INTRODUCTION

En ce moment au Canada, il y a un grand débat public et une grande incertitude quant au caractère avisé et à la validité des lois et règlements fédéraux qui touchent l’exploitation pétrolière et gazière. Le présent article, qui s’inspire d’un rapport plus long préparé pour l’Institut international du développement durable (« IIDD »)^[1], propose une brève discussion sur la question de savoir quand et comment le gouvernement fédéral du Canada peut règlementer ce genre d’exploitation. Comme nous l’expliquons plus loin, bien que les assemblées législatives provinciales jouissent d’un vaste pouvoir législatif en ce qui a trait à l’exploitation des ressources pétrolières et gazières à l’intérieur des limites de leur territoire de compétence, le Parlement — et par son intermédiaire, le gouvernement fédéral au pouvoir — peut également adopter des lois et des règlements concernant les aspects de l’exploitation pétrolière et gazière qui relèvent de la compétence fédérale. En effet, l’exploitation pétrolière et gazière peut mobiliser plus d’une douzaine de catégories de pouvoirs législatifs fédéraux, directement ou indirectement. L’exploitation du pétrole et du gaz naturel sur le territoire domanial, au large des côtes et dans les réserves autochtones, ainsi que le transport et l’exportation de la ressource par l’intermédiaire des corridors interprovinciaux et internationaux, sont autant d’activités qui relèvent directement de la compétence législative fédérale. Indirectement, ce genre d’exploitation fait intervenir la compétence fédérale en ce qui concerne les questions de la navigation, des pêches, des Autochtones et leurs intérêts fonciers (notamment dans les réserves, mais aussi au-delà), de la pollution transfrontalière de l’eau et des oiseaux migrateurs, et certaines questions liées aux changements climatiques. L’exploitation pétrolière et gazière est également touchée par l’exercice de la compétence fédérale en matière d’imposition, de dépenses, de brevets, de faillite et d’insolvabilité.

Le présent article est structuré de la façon suivante : la partie I traite du principe général du fédéralisme au sein de l’État canadien, tandis que la partie II énonce les règles qu’appliquent les tribunaux canadiens quand ils évaluent la validité constitutionnelle d’une loi ou d’un règlement donné (fédéral ou provincial). La partie III résume les règles et les principes qui régissent neuf sources pertinentes de compétence législative du gouvernement fédéral. L’article se conclut par la partie IV.

PARTIE I : PRINCIPES GÉNÉRAUX DU FÉDÉRALISME

Le Canada est un État fédéral. Cela signifie que la compétence législative (aussi appelée pouvoir législatif ou autorité législative) est répartie entre les législatures fédérale et provinciales. Cette « répartition des compétences » est principalement énoncée aux articles 91 (compétence fédérale), 92 et 92A (compétence des provinces) de la Loi constitutionnelle de 1867^[2]. Chacun de ces articles dresse une liste de plus de vingt « catégories de sujets », aussi appelées « chefs de compétence » attribués aux législatures fédérale et provinciales, respectivement. La relation entre les législatures fédérale et provinciales en est une de partenaires égaux, et non de subordination. Au moment d’adopter des lois, chaque ordre de gouvernement est autonome; ni l’un ni l’autre n’a l’obligation de tenir compte des préférences politiques de l’autre.

La compétence législative ne s’assimile pas à un droit à quoi que ce soit ni n’en confère un, y compris un droit d’exploiter des ressources naturelles^[3]. Il permet plutôt simplement au gouvernement compétent d’adopter des lois relatives aux « matières rentrant dans les catégories de sujets » énumérées aux articles 91, 92 et 92A. Par exemple, la protection de l’habitat du poisson a été considérée comme une « matière » qui relève de l’article 91.12 (Les pêcheries des côtes de la mer et de l’intérieur), une matière à l’égard de laquelle le Parlement peut adopter des lois — et il l’a fait. À titre d’autre exemple, l’exploitation, la conservation et la gestion des ressources naturelles non renouvelables sont des « matières », visées au paragraphe 92A(1) qui peuvent faire l’objet de lois adoptées par les législatures provinciales — ce qui comprend l’exploitation du pétrole et du gaz naturel. Encore une fois, cependant, il ne s’ensuit pas que les provinces ou les promoteurs privés jouissent d’un droit inconditionnel à ce genre d’exploitation, qui peut être assujetti à des lois valides des deux ordres de gouvernement et être limité par celles-ci.

Deux autres types de pouvoirs fédéraux méritent d’être brièvement mentionnés. Ils sont mentionnés dans le présent article, car leur utilisation est principalement limitée par des contraintes politiques plutôt que juridiques. Le premier est le pouvoir de dépenser de l’argent, ou le pouvoir de dépenser : « [l]e pouvoir fédéral (et provincial) de dépenser est celui d’une personne physique » [traduction]^[4]. Les deux ordres de gouvernement ont la capacité de dépenser des fonds et d’assortir ces dépenses de conditions, notamment des conditions relatives à la réception de telles dépenses. Dans le contexte du pétrole et du gaz naturel, les exemples les plus frappants pourraient être l’achat relativement récent du pipeline Trans Mountain^[5] et l’octroi de plus d’un milliard de dollars en fonds d’aide liés à la COVID-19 aux provinces pour régler les importants passifs liés à la fermeture du secteur pétrolier et gazier^[6].

Le deuxième pouvoir est le « pouvoir déclaratoire » prévu à l’alinéa 92(10)c), en vertu duquel le législateur peut déclarer un « travail » entièrement situé dans une province comme étant « pour l’avantage général du Canada, ou pour l’avantage de deux ou d’un plus grand nombre des provinces ». Ce pouvoir a été exercé « pas moins de 472 fois, dans la majorité des cas à l’égard de chemins de fer locaux » [traduction]^[7]. Cela dit, ce pouvoir est considéré comme généralement incompatible avec la structure fédérale du Canada : « ce pouvoir n’a été utilisé que très rarement au cours des dernières années » [traduction]^[8].

PARTIE II : QUALIFICATION, CLASSIFICATION, DOUBLE ASPECT ET EFFETS ACCESSOIRES

Le cadre général que les tribunaux canadiens appliquent pour déterminer si une loi ou un règlement donné est constitutionnel (c’est.-à-dire s’il relève de la compétence législative du gouvernement qui l’a adopté) est appelé l’analyse de la répartition des compétences. Cette analyse comprend (i) la qualification et (ii) la classification^[9]. Deux doctrines supplémentaires et pertinentes sont la doctrine du « double aspect » et la doctrine des « effets accessoires ». Ces doctrines permettent l’application simultanée des lois et règlements fédéraux et provinciaux dans divers contextes, pourvu que ces lois et règlements respectent les règles du chef de compétence en vertu desquelles ils ont été adoptés. En cas de conflit ou d’incompatibilité entre des lois fédérales et provinciales, le droit fédéral prévaudra sur la base de la doctrine de la prépondérance fédérale^[10].

(i) Qualification

À la première étape, le tribunal examine la loi ou le règlement en cause (ou les parties pertinentes de celui-ci)^[11] et cherche à en déterminer l’essence — ce que la jurisprudence appelle son « caractère véritable »^[12]. Il s’agit donc de la « matière » (parfois aussi appelée la matière véritable) qui est ensuite classée comme relevant de l’un des chefs de compétence potentiellement pertinents aux articles 91, 92 ou 92A. Le caractère véritable […] « doit être déterminé sous deux aspects : le but visé par le législateur qui l’a adoptée et l’effet juridique de la loi »^[13].

À titre d’exemple récent, dans : Renvois relatifs à la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre^[14] et après avoir évalué ses effets juridiques et pratiques, une majorité des juges de la Cour suprême du Canada a conclu que la « matière véritable » de la Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, L.C. 2018, ch. 12, art. 186 (la « LTPCGES »), était « l’établissement de normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES en vue de réduire les émissions de ces gaz »^[15]. Il s’agissait de la « matière » ou de la « matière véritable » que la Cour a subséquemment classé comme relevant du pouvoir résiduel en matière de paix, d’ordre et de bon gouvernement (« POBG ») du législateur. Il est important de noter que la majorité a rejeté d’autres qualifications, comme la règlementation des GES, de façon générale, et même les normes nationales pour les GES en général, car il s’agit d’une qualification trop générale de la LTPCGES, favorisant plutôt la qualification « la plus précise » de la matière de la loi^[16].

(ii) Classification

Une fois qu’une loi a été qualifiée de la manière décrite ci-dessus (c’est.-à-dire que sa matière a été déterminée), les tribunaux déterminent la ou les chefs de compétence dans lesquels la matière s’inscrit : « Si la matière de la loi est “classé[e] à bon droit comme relevant d’un des chefs de compétence du gouvernement qui l’a adoptée, la loi est [constitutionnelle] et valide” »^[17]. C’est à ce stade qu’une certaine connaissance et compréhension des chefs de compétence provinciales devient essentielle à l’analyse : une loi ou un règlement fédéral qui vise à règlementer certains aspects de la production et du traitement ou du transport du pétrole et du gaz naturel ne sera pas classé uniquement en fonction des chefs de compétence fédéraux potentiels, mais plutôt en fonction de la connaissance et de la prise en compte des chefs de compétence provinciaux pertinents : « Les catégories de sujets [c’est-à-dire les chefs de compétence] doivent être interprétées les unes en fonction des autres […] Lorsque des catégories provinciales et fédérales de sujets portent sur des notions qui se chevauchent, il faut en déterminer le sens au moyen du processus de “modification mutuelle” »^[18].

(iii) Double aspect

Il fut un temps où les tribunaux canadiens appliquaient une approche de type « compartiments étanches » à la répartition des pouvoirs, en vertu de laquelle le chevauchement entre les chefs de compétence fédéraux et provinciaux était évité à tout prix. Depuis maintenant longtemps, elle a cédé du terrain à une approche plus souple qui reconnaît que la même situation de fait peut revêtir un aspect fédéral et provincial dans l’optique de ce qu’on appelle la « doctrine du double aspect »^[19]. La « doctrine du double aspect » permet de règlementer le même ensemble de faits sous différents angles ou aspects, le gouvernement fédéral au titre de chefs de compétence relevant de l’article 91, et les gouvernements provinciaux au titre de chefs de compétence relevant des articles 92 ou 92A.

Cela dit, dans l’arrête récent, Renvoi relatif à la Loi sur l’évaluation d’impact, une majorité des juges de la Cour suprême a prévenu que même si l’application de la doctrine du double aspect permettait l’application concurrente des lois fédérales et provinciales, cela ne s’assimilait pas à un champ de compétence concurrente : « Lorsqu’une situation de fait peut être règlementée à la fois d’un point de vue fédéral et d’un point de vue provincial, chaque ordre de gouvernement ne peut qu’adopter des lois qui, de par leur caractère véritable, relèvent de sa compétence respective »^[20].

Comme nous l’expliquons plus en détail à la partie III, certains chefs de compétence (p. ex. la compétence en matière de droit pénal) ont des règles sur le fond et la forme de ces lois^[21]. D’autres chefs de compétence ont été décrits comme étant liés à une ressource (p. ex. la ressource halieutique) ou à une activité (p. ex. les chemins de fer interprovinciaux), ce qui peut également entraîner des répercussions sur leur portée et leur étendue.

(iv) Effets accessoires

Enfin, les tribunaux canadiens ont également reconnu que des lois valides peuvent, dans une certaine mesure, toucher à des matières qui dépassent la compétence de l’assemblée législative sans pour autant devenir inconstitutionnelles :

Ses buts et effets secondaires [d’une loi] n’ont pas de conséquence sur sa validité constitutionnelle : « de simples effets accessoires ne rendent pas inconstitutionnelle une loi par ailleurs [constitionnelle] » […] Par « accessoire », on entend les effets de la loi qui peuvent avoir une importance pratique significative, mais qui sont accessoires et secondaires au mandat de la législature qui a édicté la loi […] Ces ingérences accessoires dans les matières relevant de la compétence de l’autre ordre de gouvernement sont acceptables et prévisibles^[22].

La doctrine des « effets accessoires » reconnaît qu’en pratique, il est impossible pour une législature d’exercer efficacement sa compétence sur une matière sans toucher accessoirement à des matières relevant de la compétence d’un autre ordre de gouvernement. Par exemple, il serait impossible pour le Parlement d’adopter des lois efficaces en matière de droit d’auteur sans toucher au droit de la propriété et aux droits civils »^[23]. Ainsi, les lois et règlements fédéraux relatifs aux pêches, à la navigation ou aux Autochtones peuvent avoir une incidence accessoire sur l’exploitation du pétrole et du gaz naturel sans pour autant devenir inconstitutionnels. Ainsi, l’obligation d’obtenir une autorisation en vertu de la Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F-14 (Loi sur les pêches) pour détruire l’habitat du poisson, peut avoir une incidence (et cela a en effet déjà été le cas) sur le moment de la construction d’une mine de sables bitumineux^[24].

PARTIE III : CHEFS DE COMPÉTENCE FÉDÉRAUX RELATIFS AU PÉTROLE ET AU GAZ NATUREL

Comme il a été mentionné ci-dessus, lorsqu’on interprète la portée de l’autorité législative fédérale et qu’on détermine si une loi ou un règlement donné relève de cette compétence, les tribunaux canadiens sont conscients de l’autorité législative des provinces et cherchent à maintenir l’équilibre du fédéralisme reflété dans ces articles et les choix politiques qui les sous-tendent : « Chacune des compétences législatives a été attribuée à l’ordre de gouvernement qui serait le mieux placé pour l’exercer »^[25].

L’autorité législative provinciale en matière d’exploitation pétrolière et gazière est à la fois vaste et profonde. À bien des égards, la compétence législative des provinces en matière de « propriété et de droits civils » (92.13) suffit elle-même à fonder la grande majorité des lois et règlements liés aux ressources. Comme l’a souligné la Cour suprême, « il suffit de souligner que la règlementation générale du commerce et de l’industrie à l’intérieur de la province relève (sous réserve de certaines exceptions) de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils » ^[26]. Les dispositions relatives aux terres publiques (92.5), travaux et entreprises d’une nature locale (92.10) et aux matières de nature locale (92.15) prévoient toutes un complément nécessaire dans ce contexte. En effet, le pouvoir législatif des provinces en vertu de l’article 92 est si vaste qu’il a amené les commentateurs à se demander si le paragraphe 92A(1), qui fait explicitement référence à l’exploitation de ressources non renouvelables et à la production d’énergie électrique, ajoutait quoi que ce soit aux pouvoirs provinciaux : « [l’article 92A] semble couvrir une grande partie des motifs déjà visés par l’article 92 […] puisque les activités qu’il mentionne […] relevaient presque certainement de la compétence législative provinciale avant l’adoption de la modification relative aux ressources » [traduction]^[27].

Les compétences législatives provinciales étant brièvement mises en contexte, la présente section porte maintenant sur neuf chefs de compétence fédéraux (tous les chefs de compétence fédéraux énoncés dans l’introduction sont abordés dans le rapport plus exhaustif mentionné au début du présent article).

91.1A La dette publique et la propriété

Le Parlement exerce une compétence législative sur la dette publique et les propriétés. Dans ce contexte, les propriétés fédérales comprennent « les parcs nationaux, les bases militaires ainsi que les eaux situées à l’extérieur des frontières géographiques des provinces et des territoires »^[28]. Bien que limitée sur le plan géographique, cette compétence est importante, surtout en ce qui concerne l’exploitation pétrolière et gazière au large des côtes du Canada^[29]. En ce qui concerne le territoire domanial, le gouvernement fédéral exerce essentiellement les mêmes pouvoirs généraux que les provinces en matière d’exploitation pétrolière et gazière à l’intérieur de leurs frontières géographiques.

91.2. La règlementation du trafic et du commerce

Le Parlement exerce une compétence législative en matière de règlementation du trafic et du commerce, mais par souci de préserver la compétence provinciale relative « à la propriété et aux droits civils » (art. 92.13), ce chef de compétence a été interprété de façon relativement étroite^[30]. Il se compose de deux volets : une compétence générale en matière de trafic et de commerce, et une compétence en matière de trafic et de commerce international et interprovincial. Pour ce qui est du premier volet, la compétence se limite aux matières qui relèvent d’une législation qui, « [d]u point de vue qualitatif, [une pareille législation] est différente de ce que les provinces, agissant séparément ou conjointement, pourraient pratiquement ou constitutionnellement adopter »^[31]. La Cour suprême du Canada s’appuie sur cinq critères principaux pour rendre cette décision^[32].

Pour ce qui est du deuxième volet, le trafic et le commerce international et interprovincial, la plupart des décisions de jurisprudence portent sur le trafic interprovincial plutôt que sur le trafic international. Par conséquent, ce dernier espace semble régi par une convention politique plutôt que par une doctrine claire élaborée à la suite de litiges. La Régie de l’énergie du Canada (« REC ») s’est vu déléguer le pouvoir de règlementer les exportations de pétrole et de gaz, ce qu’elle fait en vertu de la partie 7 de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, L.C. 2019, ch. 28, art. 10 (« LRCE »). La question qui se pose est celle de savoir à quel moment l’exercice de ce pouvoir pourrait transgresser accessoirement le domaine de compétence d’une province et avoir une incidence sur les politiques et les préférences provinciales en ce qui a trait à l’exploitation des ressources et ainsi empiéter sur les pouvoirs d’une province à l’égard de ce type d’activité. Cette question est devenue de plus en plus urgente à la suite des récents développements aux États-Unis, et du différend commercial actuel en particulier. Les décisions prises au sujet des exportations dans ce contexte semblent relever directement de la compétence fédérale en matière de commerce international.

En dehors du présent contexte (c’est-à-dire en dehors d’un différend commercial international), le gouvernement fédéral a interdit l’exportation de certains produits, comme l’amiante. Toutefois, cette interdiction est également ancrée dans une inscription préalable de l’amiante comme « substance toxique » en vertu de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement (1999), L.C. 1999 ch. 33 (« LCPE, 1999 »)^[33]. Réciproquement, lorsque la controverse entourant les exportations potentielles d’eau douce en vrac du Canada vers les États-Unis a atteint un sommet au tournant du 21^e siècle, le gouvernement fédéral a insisté pour dire que seules les provinces étaient constitutionnellement aptes à interdire de telles exportations^[34]. Cette dernière position semble la plus directement comparable à celle concernant le contexte du pétrole et du gaz; bien que le CO₂ et d’autres GES aient également été inscrits comme substances toxiques, ni le pétrole ni le gaz naturel ne l’ont été.

91.3 La collecte de fonds par tout mode ou système d’imposition

Le gouvernement fédéral exerce un vaste pouvoir d’adopter des lois en matière de fiscalité, tant directe qu’indirecte^[35]. Dans un avis juridique préparé pour le gouvernement du Manitoba et rendu public avant l’audience de la Cour suprême dans Renvois relatifs à la LTPCGES, décrit ce pouvoir est décrit comme étant « extrêmement vaste et généralement assujetti à des restrictions seulement au motif que la mesure en question peut être classée comme autrement qu’une taxe » [traduction]^[36]. (À titre de rappel, la LTPCGES a finalement été classée comme une charge règlementaire et une question « d’intérêt national », c’est-à-dire autre chose qu’une taxe).

Bien que ce pouvoir soit limité d’autres façons également (p. ex. l’article 125 de la Constitution interdit la taxation des terres et des propriétés appartenant aux gouvernements fédéral ou provinciaux), sa pertinence pour l’exploitation pétrolière et gazière devrait être claire. Au tournant du 21^e siècle, la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985 ch. 1 (5^e suppl.), et plus précisément, des modifications à la Loi de l’impôt sur le revenu et à son règlement d’application ont été utilisées pour promouvoir l’exploitation pétrolière et gazière, en particulier l’exploitation des sables bitumineux (p. ex. au moyen de déductions pour amortissement accéléré)^[37]. Plus récemment, le secteur pétrolier et gazier a reçu de généreux crédits d’impôt pour faciliter le déploiement des installations de captage, d’utilisation et de stockage du carbone (« CUSC »)^[38]. La mesure dans laquelle ce pouvoir est exercé pour stimuler toute activité économique relève entièrement de la discrétion du gouvernement fédéral.

91.10 Navigation et expédition

Le gouvernement fédéral détient une compétence législative en matière de navigation et de transport maritime, qui a été interprétée de façon générale : « Les tribunaux ont donné à la compétence fédérale une interprétation généreuse pour tenir compte de l’importance nationale de l’industrie maritime, favorisant ainsi l’élaboration de règles uniformes applicables partout au Canada »^[39]. Pour comprendre la portée de cette compétence, il est nécessaire de comprendre la portée du droit public à la navigation au Canada. Il existe un droit public à la navigation en common law partout où un plan d’eau est navigable^[40]. Seul le Parlement a compétence pour légiférer en ce qui concerne ce droit en common law, notamment pour autoriser un empiètement sur ce droit après la construction d’un ouvrage comme un barrage ou un pont. Dans le contexte du pétrole et du gaz naturel, Transports Canada s’appuie sur divers permis en vertu de la Loi sur les eaux navigables canadiennes, L.R.C. 1985, ch. N-22 (« LENC »), pour autoriser des interférences avec la navigation en lien avec des infrastructures de toutes sortes, p. ex. un pont, un pipeline ou une prise d’eau. Une recherche récente dans le registre fédéral des projets en commun a permis d’obtenir la liste de plus de 100 autorisations délivrées en vertu de la LENC pour des projets dans le secteur pétrolier et gazier en Colombie-Britannique, en Alberta et en Saskatchewan (achevés ou en cours)^[41]. Le gouvernement fédéral règlemente également toutes les expéditions, y compris celles de pétrole et de gaz naturel liquéfié (GNL), en vertu de la Loi sur la marine marchande du Canada, L.C. 2001, ch. 26, dont la compétence s’est révélée pertinente dans le litige entourant le projet de prolongement de l’oléoduc Trans Mountain^[42].

91.12 Les pêcheries des côtes de la mer et de l’intérieur

Le gouvernement fédéral exerce une vaste compétence sur les pêcheries des côtes de la mer et de l’intérieur. La compétence en matière de pêcheries « vise non seulement la conservation et la protection, mais encore la “règlementation” générale des pêcheries, y compris leur gestion et leur surveillance. Elles reconnaissent que les « pêcheries », au paragraphe 91(12) […] s’entendent des pêcheries en tant que ressource naturelle; 91(12) […] désigne les pêches comme une ressource; « une source de richesse pour le pays ou la province » […] un « bien commun » à gérer pour le bien de tous les Canadiens » [traduction]^[43].

Cette compétence législative constitue le fondement de la Loi sur les pêches fédérale, L.R.C. 1985, ch. F-14. Bien que la Loi sur les pêches porte principalement sur la gestion des pêches, une partie entière — « Protection du poisson et de son habitat et prévention de la pollution » (articles 34–43) — concerne les répercussions de la pollution sur le poisson, l’habitat du poisson et la prévention de la pollution. Elle en est venue à représenter de facto le cadre national pour la qualité de l’eau au Canada. L’article 36, qui revêt une importance particulière pour le pétrole et le gaz naturel, interdit le rejet de substances nocives dans les eaux où vivent des poissons, c’est-à-dire pratiquement toutes les eaux du Canada, à moins qu’un règlement ne l’autorise. Conformément à ce cadre, le gouvernement fédéral a adopté de nombreux règlements sur les effluents pour la plupart des secteurs, y compris ceux de l’extraction de métaux et de diamants, des pâtes et papiers et des eaux usées municipales, et il élabore actuellement un règlement sur l’eau traitée provenant des sables bitumineux.

D’autres dispositions pertinentes de la Loi sur les pêches comprennent l’article 34.2, qui confère au ministre fédéral des Pêches et des Océans le pouvoir de prendre des règlements concernant le débit d’eau (en ce qui concerne les prélèvements d’eau pour le traitement des sables bitumineux, la fracturation hydraulique, ainsi que la planification future de l’assainissement et de la remise en état), et l’article 35, qui interdit la détérioration, la destruction ou la perturbation (« DDP ») de l’habitat du poisson à moins d’y être autorisé par le Ministre ou par règlement. Chaque mine de sables bitumineux doit obtenir une autorisation délivrée en vertu de l’article 35, souvent pour des travaux qui entraînent la destruction de plusieurs milliers d’hectares d’habitat du poisson. Les autorisations de DDP sont également généralement requises pour les infrastructures liées à l’eau, y compris les ponts, les croisements de pipelines et les prises d’eau. Une recherche récente dans le registre fédéral des projets en commun a permis d’obtenir 17 autorisations délivrées en vertu de la Loi sur les pêches pour des projets dans le secteur pétrolier et gazier de l’Ouest canadien depuis 2018.

91.21 Faillite et insolvabilité

Le Parlement a compétence en matière de faillite et d’insolvabilité. Dans l’exercice de cette compétence, il a adopté la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (L.R.C. 1985, ch. B-3 [« LFI »]). La LFI « expose notamment les pouvoirs, obligations et attributions des séquestres et syndics chargés d’administrer l’actif du failli ou l’actif insolvable ainsi que la portée des réclamations qui relèvent du processus de faillite » ^[44]. Plus fondamentalement, et comme l’a expliqué récemment la Cour suprême, « sous réserve de conditions raisonnables, la LFI permet au débiteur honnête, mais infortuné, d’être libéré du fardeau de l’endettement et de réintégrer la vie économique »^[45].

Le pouvoir du Parlement d’établir les règles relatives à la faillite et à l’insolvabilité est directement lié au passif environnemental non capitalisé et non garanti important des secteurs pétrolier et gazier (c.-à-d. les coûts de fermeture, d’assainissement et de remise en état des sites et installations). Rajustés en fonction de l’inflation, on estime qu’ils pourraient atteindre 320 milliards de dollars en Alberta seulement (conventionnels et non conventionnels)^[46]. À l’heure actuelle, à défaut de régimes solides de gestion du passif à l’échelle provinciale^[47], la LFI semble inviter les sociétés pétrolières et gazières à négliger ou à ignorer leurs responsabilités environnementales aussi longtemps que possible, puis à tenter de s’en soustraire par une combinaison d’opérations de « commerce intense dans des actifs indésirables » et du processus de faillite^[48] — une approche qui paraît fortement décalée de la réalité du débiteur honnête, mais fauché. C’était le sous-texte du litige relativement récent et très médiatisé de Redwater en Alberta (connu auparavant sous le nom d’Orphan Well Association c. Grant Thornton Ltd.)^[49]. Il ne manque pas non plus de sites industriels abandonnés partout au Canada, y compris la mine Giant dans les Territoires du Nord-Ouest, dont l’assainissement et la remise en état (des coûts représentant des milliards de dollars) pèsent maintenant sur le trésor public^[50]. Il va sans dire que la compétence du Parlement en matière de faillite et d’insolvabilité pourrait être recalibrée pour tenter d’empêcher le détournement (diriger les coûts vers le Trésor) de ce qui devrait être autrement un fardeau de coûts incombant au secteur privé, et non pour faciliter ce genre d’opérations comme elle le fait présentement.

91.27 Le droit criminel

Une loi et un règlement seront valides en droit criminel par leur caractère véritable si « (1) [ils] contiennent une interdiction (2) assortie d’une sanction et (3) reposent sur un objet de droit criminel »^[51]. Ces exigences ont été interprétées avec souplesse par les tribunaux canadiens lorsqu’ils ont confirmé divers régimes fédéraux importants : « La compétence du Parlement en matière de droit criminel est large et plénière […] Le droit criminel doit pouvoir s’adapter aux phénomènes nouveaux, et notre Cour “a pris soin de ne pas geler la définition [de la compétence en matière criminelle] à une époque déterminée ni de la restreindre à un domaine d’activité fixe” »^[52].

Le régime des « substances toxiques » de la LCPE, 1999, maintenu comme un exercice valide du pouvoir en matière de droit pénal^[53], est particulièrement pertinent pour l’exploitation pétrolière et gazière. En 2005, le gouvernement fédéral a désigné six types de GES comme « substances toxiques » en vertu de la Loi, libérant ainsi son mécanisme et ses pouvoirs de règlementation à appliquer au problème des changements climatiques. Depuis, il a adopté plusieurs règlements importants en vertu de cette Loi.

Dans Syncrude c Canada, qui impliquait une contestation de la constitutionnalité du Règlement sur les carburants renouvelables (DORS/2010-189) (le « RCR »), adopté en application de la LCPE, 1999, la Cour d’appel fédérale n’a eu aucune difficulté à conclure que la lutte contre les changements climatiques était un objectif valide du droit criminel : « […] il n’est pas controversé que les GES sont nocifs pour la santé et l’environnement et, à ce titre, ils constituent un mal qui justifie l’exercice de la compétence en matière de droit criminel »^[54]. Le RCR n’a pas non plus contrevenu aux exigences de forme de la compétence en matière de droit criminel (une interdiction assortie d’une pénalité), même s’il incorporait des mécanismes de conformité fondés sur le marché pour accroître sa souplesse. Dans des contestations antérieures de lois fédérales adoptées en vertu de la compétence en matière de droit criminel, certaines provinces ont fait valoir que l’existence d’un régime de règlementation relativement complexe va à l’encontre de l’exigence relative à la forme. Une question cruciale dans ce contexte est de savoir si l’interdiction en cause « ne se limit[e] pas à assurer le respect du régime [législatif] », ce qui en ferait par nature un régime de règlementation inacceptable, ou si elle forme en ellemême un tout et sert de façon indépendante les fins de la loi ou du règlement en question^[55]. Le RCR satisfait à cette exigence parce que l’effet de son interdiction « sur une base annuelle à l’échelle du Canada » est que « 2 % moins de combustion fossile est consommée »^[56].

Le gouvernement fédéral a récemment adopté le Règlement sur l’électricité propre (REP)^[57], qui limitera les émissions de GES des centrales électriques (y compris les centrales au gaz naturel, à compter de 2035), et il élabore un règlement visant à établir un plafond d’émissions de GES pour le secteur pétrolier et gazier^[58]. La REP et le plafond d’émissions proposé pour le secteur du gaz naturel et du pétrole contiennent tous deux une interdiction d’émettre un certain niveau de GES, sous réserve de certaines conditions. À l’instar du RCR, de telles interdictions sembleraient donc en ellesmêmes un tout et serviraient de façon indépendante les fins de la lutte contre le « mal » (ou le préjudice appréhendé) que sont les changements climatiques anthropiques en réduisant les émissions globales de GES et ne visent pas simplement à assurer la conformité avec ces régimes. Bien que les interdictions relatives aux GES entraînent inévitablement des répercussions sur la production d’électricité ou de pétrole et de gaz, celles-ci seraient accessoires, et par conséquent, constitutionnelles^[59].

92.10(a) Travaux et entreprises d’une nature interprovinciale

Le gouvernement fédéral exerce une compétence législative sur les travaux et entreprises d’une nature interprovinciale. Cela comprend les chemins de fer et les pipelines interprovinciaux. La nature de cette compétence peut être tirée de son histoire, et plus particulièrement de sa définition explicite de la compétence provinciale sur les travaux et entreprises d’une nature locale : « Ainsi, le par. 92(10) privilégiait la règlementation locale, mais certains travaux et entreprises revêtaient une importance nationale suffisante pour justifier un contrôle centralisé » ^[60]. La compétence législative du législateur en ce qui concerne les travaux et entreprises de nature interprovinciale, dont les oléoducs ou gazoducs interprovinciaux, peut être décrite comme étant exhaustive et englobant toutes les considérations d’ordre social, économique et environnemental pertinentes^[61].

91. Pouvoir résiduel : Paix, ordre et bon gouvernement

À première vue, le paragraphe d’introduction de l’article 91 autorise largement le gouvernement fédéral à « faire des lois pour la paix, l’ordre et le bon gouvernement du Canada ». Lue littéralement, la liste des « catégories de sujets » fédéraux (chefs de compétence) qui suit vise à clarifier (« pour plus de garantie ») ce vaste pouvoir législatif « sans toutefois restreindre la généralité des termes ci-haut employés dans le présent article ». La seule limite explicite au pouvoir général en matière de POBG est l’exclusion explicite des « catégories de sujets » (chefs de compétence) attribués aux provinces à l’article 92. Néanmoins, au cours des dernières décennies, le pouvoir en matière de POBG a fait l’objet d’une interprétation restrictive. À l’heure actuelle, il comporte deux volets : le volet relatif à l’urgence et le volet relatif à l’intérêt national. Le volet relatif à l’urgence fournit un vaste fondement constitutionnel pour répondre aux urgences nationales, mais toute loi adoptée dans cette optique doit être de nature temporaire (jusqu’à ce que l’état d’urgence soit passé)^[62]. Les paramètres et critères relatifs à l’« intérêt national » ont récemment été révisés dans Renvois relatifs la LTPCGES^[63], où une majorité des juges de la Cour suprême du Canada a maintenu la LTPCGES au motif que « l’établissement de normes nationales minimales de tarification rigoureuse des GES en vue de réduire les émissions de ces gaz » était une question d’intérêt national^[64].

Les questions d’intérêt national reconnues antérieurement comprennent la pollution du milieu marin^[65] et la pollution des cours d’eau interprovinciaux^[66]. Dans l’arrêt Renvoi relatif à la LEI, la Cour suprême a conclu que le gouvernement fédéral ne pouvait pas s’appuyer sur la question de l’intérêt national soulevée dans le Renvoi relatif à la LTPCGES pour ancrer constitutionnalité de l’application de la LEI aux émissions de gaz à effet de serre des grands projets^[67]. Par conséquent, toute invocation ultérieure du pouvoir en matière de POBG pour une question touchant les changements climatiques, en vertu de la LEI ou d’un autre instrument, exige la démonstration de l’existence d’une nouvelle question d’intérêt national en satisfaisant au critère révisé à trois volets :

1. Question déterminante : Existe-t-il un fondement probant pour affirmer qu’une question donnée est d’importance nationale ?
2. Unicité, spécificité et indivisibilité : La question peut-elle être distinguée des questions relevant de la compétence provinciale, dans l’éventualité d’une incapacité de l’administration provinciale à traiter cette question en particulier;
3. Ampleur de l’impact : Concilier les intérêts provinciaux et fédéraux en cause.

PARTIE IV : CONCLUSION

Bien que l’exploitation pétrolière et gazière relève clairement de la compétence législative des provinces, la discussion qui précède montre clairement que de nombreuses autorités législatives fédérales peuvent également être impliquées, directement ou indirectement. L’exploitation du pétrole et du gaz naturel sur le territoire domanial, au large des côtes et dans les réserves autochtones, ainsi que le transport et l’exportation de la ressource par l’intermédiaire des corridors interprovinciaux et internationaux, sont autant d’activités qui relèvent directement de la compétence législative fédérale. Indirectement, l’exploitation du gaz naturel et du pétrole implique et fait intervenir la compétence fédérale en ce qui concerne les questions de la navigation, des pêches, des Autochtones et les terres qui leur sont réservées, de la pollution transfrontalière des cours d’eau, des oiseaux migrateurs, et certains aspects du rôle du gouvernement fédéral lié aux changements climatiques. La discussion qui précède et les exemples fournis révèlent également que, à quelques exceptions près, l’autorité législative fédérale a été utilisée pour faciliter et promouvoir l’exploitation des ressources naturelles, y compris l’exploitation pétrolière et gazière, au cours des deux dernières décennies.