Au début de décembre 2017, l’Alberta Energy Regulator (AER) a publié une nouvelle version de la Directive 067: Eligibility Requirements for Acquiring and Holding Energy Licences and Approvals (Nouvelle directive)1. La Nouvelle directive apporte d’importants changements à la version antérieure de la Directive 067 (Directive initiale), principalement sous la forme d’une responsabilité accrue pour les titulaires d’approbations et d’une plus grande surveillance par l’AER.
La Nouvelle directive a apparemment été publiée en réponse aux préoccupations de l’AER concernant les entreprises qui ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations en matière d’abandon et de rétablissement. Ces préoccupations surviennent également par suite des décisions2 dans l’affaire Redwater Energy Corporation (Redwater), qui sera entendue par la Cour suprême du Canada en février 2018. Redwater mettait en cause une société énergétique insolvable, et l’administrateur judiciaire cherchait à renier les intérêts de succession dans certains puits, pipelines et installations. La Cour du banc de la Reine et la Cour d’appel ont confirmé que les administrateurs judiciaires et les syndics avaient ce pouvoir.
Bien que cela n’ait été une question que dans quelques cas jusqu’ici, la Nouvelle directive exigera des exploitants pétroliers et gaziers qu’ils soient soumis à des exigences plus rigoureuses pour participer à l’industrie pétrolière et gazière. Les changements auxquels peuvent s’attendre les titulaires actuels ou éventuels de permis et d’approbations comprennent, entre autres, ce qui suit :
- Une exigence pour l’évaluation continue de l’importance relative dans le contexte de changements aux activités du titulaire d’une approbation et la déclaration à l’AER à ce sujet. Le défaut de se conformer à l’exigence de déclaration pourrait entraîner un changement au type d’admissibilité au permis, ce qui pourrait avoir des répercussions sur les activités du titulaire du permis.
- Une norme de divulgation plus élevée pour les directeurs et les représentants relativement à d’autres secteurs de compétence et à des procédures d’insolvabilité antérieures. Le défaut de fournir ces renseignements ou de persuader l’AER qu’il n’y a pas de « risque déraisonnable » pourrait nuire à l’admissibilité au permis du titulaire du permis.
- Un pouvoir discrétionnaire élargi de l’AER pour évaluer et déterminer de façon en apparence subjective ce qui constitue un « risque déraisonnable ». Peu de directives ont été fournies pour aider les titulaires actuels ou éventuels d’approbation à déterminer comment cette norme pourrait être mise en application, ce qui peut accroître l’incertitude concernant la Directive initiale à savoir comment l’AER pourrait prendre des décisions relativement à la délivrance de permis ou à l’admissibilité au permis de titulaires d’approbations existantes.
La Nouvelle directive
La Nouvelle directive accroît la surveillance qu’effectuera l’AER pour s’assurer que seules des « parties responsables » se voient accorder et détiennent des permis et des approbations. Cette surveillance accrue aux termes de la Nouvelle directive résulte d’importants changements apportés à la Directive initiale, qui était en vigueur depuis le 11 juillet 2005. Ces changements comprennent ce qui suit :
1. Types d’admissibilité au permis
La Nouvelle directive comporte maintenant trois types d’admissibilité au permis, comparativement aux huit types du régime précédent. Les types d’admissibilité au permis en vertu de la Nouvelle directive sont les suivants :
- Non admissible – N’est pas admissible pour obtenir ou détenir un permis pour forer un puits ou construire des installations ou des pipelines.
- Admissibilité générale – Admissible pour détenir un permis pour tous les types de puits, d’installations et de pipelines.
- Admissibilité limitée – Admissibilité pour ne détenir que certains types de permis et d’approbations ou selon certaines conditions.
Les changements à la Nouvelle directive ont principalement rapport à la catégorie d’admissibilité limitée. Cette catégorie remplace certains des types d’admissibilité compris dans la Directive initiale qui touchaient des types distincts d’exploitations et des évaluations particularisées.
2. Nouvelles exigences pour devenir un titulaire de permis
Pour devenir un titulaire de permis en vertu de la Directive initiale, les parties devaient s’acquitter d’obligations d’admissibilité, de résidence, d’agence, d’assurance et de déclaration assez simples, en plus des demandeurs et des titulaires de permis existants devant payer les droits exigibles. Qui plus est, la Nouvelle directive donne maintenant à l’AER la discrétion de déterminer si, de son opinion, un demandeur de permis pose un « risque déraisonnable ».
Ce changement dans la Nouvelle directive a été mis en œuvre, du moins en partie, par l’AER afin de lui permettre de surveiller les anciens directeurs et représentants d’entreprises ayant entamé des procédures d’insolvabilité. Si ces entreprises insolvables ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations d’abandon et de rétablissement et que ces directeurs et représentants vont ensuite travailler pour d’autres titulaires de permis ou démarrent de nouvelles entreprises, la Nouvelle directive donne à l’AER la possibilité de considérer ces entreprises comme des « risques déraisonnables ».
La question du risque déraisonnable semble être une détermination subjective que doit faire l’AER relativement à un titulaire de permis ou un détenteur d’approbation donné en fonction des facteurs suivants :
- Historique de conformité du demandeur, ce qui comprend ses directeurs, ses représentants et ses actionnaires, en Alberta et ailleurs, y compris relativement à tout titulaire de permis actuel ou antérieur de l’AER directement ou indirectement associé ou affilié au demandeur ou à ses mandants;
- Historique de conformité des entités actuellement ou anciennement associées ou affiliées au demandeur ou à ses directeurs, ses représentants ou ses actionnaires;
- Expérience du demandeur, y compris de ses directeurs, de ses représentants et de ses actionnaires;
- Structure de l’entreprise;
- Santé financière du demandeur;
- Dettes actives dues par le demandeur ou des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER qui sont directement ou indirectement associés ou affiliés au demandeur ou à ses directeurs, à ses représentants ou à ses actionnaires;
- Défauts de conformité non réglés de titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER qui sont directement ou indirectement associés ou affiliés au demandeur ou à ses directeurs, à ses représentants ou à ses actionnaires;
- Participation des directeurs, des représentants ou des actionnaires du demandeur dans des entités qui ont entamé des procédures de faillite ou de séquestre ou qui en font l’objet ou avec des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER qui présentent des défauts de conformité non réglés;
- Désignation des directeurs, des représentants et des actionnaires de titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER en vertu de l’article 106 de la Oil and Gas Conservation Act.3
Selon l’évaluation de l’AER, ce dernier peut refuser d’accorder l’admissibilité au permis ou peut accorder l’admissibilité au permis avec ou sans restrictions ou conditions.
La déclaration de la participation des directeurs, des représentants et des actionnaires dans des entités qui ont entamé des procédures de faillite ou de séquestre ou qui en font l’objet ou avec des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER qui présentent des défauts de conformité non réglés constitue un changement clé. Selon les circonstances, cela pourrait être une exigence onéreuse qui pourra difficilement être satisfaite en étant proactif.
3. Obligations courantes en matière de conformité
Tous les détenteurs de permis ou d’approbations existants auront des obligations courantes en matière de conformité et devront satisfaire aux exigences d’admissibilité au permis de façon continue et s’assurer que les renseignements dans les dossiers de l’AER sont exacts. Un titulaire de permis doit, entre autres, fournir une annexe 1 à jour dans les 30 jours de tout « changement important » dont la portée est décrite dans la Nouvelle directive comme devant comprendre ce qui suit :
- Des changements au statut juridique et à la structure d’entreprise;
- L’ajout ou le retrait d’une entité légale;
- Les amalgamations, fusions ou acquisitions;
- Des changements de directeurs, de représentants ou des personnes d’autorité;
- Affectation d’un surveillant, d’un séquestre ou d’un syndic de la propriété du titulaire de permis;
- Un plan d’arrangement ou toute autre transaction entraînant un changement important aux activités du titulaire de permis;
- La vente de toutes ou de presque toutes les immobilisations du titulaire de permis;
- L’annulation d’assurances.
- Lorsque, de l’opinion de l’AER, un changement important crée un risque déraisonnable, l’AER peut révoquer ou restreindre l’admissibilité en imposant des conditions.
- Avant d’apporter un changement important, un titulaire de permis peut demander une décision anticipée de la part de l’AER sur la question du « risque déraisonnable ». À la date de rédaction, aucun processus ni aucune directive n’avait été établi dans le cadre de la Nouvelle directive à cet effet.
4. Restriction de l’admissibilité au permis
Aux termes de la Nouvelle directive, il y a trois circonstances principales dans lesquelles l’AER peut révoquer ou restreindre l’admissibilité au permis :
- Le titulaire de permis ne fournit pas des renseignements complets et exacts ou n’est pas en mesure d’assurer qu’ils demeurent complets et exacts en avisant l’AER de tout changement important dans les 30 jours;
- L’AER conclut qu’en raison d’un changement important ou de l’historique de conformité, le titulaire de permis présente un risque déraisonnable;
- Le titulaire de permis n’obtient ou ne détient pas les permis ou les approbations nécessaires dans l’année après s’être vu accorder l’admissibilité.
Les répercussions pour une partie ne respectant pas l’une ou l’autre de ces exigences dépendront des circonstances. Pour une partie détenant des permis ou des approbations, l’admissibilité au permis sera restreinte. Par exemple, l’admissibilité générale (s’il y a lieu) sera remplacée par une admissibilité limitée avec de possibles conditions et le titulaire de permis ne sera pas autorisé à obtenir d’autres permis ou approbations à moins que l’admissibilité générale au permis ne soit obtenue ou que les conditions soient levées.
5. Exigences concernant les renseignements sur les directeurs et les représentants
L’annexe 1 de la Nouvelle directive exige maintenant des demandeurs qu’ils divulguent si tout directeur ou représentant a été directeur ou représentant de toute société énergétique dans toute région au cours des cinq dernières années, y compris d’une société énergétique ayant fait l’objet de procédures d’insolvabilité soit lorsque cette personne était directeur ou représentant, soit dans les 12 mois précédant la procédure d’insolvabilité.
Les directeurs et représentants doivent également fournir une pièce d’identité courante délivrée par le gouvernement contenant une photo et un affidavit d’attestation d’un instrument une déclaration. L’AER reconnaît explicitement dans l’annexe 1 que ces renseignements sont obtenus pour, entre autres, procéder à des vérifications de la conformité et prendre des mesures d’application.
Les titulaires de permis et détenteurs d’approbations actuels étaient tenus de fournir une annexe 1 à jour d’ici le 31 janvier 2018.
Conséquences possibles pour les détenteurs d’approbations éventuels et actuels
Les Nouvelle directive est en vigueur depuis le 6 décembre 2017. Bien qu’il reste à voir exactement quelle incidence les exigences de la Nouvelle directive auront sur les détenteurs d’approbations éventuels et actuels, il va sans dire qu’elles pourraient poser des défis.
Tout d’abord, les pouvoirs de l’AER en vertu de la Nouvelle directive sont largement discrétionnaires. Ces pouvoirs discrétionnaires lui sont probablement accordés intentionnellement afin d’assurer que l’AER ait accès à tous les outils qui pourraient être nécessaires pour favoriser un développement responsable dans la province. Toutefois, ces pouvoirs discrétionnaires pourraient créer de l’incertitude au sein des exploitants et de leurs actionnaires quant à savoir ce que l’AER prendra en considération pour déterminer si une approbation devrait être accordée ou l’admissibilité au permis changée.
De plus, alors que la Nouvelle directive permet à l’AER de faire une détermination anticipée d’un risque déraisonnable, aucune directive n’a été donnée concernant les renseignements que l’AER devrait prendre en considération à cet égard, ce qui, une fois de plus, donne à l’AER un maximum de flexibilité pour prendre les décisions qu’il considère appropriées dans les circonstances mais soulève des questions quant à l’uniformité du processus décisionnel qui n’étaient pas aussi notables avec la Directive initiale.
Il est évident que la Nouvelle directive met tous les détenteurs d’approbations dans un même sac. Bien qu’elle vise probablement à assurer une exploitation responsable par les nouveaux ou les petits exploitants, la Nouvelle directive aura des conséquences pour les plus grands titulaires de permis bien établis. Comparativement aux plus petites organisations, la tâche visant à désigner les directeurs, les représentants et les actionnaires qui pourraient avoir fait l’objet de procédures de faillite ou de séquestre ou avoir été avec des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER présentant des défauts de conformité non réglés risque d’être plus onéreuse pour les plus grands exploitants.
Pour terminer, il n’est pas clair si la Nouvelle directive sera efficace pour régler les situations comme celles qui sont survenues dans l’affaire Redwater. Il y a différentes raisons pour lesquelles des sociétés peuvent entamer des procédures d’insolvabilité et bon nombre de celles-ci sont indépendantes de la volonté des directeurs et des représentants (c.-à-d. prix du pétrole et du gaz). Par conséquent, l’insolvabilité de ces entités n’est pas nécessairement liée à une conduite répréhensible ou une mauvaise gestion particulière de la part d’anciens directeurs ou représentants, exigeant de l’AER qu’il prenne des mesures afin d’éviter qu’elle ne se reproduise. Toutefois, il semble bel et bien y avoir une corrélation entre l’association préalable avec un titulaire de permis insolvable et la possibilité d’être jugé présenter un « risque déraisonnable » par l’AER aux termes de la Nouvelle directive. Il a été noté par l’AER que le problème n’était pas endémique et qu’il ne touchait qu’un petit nombre de directeurs4. Comme il a été noté, l’AER dispose effectivement de pouvoirs discrétionnaires aux termes de la Nouvelle directive, mais il n’est pas encore clair comment ces pouvoirs seront exercés dans ces circonstances.
Au début de décembre 2017, l’Alberta Energy Regulator (AER) a publié une nouvelle version de la Directive 067: Eligibility Requirements for Acquiring and Holding Energy Licences and Approvals (Nouvelle directive)1. La Nouvelle directive apporte d’importants changements à la version antérieure de la Directive 067 (Directive initiale), principalement sous la forme d’une responsabilité accrue pour les titulaires d’approbations et d’une plus grande surveillance par l’AER.
La Nouvelle directive a apparemment été publiée en réponse aux préoccupations de l’AER concernant les entreprises qui ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations en matière d’abandon et de rétablissement. Ces préoccupations surviennent également par suite des décisions2 dans l’affaire Redwater Energy Corporation (Redwater), qui sera entendue par la Cour suprême du Canada en février 2018. Redwater mettait en cause une société énergétique insolvable, et l’administrateur judiciaire cherchait à renier les intérêts de succession dans certains puits, pipelines et installations. La Cour du banc de la Reine et la Cour d’appel ont confirmé que les administrateurs judiciaires et les syndics avaient ce pouvoir.
Bien que cela n’ait été une question que dans quelques cas jusqu’ici, la Nouvelle directive exigera des exploitants pétroliers et gaziers qu’ils soient soumis à des exigences plus rigoureuses pour participer à l’industrie pétrolière et gazière. Les changements auxquels peuvent s’attendre les titulaires actuels ou éventuels de permis et d’approbations comprennent, entre autres, ce qui suit :
La Nouvelle directive
La Nouvelle directive accroît la surveillance qu’effectuera l’AER pour s’assurer que seules des « parties responsables » se voient accorder et détiennent des permis et des approbations. Cette surveillance accrue aux termes de la Nouvelle directive résulte d’importants changements apportés à la Directive initiale, qui était en vigueur depuis le 11 juillet 2005. Ces changements comprennent ce qui suit :
1. Types d’admissibilité au permis
La Nouvelle directive comporte maintenant trois types d’admissibilité au permis, comparativement aux huit types du régime précédent. Les types d’admissibilité au permis en vertu de la Nouvelle directive sont les suivants :
Les changements à la Nouvelle directive ont principalement rapport à la catégorie d’admissibilité limitée. Cette catégorie remplace certains des types d’admissibilité compris dans la Directive initiale qui touchaient des types distincts d’exploitations et des évaluations particularisées.
2. Nouvelles exigences pour devenir un titulaire de permis
Pour devenir un titulaire de permis en vertu de la Directive initiale, les parties devaient s’acquitter d’obligations d’admissibilité, de résidence, d’agence, d’assurance et de déclaration assez simples, en plus des demandeurs et des titulaires de permis existants devant payer les droits exigibles. Qui plus est, la Nouvelle directive donne maintenant à l’AER la discrétion de déterminer si, de son opinion, un demandeur de permis pose un « risque déraisonnable ».
Ce changement dans la Nouvelle directive a été mis en œuvre, du moins en partie, par l’AER afin de lui permettre de surveiller les anciens directeurs et représentants d’entreprises ayant entamé des procédures d’insolvabilité. Si ces entreprises insolvables ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations d’abandon et de rétablissement et que ces directeurs et représentants vont ensuite travailler pour d’autres titulaires de permis ou démarrent de nouvelles entreprises, la Nouvelle directive donne à l’AER la possibilité de considérer ces entreprises comme des « risques déraisonnables ».
La question du risque déraisonnable semble être une détermination subjective que doit faire l’AER relativement à un titulaire de permis ou un détenteur d’approbation donné en fonction des facteurs suivants :
Selon l’évaluation de l’AER, ce dernier peut refuser d’accorder l’admissibilité au permis ou peut accorder l’admissibilité au permis avec ou sans restrictions ou conditions.
La déclaration de la participation des directeurs, des représentants et des actionnaires dans des entités qui ont entamé des procédures de faillite ou de séquestre ou qui en font l’objet ou avec des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER qui présentent des défauts de conformité non réglés constitue un changement clé. Selon les circonstances, cela pourrait être une exigence onéreuse qui pourra difficilement être satisfaite en étant proactif.
3. Obligations courantes en matière de conformité
Tous les détenteurs de permis ou d’approbations existants auront des obligations courantes en matière de conformité et devront satisfaire aux exigences d’admissibilité au permis de façon continue et s’assurer que les renseignements dans les dossiers de l’AER sont exacts. Un titulaire de permis doit, entre autres, fournir une annexe 1 à jour dans les 30 jours de tout « changement important » dont la portée est décrite dans la Nouvelle directive comme devant comprendre ce qui suit :
4. Restriction de l’admissibilité au permis
Aux termes de la Nouvelle directive, il y a trois circonstances principales dans lesquelles l’AER peut révoquer ou restreindre l’admissibilité au permis :
Les répercussions pour une partie ne respectant pas l’une ou l’autre de ces exigences dépendront des circonstances. Pour une partie détenant des permis ou des approbations, l’admissibilité au permis sera restreinte. Par exemple, l’admissibilité générale (s’il y a lieu) sera remplacée par une admissibilité limitée avec de possibles conditions et le titulaire de permis ne sera pas autorisé à obtenir d’autres permis ou approbations à moins que l’admissibilité générale au permis ne soit obtenue ou que les conditions soient levées.
5. Exigences concernant les renseignements sur les directeurs et les représentants
L’annexe 1 de la Nouvelle directive exige maintenant des demandeurs qu’ils divulguent si tout directeur ou représentant a été directeur ou représentant de toute société énergétique dans toute région au cours des cinq dernières années, y compris d’une société énergétique ayant fait l’objet de procédures d’insolvabilité soit lorsque cette personne était directeur ou représentant, soit dans les 12 mois précédant la procédure d’insolvabilité.
Les directeurs et représentants doivent également fournir une pièce d’identité courante délivrée par le gouvernement contenant une photo et un affidavit d’attestation d’un instrument une déclaration. L’AER reconnaît explicitement dans l’annexe 1 que ces renseignements sont obtenus pour, entre autres, procéder à des vérifications de la conformité et prendre des mesures d’application.
Les titulaires de permis et détenteurs d’approbations actuels étaient tenus de fournir une annexe 1 à jour d’ici le 31 janvier 2018.
Conséquences possibles pour les détenteurs d’approbations éventuels et actuels
Les Nouvelle directive est en vigueur depuis le 6 décembre 2017. Bien qu’il reste à voir exactement quelle incidence les exigences de la Nouvelle directive auront sur les détenteurs d’approbations éventuels et actuels, il va sans dire qu’elles pourraient poser des défis.
Tout d’abord, les pouvoirs de l’AER en vertu de la Nouvelle directive sont largement discrétionnaires. Ces pouvoirs discrétionnaires lui sont probablement accordés intentionnellement afin d’assurer que l’AER ait accès à tous les outils qui pourraient être nécessaires pour favoriser un développement responsable dans la province. Toutefois, ces pouvoirs discrétionnaires pourraient créer de l’incertitude au sein des exploitants et de leurs actionnaires quant à savoir ce que l’AER prendra en considération pour déterminer si une approbation devrait être accordée ou l’admissibilité au permis changée.
De plus, alors que la Nouvelle directive permet à l’AER de faire une détermination anticipée d’un risque déraisonnable, aucune directive n’a été donnée concernant les renseignements que l’AER devrait prendre en considération à cet égard, ce qui, une fois de plus, donne à l’AER un maximum de flexibilité pour prendre les décisions qu’il considère appropriées dans les circonstances mais soulève des questions quant à l’uniformité du processus décisionnel qui n’étaient pas aussi notables avec la Directive initiale.
Il est évident que la Nouvelle directive met tous les détenteurs d’approbations dans un même sac. Bien qu’elle vise probablement à assurer une exploitation responsable par les nouveaux ou les petits exploitants, la Nouvelle directive aura des conséquences pour les plus grands titulaires de permis bien établis. Comparativement aux plus petites organisations, la tâche visant à désigner les directeurs, les représentants et les actionnaires qui pourraient avoir fait l’objet de procédures de faillite ou de séquestre ou avoir été avec des titulaires de permis actuels ou antérieurs de l’AER présentant des défauts de conformité non réglés risque d’être plus onéreuse pour les plus grands exploitants.
Pour terminer, il n’est pas clair si la Nouvelle directive sera efficace pour régler les situations comme celles qui sont survenues dans l’affaire Redwater. Il y a différentes raisons pour lesquelles des sociétés peuvent entamer des procédures d’insolvabilité et bon nombre de celles-ci sont indépendantes de la volonté des directeurs et des représentants (c.-à-d. prix du pétrole et du gaz). Par conséquent, l’insolvabilité de ces entités n’est pas nécessairement liée à une conduite répréhensible ou une mauvaise gestion particulière de la part d’anciens directeurs ou représentants, exigeant de l’AER qu’il prenne des mesures afin d’éviter qu’elle ne se reproduise. Toutefois, il semble bel et bien y avoir une corrélation entre l’association préalable avec un titulaire de permis insolvable et la possibilité d’être jugé présenter un « risque déraisonnable » par l’AER aux termes de la Nouvelle directive. Il a été noté par l’AER que le problème n’était pas endémique et qu’il ne touchait qu’un petit nombre de directeurs4. Comme il a été noté, l’AER dispose effectivement de pouvoirs discrétionnaires aux termes de la Nouvelle directive, mais il n’est pas encore clair comment ces pouvoirs seront exercés dans ces circonstances.
*Katie Slipp est associée au sein du groupe de règlementation et environnement chez Blake, Cassels & Graydon LLP à Calgary. Katie conseille et représente des promoteurs pétroliers et gaziers, des sociétés pipelinière, des sociétés de production et de transport d’électricité ainsi que des sociétés d’énergie de remplacement, sur un vaste éventail de questions règlementaires et environnementales. Elle a de l’expérience avec différents régimes règlementaires, représentant des clients dans des procédures devant l’Office national de l’énergie, l’Alberta Energy Regultor, l’Alberta Utilities Commission, l’Alberta Surface Rights Board et le British Columbia Oil and Gas Appeal Tribunal.
**Ryan Zahara est un associé au sein du groupe de restructuration et d’insolvabilité chez Blake, Cassels & Graydon LLP à Calgary. Son focus primaire porte sur la restructuration et le droit de l’insolvabilité ou il agit pour des créanciers garantis, débiteurs et mandataires judiciaires, incluant des séquestres, contrôleurs et fiduciaires. Il représente ATB Financial dans l’affaire Redwater Energy et a travaillé sur de nombreux dossiers d’insolvabilité impliquant des réclamations avancées par des entités gouvernementales et des organismes de règlementation.