un rejet direct du principe selon lequel celui qui entend doit décider.

Mais peut-être l’objection la plus sérieuse au régime des délais dans la Loi sur l’ONÉ tel que modifiée découle des pouvoirs du ministre d’ordonner au président de donner des directives précisant les délais dans des cas individuels et de prendre des mesures pour garantir que ces délais sont respectés²². Le régime autorise directement l’ingérence ministérielle, c’est-à-dire politique, dans les questions de procédure essentielles et refuse ainsi le principe de l’indépendance.

Alberta Energy Regulator

En Alberta, la Responsible Energy Developement Act (REDA)²³, promulguée en 2012, a établi le Alberta Energy Regulator (AER), combinant les fonctions exercées auparavant par la Energy Resources Conservation Board (ERCB) et la Alberta Environmental and Substainable Resource Development. Le mandat de l’AER est défini en termes généraux pour inclure la prestation pour « le développement efficace, sûr, ordonné et respectueux de l’environnement des ressources énergétiques de l’Alberta… »²⁴. Toutefois, le ministre peut donner des instructions à l’organisme de réglementation dans le but de fournir des priorités et des orientations et
« assurer que le fonctionnement de l’organisme de réglementation est compatible avec les programmes, les politiques et le travail du gouvernement…»²⁵. Il faut noter que ces indications proviennent du ministre seulement et ne sont pas soumis à une responsabilité supplémentaire qui suivrait si autrement, elles devaient être faites par le lieutenant-gouverneur en conseil.

En plus des instructions ministérielles, la REDA autorise le lieutenant-gouverneur en conseil à adopter des règlements, entre autre, prescrire « les facteurs que l’organisme de réglementation doit considérer dans l’examen d’une demande ou dans la conduite d’un appel réglementaire, d’un réexamen ou une enquête…»²⁶. L’utilisation de cette autorité de prescrire les facteurs génériques que l’organisme de réglementation doit prendre en compte ne compromettra vraisemblablement pas l’indépendance. Cependant, toute tentative d’utiliser l’autorité de prescrire des facteurs qui doivent être pris en compte par l’organisme de réglementation dans le traitement d’une demande spécifique soulèverait de graves inquiétudes.

Le Alberta Act prévoit également que l’organisme de réglementation doit agir en conformité avec tout plan de la région délivré en vertu de l’Alberta Land Stewardship Act²⁷.

Collectivement, ces éléments de la Responsible Energy Development Act visent à conférer à l’organisme de réglementation ce que le gouvernement de l’Alberta appelle « la fonction d’assurance lié à la politique »²⁸. Les commentateurs ont émis l’hypothèse que les dispositions soulèvent des questions quant à l’indépendance de la nouvelle  AER, particulièrement par rapport à son prédécesseur, l’ERCB²⁹. Toutefois, pour autant qu’elles ne soient pas violées, elles sont des mécanismes raisonnables pour veiller à ce que l’AER exerce ses responsabilités conformément aux politiques gouvernementales plus larges, sans compromettre l’indépendance.

Comme avec les modifications de 2012 à la Loi sur l’ONÉ, la REDA comprend également des dispositions relatives aux délais et droits de participation. La Loi n’impose pas des délais à l’Alberta Energy Regulator, mais autorise plutôt l’organisme de réglementation à établir lui-même des règles à cet effet³⁰. L’article 41 de l’Alberta Energy Regulator Rules of Practice³¹ stipule que l’organisme de réglementation peut fixer des délais pour faire n’importe quoi prévu dans les règles et, de sa propre initiative ou sur enquête, peut abréger ou proroger un délai, ce qu’il peut faire après l’expiration de tout délai fixé.

Étant donné que les délais ne sont pas imposés de l’extérieur, mais sont déterminés par l’organisme de réglementation lui-même, il y a moins de préoccupation pour tout refus d’indépendance procédurale de l’organisme que dans le cas de l’Office national de l’Énergie en vertu de la Loi sur l’ONÉ tel que modifiée. En outre, la REDA elle-même ne prévoit pas de mesures de conformité qui nient directement la justice nature et l’équité, comme le fait le régime de délai en vertu de la Loi fédérale³². Cependant les mêmes préoccupations d’ordre général se posent quant à l’effet des délais sur la capacité des parties à présenter pleinement leurs cas et de l’AER de préparer des motifs détaillés pour ses décisions.

Commission de l’énergie de l’Ontario

En ce qui concerne l’Ontario, la Loi sur la commission de l’énergie de l’Ontario³³ définit d’abord les objectifs généraux afin de guider la Commission de l’énergie de l’Ontario dans l’exercice de ses responsabilités. Ces dernières comprennent explicitement la protection des intérêts des consommateurs en ce qui concerne les prix et la fiabilité du service, la promotion de l’efficacité économique et l’efficacité des coûts, la promotion de la conservation, de la gestion de la demande et l’efficacité énergétique, et plus particulièrement en matière de gaz, « le maintien d’une industrie du gaz financièrement viable… »³⁴. Des déclarations d’objectifs comme ces dernières aident à définir le mandat de la Commission et sont, sans aucun doute, plus utile pour la Commission elle-même que les références à l’intérêt public simplement génériques. Ces déclarations statutaires ne compromettent pas l’indépendance de la Commission, au contraire, elles sont une partie intégrante et louable de la définition du mandat de la Commission. Laissées comme tel, elles établiraient un cadre politique clair dans lequel la Commission pourrait procéder pour s’acquitter indépendamment de ses responsabilités spécifiques.

La Loi sur la CÉO, cependant, prévoit quant à lui, la délivrance de directives ministérielles. En vertu du paragraphe 27(1), le ministre peut délivrer, et la Commission doit mettre en œuvre, « des directives politiques qui ont été approuvées par le lieutenant-gouverneur en conseil en matière d’objectifs et de politique générale ». En commençant par cette large autorité, la Loi continue à fournir en détail pour l’émission de directives dans plusieurs domaines spécifiques, tel que la promotion de « la conservation de l’énergie, l’efficacité énergétique, la gestion de la consommation ou l’utilisation de sources d’énergie plus propres, y compris des sources d’énergie renouvelables »³⁵
et même de modifier les conditions pour les permis déjà délivrés par la Commission³⁶. Une directive peut exiger que la Commission tienne, ou ne tienne pas, une audience au sujet de certaines questions³⁷.

La Loi sur CÉO établit un régime qui commence avec les déclarations de grands objectifs, ou des politiques, afin de guider la Commission, mais autorise avec de plus en plus de spécificité, l’émission de directives exécutoires visant la Commission pour prendre ou s’abstenir de prendre un cours particulier d’actions et, dans le cas des conditions de licence, même à changer les décisions déjà prises par la Commission.

Les directives générales peuvent être considérées comme un mécanisme utile pour assurer la conformité continue des décisions de la Commission avec les politiques gouvernementales. Ces directives en elles-mêmes, ne doivent pas compromettre l’indépendance. Par ailleurs, comme les directives deviennent plus spécifiques et détaillées, et en particulier là où ils peuvent être utilisés de façon rétroactive pour changer les décisions déjà prises, ils soulèvent la question de savoir si elles portent atteinte à l’indépendance. Un tribunal soumis à ces directives peut toujours être indépendant, dans le sens qu’il est libre de toute ingérence dans l’exercice de ses responsabilités, même si il peut être demandé ce qu’est la valeur du rôle du tribunal. Au minimum, dans le cas de CÉO, l’inclusion de ces dispositions indique un manque de volonté de la part du gouvernement de quitter la Commission pour déterminer de façon indépendante les moyens par lesquels les objectifs stratégiques énoncés doivent être poursuivis par la Commission. Dans l’ensemble, le régime reflète un penchant du gouvernement pour l’indépendance comme principe, mais pas dans le cas où l’indépendance pourrait conduire à des résultats qui ne lui plaisent pas.

Colombie-Britannique

Un autre exemple de récentes initiatives du gouvernement visant à réduire le rôle de l’organisme de réglementation en matière d’énergie se trouve dans la Clean Energy Act (CEA)³⁸  de la Colombie-Britannique qui a attribué au ministre certaines responsabilités à l’égard de BC Hydro qui étaient auparavant inclus dans le mandat de la British Columbia Utilities Commission. Ces dispositions sont également des exemples remarquables d’une tendance occasionnelle du gouvernement de recourir à des mesures directes et normatives en ce qui concerne les questions qu’il serait sans doute plus approprié de déléguer à un organisme de réglementation.

Par exemple, alors que la Clean Energy Act de la Colombie-Britannique comprend une déclaration louable des objectifs énergétiques de la province, exprimé généralement en termes généraux³⁹, la CEA exige que la British Columbia Hydro and Power Authority (B.C. Hydro) soumette au ministre, pour approbation, un plan intégré de ressources, avec des exigences détaillées énoncées dans le CEA en ce qui concerne le contenu de ce plan⁴⁰. Le plan doit, par exemple, inclure des prévisions des besoins en énergie et en puissance, une description des consultations, une description de la demande d’exportation et le potentiel de la Colombie-Britannique pour répondre à cette demande, et les spécificités de toutes les dépenses prévues liées à l’exportation avec une justification à cet effet. B.C. Hydro n’est pas un organisme de réglementation et les questions d’indépendance éventuellement ne se posent pas. Cependant, l’approche est l’antithèse d’un modèle de l’administration publique dont le gouvernement définit la politique générale et d’autres agents, qu’elle soit administrative ou réglementaire, sont chargés de la mise en œuvre de cette politique. Il est un autre exemple de l’inconfort fondamental des gouvernements avec l’attribution, sans recours, par rapport à des questions de plus en plus controversées de l’énergie de tribunaux ou organismes sans lien de dépendance de prise de décision.

Principes

Il semble y avoir une tendance claire vers une participation plus directe des gouvernements dans la prise de décision en ce qui concerne les questions liés à l’énergie. Il est cependant, pas d’approche cohérente quant à la meilleure façon d’équilibrer un désir accru de leur part à exercer son autorité sur, et sans doute pour rendre compte, des résultats finaux. L’une des raisons est peut être la tendance des gouvernements à recourir à des réponses immédiates ad hoc à des questions spécifiques, souvent considérées à l’époque comme des crises auxquelles il fallait remédier immédiatement.

Même là où il y a une approche mesurée pour redéfinir le rôle du processus de réglementation, le défi de développer un modèle approprié est accentué par le fait que « la réglementation de l’énergie » couvre un large éventail de fonctions, du fait d’approuver les installations à la réglementation lié à leur opération sécuritaire et environnementalement acceptable, aux question financières, à la consommation d’énergie, à la protection des consommateurs. Pourtant, plusieurs de ces diverses fonctions sont souvent dévolus à un seul organisme. En outre, le degré d’indépendance, ou l’absence de mécanismes permettant aux gouvernements de jouer un rôle dans le processus de réglementation, est susceptible de varier selon la fonction. Les gouvernements peuvent, par exemple, être moins enclins à s’impliquer directement dans la réglementation financière telle que les questions tarifaires et de péage, par rapport aux installations en question.

Néanmoins, certains principes généraux peuvent fournir un cadre pour équilibrer, d’une part, le rôle légitime du gouvernement pour assurer l’efficacité globale des résultats de la règlementation avec, d’autre part, le maintien de la valeur fondamentale de l’indépendance du processus de réglementation. En général, l’approche devrait être de veiller à ce qu’un tribunal soit véritablement indépendant dans le cadre de son mandat.

Le point de départ doit, bien entendu, être une déclaration claire du mandat d’un tribunal et son rôle dans le processus global de réglementation, en particulier si le tribunal doit rendre une décision finale, ou rendre une décision soumise à une approbation (comme c’était le cas avec l’Office avant les modifications de 2012 à la Loi sur l’ONÉ), ou plutôt de faire une simple recommandation à un autre décideur, sans doute le cabinet. Quel que soit le rôle du tribunal, l’approche devrait alors s’abstenir d’introduire des mécanismes de toute influence extérieure ou d’ingérence dans l’exercice de fond de ce mandat, ainsi que de s’abstenir d’imposer des contraintes de procédure sur la façon dont le tribunal remplit son mandat.

Qu’en est-il, alors, de l’utilisation des directives, que l’on retrouve sous diverses formes? Lorsque des instructions générales sont incluses directement dans la loi constitutive d’un tribunal⁴¹, elles ne sont en fait qu’une façon particulière de définir le mandat de ce tribunal, et à cet effet, ne soulèvent aucune inquiétude quant à l’indépendance. Elles vont tout simplement fixer les limites du mandat du tribunal, établissant sa compétence si vous voulez.

Cependant, autoriser l’émission subséquente de directives exige de la prudence. Cette autorisation doit être limitée à l’émission de directives en vue d’assurer la cohérence entre les politiques gouvernementales générales et les effets spécifiques de la réglementation, un but qui est peut-être mieux poursuivi en exigeant que des directives soient arrêtées par décret plutôt que par de simples directives ministérielles. En aucun cas les directives devraient être autorisées dans le but d’intervenir dans les procédures spécifiques une fois amorcées (comme c’est maintenant le cas sous la Loi sur l’ONÉ en ce qui concerne les délais). Les directives à l’égard des poursuites individuelles ne peuvent pas porter atteinte directement à l’indépendance d’un tribunal dans le sens d’inférer avec la manière dont le tribunal aurait pu en arriver à une conclusion sur une question. Elles sont cependant répréhensibles sur le large fondement qu’elles dévaluent l’intégrité du processus et peuvent, par conséquent, mettre indirectement en cause l’indépendance du tribunal concerné dans ce processus. Quelle est la valeur d’un processus supposément indépendant si les éléments du résultat peuvent simplement être modifiés par le gouvernement?

Une distinction doit être faite ici entre, d’une part, les modèles où le gouvernement est autorisé à émettre des directives à un tribunal pour modifier un résultat a posteriori⁴², et d’autre part, les régimes où le rôle du tribunal est limité à une ou l’autre de prendre un décision sujette à une approbation⁴³ ou de faire une recommandation à un décideur final. Les deux derniers modèles ne comportent pas en eux-mêmes une ingérence dans l’exercice du rôle circonscrit du tribunal compétent⁴⁴.

Outre les directives générales, un régime qui prévoit pour tout type d’interaction continue entre le gouvernement et un tribunal dans le cadre de l’exercice du mandat du tribunal érode nécessairement le principe de l’indépendance. Dans le cas d’un régime dans lequel le rôle du tribunal est de faire une recommandation, au lieu de rendre une décision, on peut se demander si la qualité de la décision finale provenant d’une autre partie (généralement le cabinet) pourrait être améliorée en prévoyant une nouvelle contribution du tribunal.

Avant d’aborder cette question, une distinction doit être faite entre, d’une part, un processus qui permet au décideur ultime de demander des clarifications sur la recommandation du tribunal et, d’autre part, un processus qui nécessite qu’un tribunal de réexamine sa recommandation en considérant des facteurs spécifiés par le décideur ultime. Cette dernière approche, en particulier que l’on trouve dans la Loi sur l’ONÉ tel que modifiée, s’attaque directement à l’indépendance du tribunal.

Ensuite, on fait valoir que les procédures obligatoires imposées aux tribunaux, en principe, sont l’antithèse de la notion d’indépendance. Pour être véritablement indépendant, un tribunal doit être libre de déterminer lui-même le processus par lequel il exerce ses fonctions. Les délais obligatoires en particulier, peuvent directement nuire à la capacité d’un tribunal à mettre sur pied un dossier complet, y compris à la possibilité d’entendre et de bien vérifier la preuve. Ils peuvent également le contraindre dans la préparation de motifs suffisants. De même, les limites réglementaires sur les droits de participation à la procédure du tribunal attaquent directement l’indépendance d’un tribunal  en limitant son pouvoir de décider lui-même de quels sujets il devrait être saisi afin de remplir son mandat.

Outre les effets directs et indirects sur l’indépendance d’un tribunal, les contraintes procédurales comme les délais et les restrictions sur les droits de participation peuvent aussi avoir l’effet négatif de porter atteinte à la perception que l’on a de l’intégrité du processus. Tant ceux qui sont complètement exclus et ceux dont la participation est assujettie à des délais sont moins susceptibles de respecter le processus. Il est entendu que les délais obligatoires et les restrictions sur les droits de participation peuvent être inefficaces. Là où les délais obligatoires prévoient également la participation de la branche politique du gouvernement et des mesures d’exécution draconiennes, comme c’est le cas en vertu de la Loi sur l’ONÉ tel que modifiée, ils sont inacceptables en faisant abstraction de toute notion d’indépendance.   Les tribunaux dans le secteur de l’énergie sont capables de traiter les deux sujets eux-mêmes. Il est intéressant de noter à cet égard que, avant la modification de la Loi sur l’ONÉ de 2012, l’Office avait ses propres normes de performance pour le traitement des demandes dans les délais publiés.

Enfin, un cadre qui respecte le principe de l’indépendance doit tenir compte de la nécessité d’une « indépendance institutionnelle ».
Entre autres, la durée du mandat des membres du tribunal doit être sécurisée, sans peur des conséquences. Les mesures pour faire respecter les délais obligatoires en vertu de la Loi sur l’ONÉ tel que modifiée comprennent la destitution potentielle des membres de l’Office, soit par le président de l’Office ou même à la demande du ministre, et donc rejettent le concept même de la sécurité de mandat.

Alors que les gouvernements sont souvent favorables au principe de l’indépendance, ils sont en même temps souvent peu disposés à vivre avec les conséquences. Cette réticence peut être fondée sur des vues valablement tenues quant à l’opportunité de céder le pouvoir de décision à un tribunal indépendant sans recours à la branche politique du gouvernement. Dans d’autres circonstances, les gouvernements ne sont que trop disposés à laisser les choses potentiellement controversées à un processus indépendant à partir duquel ils peuvent se protéger et éviter ainsi la responsabilité directe. Même alors, la controverse politique peut diriger un gouvernement de chercher à intervenir, soit directement soit indirectement par le recours à la loi pour restructurer fondamentalement le rôle de l’organisme de réglementation, comme c’était le cas avec l’ONÉ en 2012.

Redéfinir le rôle de l’organisme de réglementation ne doit pas, toutefois, se faire au détriment du rejet du principe de l’indépendance, d’autant plus que l’indépendance complète, en ce sens que les tribunaux supérieurs sont indépendants, n’est pas possible dans ce contexte. Le sens de l’indépendance tel qu’appliqué aux tribunaux de réglementation est relatif, ce qui bien entendu ne veut pas dire que nous ne devons pas suivre le principe. La question est de savoir de quelle façon respecter le principe tout en reconnaissant en même temps le droit du gouvernement de se prononcer sur le rôle que tout tribunal d’énergie doit jouer dans le processus global de réglementation.

Le changement législatif ne vient pas facilement et, comme on l’a noté, est souvent déclenché en réaction à une crise présumée, avec le résultat qu’il est le plus susceptible de réaliser de justesse pour résoudre cette crise, avec une tendance notable ambitieuse des gouvernements dans leurs sensibilisations. Il est peut-être irréaliste de penser que le changement législatif sera fait pour ne répondre à aucune des préoccupations identifiées dans le présent article à l’égard des dispositions législatives spécifiques.

Il ya, cependant, deux raisons importantes pour continuer à discuter de ce sujet et d’identifier les problèmes. La première consiste à se tenir prêt avec des approches constructives lorsque des opportunités législatives se présentent.

La deuxième raison la plus immédiate est que les participants au processus de réglementation devraient se tourner vers ce qui pourrait être fait dans le cadre de la législation existante, à la fois par les gouvernements et par les tribunaux eux-mêmes, pour se prémunir contre d’éventuelles violations du principe de l’indépendance. La simple existence de certains des pouvoirs discrétionnaires mentionnés ci-dessus est la cause, bien sûr, de l’inquiétude par rapport aux impacts potentiels sur l’indépendance des tribunaux. Leur indépendance de facto, cependant, peut être en grande partie déterminée par le fait que ces pouvoirs discrétionnaires soient effectivement exercés de façon à nuire à une telle indépendance. Les gouvernements devraient, par conséquent, être convenablement avisés et respectueux dans l’exercice de leurs pouvoirs discrétionnaires.

Toutefois, le maintien du principe de l’indépendance est comme une rue à double sens. Face à l›exercice éventuel du pouvoir discrétionnaire par les autres de manière qui pourrait être perçue comme préjudiciable à leur indépendance, les tribunaux eux-mêmes doivent être  plus vigilants pour éviter tout comportement de leur part qui pourrait soulever des questions quant à leur indépendance. Le respect des tribunaux de réglementation, et de l’intégrité du processus de réglementation global, peut dépendre en grande partie des structures formelles. Tout aussi important, il est suggéré, c’est la façon dont tous les participants au processus, en fait, se conduisent. Un tribunal qui est formellement structuré de manière à respecter le principe de l’indépendance ne peut néanmoins se comporter de manière à tourner en dérision ce principe. La structure formelle peut fournir le cadre, mais le respect de l’indépendance – la reconnaissance de l’indépendance de fait – doit aussi être gagné dans ce cadre. Regardez ce que les joueurs font réellement et non pas seulement ce qu’ils sont habilités à faire. Les tribunaux qui font face à d’éventuelles interférences avec leur indépendance par l’exercice des pouvoirs discrétionnaires sur lesquelles ils n’ont aucun contrôle doivent se conduire avec plus d’égard pour maintenir leur indépendance.

* Rowland J. Harrison, Q.C. est à la tête du projet de recherche de TransCanada en droit administratif et réglementaire à la faculté de droit de la University of Alberta. Il détient plus de 40 ans d’expérience dans les enjeux relatifs à la réglementation de l’énergie canadienne, comme avocat en pratique privée, haut fonctionnaire du gouvernement et théoricien. De 1997 à 2011, il a assumé deux mandats successifs à titre de membre de l’Office national de l’énergie à Calgary, faisant de lui l’un des membres ayant été le plus longtemps en poste de toute l’histoire de l’Office.

1. 31 mars 2014.
2. De Lee Terry, un membre du congrès américain du Nebraska, tel que rapporté dans le magazine Maclean’s du 3 février 2014 à la p 36.
3. [La récente décision du cabinet fédéral d’accepter la recommandation de la Commission d’examen conjoint pour le projet Northern Gateway afin que le projet soit approuvé, est discuté dans ce numéro de la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie dans le commentaire de cas de Nigel Bankes].
4. Committee for Justice and Liberty c l’Office national de l’énergie, [1978] 1 RCS 369, [Crowe].
5. Ocean Port Hotel c Colombie-Britannique, [2001] 2 RCS 781 aux p 794-5, [Ocean Port].
6. Interpretation Act 1995, SS 1995, c I-11.2.
7. Saskatchewan Federation of Labour et al vGovernment of Saskatchewan et al, 2013 SKCA 61, 2013-06-11.
8. Robert W Macauley & James LH Sprague, Practice and Procedure Before Administrative Tribunals, Volume 1, Toronto, Carswell, 2004, aux pp 2-12.28.
9. Unjust By Design: Canada’s Administrative Justice System, Vancouver: UBC Press, 2013.
10. Présentation à la conférence annuelle nationale de l’ABC sur le droit administratif, du travail et de l’emploi, à Ottawa le 29 et 30 novembre 2013.
11. Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N-7 (comme modifié), [Loi sur l’ONÉ].
12. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 52.
13. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 52, comme modifié par la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, LC 2012, ch 19.
14. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 52(1)(b).
15. Hansard, 2 mai 2012, à la p 7471.
16. Loi sur l’ONÉ, supra note 11, art 53(1).
17. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 53(2).
18. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 53(9).
19. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 52(4).
20. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 6(2.1)-(2.2).
21. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 6(2.4).
22. Loi sur l’ONÉ, ibid, art 52(8).
23. Responsible Energy Development Act, SA 2012, c R-17.3 [REDA].
24. REDA, ibid, art 2(1).
25. REDA, ibid, art 67(1).
26. REDA, ibid, art 78(f).
27. Alberta Land Stewardship Act, SA 2009, c A-26.8; REDA, supra note 23 art 20(1).
28. Voir « Enhancing Assurance, Enhanced Policy Development and Policy Assurance : Report and Recommendations of the Regulatory Enhancement Task Force to the Minister of Energy», (31 décembre 2010), en ligne : Alberta Energy <http://www.energy.alberta.ca/Initiatives/2788.asp>.
29. Voir Harrison, Olthafer & Slipp, « Federal and Alberta Energy Project Regulation- At What Cost Efficiency? » (2013), 51 Alta L Rev 249.
30. REDA, supra note 23, art 61.
31. Alberta Energy Regulator Rules of Practice, Alta Reg 99/2013.
32. Comme discuté plus-haut aux notes 18-20.
33. Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, LO 1998, ch 15, [Loi sur la CÉO].
34. Loi sur la CÉO, ibid, art 1-2.
35. Loi sur la CÉO, ibid, art 27.1(1).
36. Loi sur la CÉO, ibid, art 28.1(1); 28.3(2).
37. Loi sur la CÉO, ibid, art 28(2).
38. Clean Energy Act, SBC 2010, c 32, [CEA].
39. CEA, ibid, art 2.
40. CEA, ibid, art 3.
41. Par exemple, il est indiqué à l’article 20(1) de la Responsible Energy Development Act de l’Alberta, supra note 23, que le ERA doit appliquer la Alberta Land Stewardship Act.
42. Par exemple, la disposition dans la Loi sur la CÉO , autorisantl’émission de directives pour modifier les conditions de licence, comme discuté ci-dessus à la note 36.
43. Comme ce fut le cas en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’ONÉ, supra note 11, avant sa modification en 2012.
44. Au moins en l’absence de tout mécanisme d’intervention de consultation entre le tribunal et le décideur (comme c’est le cas actuellement en vertu de l’article 52 de la Loi sur l’ONÉ modifié, supra note 11).