1. Introduction

Les décisions rendues par la Cour suprême du Canada en juillet 2017 dans deux affaires concernant l’obligation de consulter, mettant en cause l’Office national de l’énergie (ONE), la Première Nation Chippewas de la Thames et le Hameau de Clyde River¹, ont marqué, d’une certaine façon, la réaffirmation d’une jurisprudence qui prend de la maturité en ce qui a trait à l’obligation de consulter les communautés autochtones créée par les tribunaux canadiens au cours des 12 dernières années². Dans d’autres affaires, ces décisions ont des répercussions complexes pour les organismes de règlementation du secteur de l’énergie dans différents secteurs, réaffirmant les aspects des opérations de certains et demandant que soient apportés des changements significatifs pour d’autres. Le présent article vise à expliquer ces deux décisions et certaines de leurs répercussions très variées.

En ce qui concerne leurs conclusions particulières, même si elles viennent réaffirmer de nombreux aspects de la doctrine sur l’obligation de consulter, les décisions reformulent des aspects du rôle de l’ONE en relation avec la consultation. Notamment, ces décisions infirment certains précédents sur l’application de cette doctrine dans une situation où il n’y a aucune partie de la Couronne dans une décision prise par un tribunal administratif et, plus largement, affirment les rôles importants que peuvent jouer les commissions et les tribunaux administratifs à l’égard de l’obligation de consulter.

Par conséquent, les décisions ont des répercussions plus larges pour les commissions et les tribunaux administratifs autres que l’ONE. Cet article s’appuie sur deux organismes de règlementation du secteur de l’énergie pour démontrer certaines de ces répercussions, lesquelles varient de manière considérable selon la méthode utilisée antérieurement dans ce contexte. Notamment, le présent article présente des répercussions importantes pour des organismes comme l’Alberta Utilities Commission (AUC), dont le rôle requis en matière de consultation semble être grandement modifié par rapport à ce dont il a été question récemment dans ce journal³, et des répercussions bien moins importantes pour des organismes comme la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN), qui a déjà adapté ses pratiques en lien avec la consultation.

À certains égards, les décisions sont orientées de manière pratique. Elles permettent plus explicitement à la Couronne de faire confiance à un processus règlementaire pour respecter les exigences de la doctrine sur l’obligation de consulter. Elles donnent également le ton général sur la manière d’aborder les préoccupations liées à l’obligation de consulter raisonnablement. Une autre section de l’article porte sur la possibilité que ces deux décisions expriment une position sur l’incompatibilité de la loi avec la décision de 2014 de la Cour d’appel fédérale qui annule le projet Northern Gateway, soulignant par le fait même la mesure dans laquelle la jurisprudence fondée sur l’obligation de consulter peut parfois se traduire par des résultats aléatoires pouvant n’avoir aucun fondement dans la jurisprudence élargie.

Le grand éventail des répercussions variées découlant des décisions dans Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River n’est nullement examiné explicitement dans les décisions elles-mêmes. Bien qu’il s’agisse de décisions éclairées à de nombreux égards, ce caractère éclairé en termes juridiques peut avoir essentiellement produit des résultats éclairés pratiquement par accident. La dernière section de l’article porte donc sur le fait qu’elles peuvent ultimement n’être qu’une partie d’un phénomène d’acteurs judiciaires mettant en œuvre l’obligation de consulter et intervenant dans le secteur de l’énergie sans aucune compréhension particulière des conséquences plus larges de leurs décisions. Les décisions judiciaires qui concernent le secteur de l’énergie ont souvent des répercussions extraordinairement polycentriques, et cette réalité peut soulever des questions plus larges sur la mobilisation sectorielle appropriée dans les affaires en cause.

2. Contexte et décisions

En ce qui concerne le contexte, il est essentiel de comprendre le contexte spécialisé dans lequel les deux décisions, Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River, ont été rendues et la manière dont elles ont reformulé les exigences juridiques émergeant de l’obligation de consulter dans un certain type de contexte. Afin de comprendre les préoccupations particulières concernant l’obligation de consulter dans ce type de contexte, il est important de commencer par cette obligation en des termes plus généraux et, ensuite, d’aborder l’application de cette obligation dans le type de contexte spécialisé mis en cause dans Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River.

De façon générale, l’obligation de consulter a un sens particulier dans le cadre du droit national canadien, alors que cette obligation est enracinée dans l’honneur de la Couronne et dans les objectifs constitutionnels de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 relativement à la réconciliation entre les Canadiens autochtones et non autochtones⁴. Il s’agit d’une obligation proactive de la Couronne provinciale ou fédérale lorsqu’une décision administrative d’un gouvernement en cours d’examen peut potentiellement avoir des effets néfastes sur un droit affirmé autochtone ou issu d’un traité lorsque le gouvernement possède une connaissance constructive ou réelle⁵. Comme l’a établi de manière spéciale la Cour suprême du Canada dans la décision qu’elle a rendue en 2004 dans Nation Haïda laquelle inaugurait une forme moderne et proactive de cette obligation, l’obligation de consulter ne s’applique pas aux tierces parties, comme les promoteurs de l’industrie; il s’agit d’une obligation de la Couronne découlant des répercussions potentielles d’une décision du gouvernement envisagée⁶.

Dès les premières années de l’application de la doctrine sur l’obligation de consulter, les répercussions de cette obligation pour les commissions et les tribunaux administratifs ont soulevé une variété de questions. La Cour suprême du Canada a traité ces questions en 2010 dans la décision qu’elle a rendue dans Rio Tinto c Conseil tribal Carrier Sekani⁷. Ici, la Cour a réussi à bien établir que le rôle d’une commission ou d’un tribunal administratif particulier à l’égard de l’obligation de consulter serait celui établi dans sa loi habilitante. Certains tribunaux pourraient être mis en place pour mener la consultation, d’autres pour évaluer la consultation menée par les premiers, et d’autres ne jouer aucun rôle en lien avec la consultation. Dans le cas des derniers, bien entendu, l’obligation de consulter ne disparaîtrait pas, mais elle devrait simplement être exécutée d’une autre façon. Il revenait donc au gouvernement de déterminer comment l’obligation de consulter devait être respectée revenait au gouvernement, ce dernier devant déterminer comment il s’organiserait pour s’acquitter de cette obligation⁸.

Avant la décision de la Cour suprême du Canada dans Rio Tinto, la Cour d’appel fédérale avait tranché en 2009 sur la manière de traiter une situation particulière où la Couronne n’était pas partie aux procédures devant l’ONE. Dans Standing Buffalo, la Cour a maintenu que l’obligation de consulter n’était pas déclenchée dans le contexte de ces demandes, auxquelles la Couronne n’était pas partie, car c’est à l’ONE que revient la décision finale⁹.

Il existe de telles situations en vertu d’une disposition différente de la Loi sur l’Office national de l’énergie¹⁰, distincte de celles où l’ONE formule une recommandation au gouverneur en conseil – concrètement, pour une décision du cabinet fédéral – comme on l’a vu davantage dans les médias dans le contexte d’oléoducs d’envergure. Ces différentes dispositions placent l’ONE dans une position différente, alors que ce dernier appuyait la conclusion très différente qui a découlé de cette situation pointue.

Il convient de souligner que la Cour suprême du Canada était au courant de cette décision de 2009 dans Standing Buffalo, au moment de l’affaire Rio Tinto. La chronologie particulière mérite d’être soulignée : la demande d’autorisation d’interjeter appel dans Standing Buffalo a été présentée le 23 octobre 2009; la décision Rio Tinto a été rendue le 28 octobre 2010 sans aucune référence à l’affaire Standing Buffalo; et la demande d’autorisation d’interjeter appel a été refusée dans Standing Buffalo le 2 décembre 2010¹¹. Or, la période de 13 mois pour accorder ou non l’autorisation d’interjeter appel dans Standing Buffalo s’est écoulée en même temps que la Cour rendait sa décision dans Rio Tinto. Néanmoins, la relation entre Standing Buffalo et Rio Tinto n’a pas été clarifiée, et la Cour suprême du Canada a laissé tout le monde se questionner sur les effets juridiques de sa décision sur le précédent de la Cour d’appel fédérale, et ce, jusqu’aux dernières affaires.

Ces deux affaires récentes concernent des circonstances précises analogues à celles de l’affaire Standing Buffalo. Les deux touchent principalement les préoccupations liées aux droits issus de traités pouvant potentiellement avoir été affectés par la décision de l’ONE¹². Dans les deux cas, l’Office national de l’énergie était le décideur final, et la doctrine comprise dans Standing Buffalo supposerait qu’il n’y avait aucune obligation de consulter distincte de la part de l’exécutif fédéral nécessaire à l’extérieur du processus de l’Office national de l’énergie. C’est précisément le cas dans Première Nation Chippewas de la Thames, au titre de l’article 58 de la Loi sur l’Office national de l’énergie¹³. De plus, c’était probablement le cas dans Clyde River en raison des règles spéciales en vertu de la Loi sur les opérations pétrolières au Canada (LOPC)¹⁴, même si la position de l’ONE dans ce contexte et acceptée par la Cour d’appel fédérale était que l’ONE avait mis en place un processus sur lequel la Couronne pouvait se baser dans le cadre de son obligation de consulter plutôt que le fait que l’obligation de consulter n’avait pas été déclenchée¹⁵.

Étant donné que la Cour suprême du Canada n’a pu être claire en 2010 quant au caractère continu de la décision Standing Buffalo, il y avait une position plausible relative à la doctrine qui pouvait continuer d’être appliquée de manière à suggérer que l’obligation de consulter n’était pas déclenchée lorsque la Couronne n’est pas partie à une demande. Toutefois, le comité de juges de la Cour d’appel fédérale dans Première Nation Chippewas de la Thames était divisé, notamment le juge dissident Rennie suggérant que l’affaire Standing Buffalo avait été renversée dans la décision Rio Tinto en 2010.

À la Cour suprême du Canada, une position avait été prise par toutes les parties selon laquelle la décision Standing Buffalo ne s’applique plus, les répondants eux-mêmes plaidant pour une approche de ces affaires fondée sur le fait que l’obligation de consulter doit être respectée au moyen du processus règlementaire de l’ONE. Il s’agit de la position adoptée par la Cour d’appel. Elle a énoncé clairement que la décision Standing Buffalo ne s’appliquait plus¹⁶. De plus, elle a finalement expliqué un rôle complexe pour l’ONE. Étant donné que l’ONE prend la décision finale au nom de la Couronne, sa prise de décision déclenche l’obligation de consulter; au même moment, le processus règlementaire de l’ONE peut remplir cette obligation, et il peut et doit prendre une décision à savoir si cette obligation a été remplie¹⁷.

Par conséquent, il faut tirer une conclusion importante de ces affaires, c’est-à-dire que l’obligation de consultation de la Couronne peut être remplie entièrement dans le cadre du processus règlementaire où un organisme règlementaire détient le pouvoir approprié¹⁸. La prise d’une décision finale dans l’intérêt public semble suffire pour marquer un rôle important en relation avec l’obligation de consulter. Comme le mentionne la Cour, « [u]ne décision autorisant un projet ne saurait servir l’intérêt public s’il n’a pas été respecté l’obligation de consulter de la Couronne »¹⁹. Cette déclaration ne fait pas en sorte que l’obligation de consulter éclipse d’autres éléments de l’intérêt public. La Cour ajoute que « [t]outefois, cela ne signifie pas que les intérêts des groupes autochtones ne peuvent être soupesés avec d’autres intérêts à l’étape des accommodements. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’obligation de consulter n’a pas pour effet de créer en faveur des groupes autochtones un droit de “veto” sur les décisions finales de la Couronne »²⁰. Par conséquent, la Cour intègre l’obligation de consulter dans le processus règlementaire, dans les circonstances où elle peut le faire.

Les faits particuliers des deux affaires ont mené à des résultats différents, bien qu’elles soient soutenues par les mêmes principes sous-jacents. Dans Clyde River, la cour a cerné plusieurs problèmes relativement à la manière dont la consultation est survenue, certains de ces problèmes distincts découlant du contexte au Nunavut. Les circonstances nécessitaient une consultation approfondie en raison d’une répercussion importante acceptée sur les mammifères marins, sur lesquels il existait des droits de récoltes en vertu d’un traité moderne²¹. Toutefois, les occasions de participer étaient très limitées, aucune audience et aucun financement de la part de participants. Il y avait également des preuves indiquant que les renseignements devant être présentés aux communautés n’étaient pas disponibles dans la langue locale et étaient pratiquement non disponibles dans leur ensemble, car ils avaient été livrés dans des fichiers électroniques avec une taille qui était pratiquement impossible à télécharger en raison de la bande passante disponible au Nunavut. En raison des différentes lacunes, la Cour a conclu que l’obligation de consulter n’avait pas été remplie²².

Dans Première Nation Chippewas de la Thames, l’obligation de consulter avait été remplie. Le processus aurait respecté les exigences, même pour une consultation approfondie, bien que cela n’était pas requis dans les circonstances de l’affaire. Des audiences ont été tenues, en indiquant clairement aux communautés autochtones que ces audiences remplissaient l’exigence de consultation et qu’elles mèneraient à une décision et qu’elles représentaient de bonnes occasions de participer. Finalement, il y a eu accommodement étant donné que les conditions imposées sur l’inversion de l’oléoduc répondaient aux préoccupations soulevées. En fonction des circonstances et des preuves différentes, la Cour a dit que les exigences en matière de consultation avaient été respectées²³.

Même si certaines personnes ont tenté de commenter sur le manque d’uniformité allégué de la Cour qui en est arrivée à deux résultats différents, la réalité est que, sans surprise, des circonstances factuelles différentes pouvaient mener à des résultats différents. Quant aux principes, les deux affaires réaffirment et nuancent les éléments de l’obligation de consulter de manières parallèles. Les deux affirment que le processus règlementaire peut remplir l’obligation de consulter²⁴. Les deux mettent l’accent sur le fait que le processus légal de l’obligation de consulter doit tenir compte des répercussions sur les droits des Autochtones et issus de traités²⁵. Les deux ont permis de développer l’idée que la disposition des raisons écrites représentait un élément important de la consultation, avec une discussion importante sur ces raisons faisant preuve de respect envers les participants autochtones à la consultation et portant une attention sur les préoccupations en lien avec les droits soulevés²⁶. Les deux mettent l’accent sur le besoin d’avoir des occasions adéquates de participer aux consultations, y compris grâce à la disponibilité d’un financement pour les participants, lorsqu’il est question d’une consultation approfondie²⁷.

Bien que les exigences de l’obligation de consulter pour une affaire particulière continuent de dépendre de l’analyse du contexte pour la profondeur de la consultation requise, il est possible de simplement remplir les exigences d’une consultation approfondie dans le cadre de celle qu’est en mesure de fournir un processus règlementaire. Ceci dit, les promoteurs de projet peuvent devoir se préparer à prendre des mesures pour veiller à ce que certains aspects soient respectés. Les deux affaires mettent de l’avant les pratiques élaborées par l’ONE pour bien tenir compte des droits des Autochtones et issus de traités, même si cela a pu permettre d’esquiver cet élément à la lumière de la jurisprudence au point de vue légal. Sans être obligé de la faire en raison d’instructions juridiques, l’ONE a lui-même élaboré une méthode efficace qui remplit largement l’obligation de consulter, même s’il devait fonctionner à l’intérieur de son mandat prévu par loi. Dans le contexte de la LOPC dans Clyde River, son mandat prévu par la loi ne lui donnait pas le pouvoir de suivre certaines étapes qui mènent maintenant à la détermination qu’il n’avait pas rempli son obligation de consulter. Il est possible que les ajustements actuellement examinés par l’ONE fassent en sorte de s’assurer qu’il a le mandat nécessaire à l’avenir, mais il est également possible que les promoteurs de projet doivent toujours être prêts à jouer certains rôles. Par exemple, un promoteur voulant réaliser son projet peut devoir tenir compte du coût d’assurer lui-même son financement à titre de participant, même s’il est convenu que cela devrait être fourni par la Couronne en principe, en supposant que cela fasse la différence à savoir si les exigences de l’obligation de consulter sont remplies.

On peut en dire encore plus à propos de ces décisions spécifiques. Ces décisions sont évidemment remplies avec beaucoup de contenu important. Par contre, elles marquent la réaffirmation et nuancent les éléments de l’obligation de consulter encore plus que toute transformation apportée à la doctrine. Cependant, elles comprennent des éléments nouveaux importants sur la manière dont les organismes de règlementation doivent remplir leur obligation de consulter, les plaçant dans des rôles potentiellement complexes dans lesquels ils sont entièrement responsables de tous les aspects de cette obligation. La manière dont cela se joue dans des contextes dépassant l’ONE doit être étudiée davantage.

3. Répercussions complexes pour les autres organismes de règlementation du secteur de l’énergie : exemples de l’Alberta Utilities Commission et de la Commission canadienne de sûreté nucléaire

L’ONE, même s’il n’a probablement pas anticipé au fil des ans le rôle qui lui a finalement été donné dans ces décisions, a tout de même développé un rôle important pour tenir compte des préoccupations des Autochtones dans le cadre de son processus décisionnel. Plus particulièrement, la décision dans Première Nation Chippewas de la Thames affirme que les bons processus de l’ONE ont déjà rempli les exigences de l’obligation de consulter. Toutefois, d’autres organismes de règlementation du secteur de l’énergie doivent maintenant examiner la manière dont leurs processus s’alignent sur les nouvelles réalités mises de l’avant par ces décisions. Pour certains, ces décisions sous-entendront des changements et certains obstacles temporaires. Pour d’autres, leurs développements proactifs d’un rôle pour les questions autochtones peuvent bien les positionner. Deux exemples brefs démontrent bien ce contraste.

Premièrement, l’Alberta Utilities Commission (AUC) est un exemple d’organisme de règlementation de l’énergie qui devra peut-être surmonter certains problèmes à la suite de ces décisions. Notamment, une décision de l’AUC en octobre 2016 se basait sur la décision Standing Buffalo maintenant que l’AUC n’avait aucun rôle pour examiner ou évaluer la consultation avec la communauté autochtone dans le contexte d’une demande où la Couronne était absente, dont l’affaire a fait l’objet d’une discussion récente dans ce journal²⁸. La conclusion ne peut simplement pas tenir. La décision Standing Buffalo a maintenant été rejetée; alors, elle ne peut plus servir de base pour prendre une telle décision. De plus, dans la mesure où l’AUC prend une décision dans l’intérêt du public, les affaires actuelles suggèrent maintenant que son examen doit en réalité s’étendre à savoir si l’obligation de consulter a été remplie, dans la mesure où une décision ne peut pas être dans l’intérêt public si cette obligation n’a pas été respectée.

Le commentaire récent dans ce journal sur la décision d’octobre 2016 de l’AUC a souligné les avantages pratiques qui en découlent. Les auteurs de ce commentaire ont rédigé ce qui suit :

Selon l’AUC, il est plus probable que les questions liées aux consultations de la Couronne et aux répercussions sur les groupes autochtones soient soulevées dans le contexte de demandes relatives aux installations, comme les lignes de transport et les centrales (éoliennes, hydroélectriques et au gaz). Cette décision offre aux promoteurs de ces projets une certaine assurance qu’à l’avenir, la Commission n’aura plus besoin de reporter le processus règlementaire pour examiner cette question. Elle vient aussi confirmer que l’AUC continuera de centrer ses efforts sur les consultations menées par les promoteurs auprès des parties intéressées, dont les groupes autochtones, conformément aux exigences et aux lignes directrices de l’AUC, ce qui peut contribuer à restreindre la portée des questions traitées dans le cadre de procédures de l’AUC lorsque des groupes autochtones interviennent²⁹.

Chacun de ces avantages pratiques dans le contexte de l’AUC est maintenant remis en question. Les promoteurs ne sont plus assurés que les procédures règlementaires ne seront pas ralenties par l’examen des problèmes de consultation. Au contraire, il y a maintenant un argument que ces problèmes de consultation fassent maintenant partie des procédures. Il est fort possible que les directives et les exigences de l’AUC doivent être adaptées à la lumière de la réalité d’une détermination finale en fonction de l’intérêt public demandant que l’on tienne compte de l’obligation de consulter. Et la portée de l’affaire en question peut possiblement être élargie.

L’AUC n’a fait aucune intervention devant la Cour suprême du Canada dans Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River, ni même par le procureur général de l’Alberta; seuls les procureurs généraux de l’Ontario et de la Saskatchewan ont voulu présenter leurs points de vue dans les procédures. Par conséquent, il est possible que la Cour n’ait porté aucune attention particulière sur les répercussions potentielles sur les organismes règlementaires des systèmes énergétiques particuliers de l’Alberta. Toutefois, il y a maintenant possiblement des résultats importants pour ces organismes. Cela pose des problèmes importants pour la province, au sein de laquelle le secteur de l’énergie et la règlementation de l’énergie jouent des rôles d’envergure. Maintenant, il faudra porter attention à l’analyse de toutes les répercussions particulières découlant des décisions de la Cour suprême, sur les ajustements pouvant être nécessaires pour s’y conformer et sur la manière de traiter les différentes préoccupations temporaires pouvant survenir en termes de changements de processus et qui peuvent devenir obligatoires immédiatement à la lumière des précédents regrettables de la Cour suprême du Canada, sur lesquels se fondaient les organismes, comme l’AUC, jusqu’à récemment en 2016.

Deuxièmement, à l’inverse, certains contextes de règlementation de l’énergie peuvent devoir faire face à des problèmes moins dramatiques découlant des décisions. Le contexte de la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN) peut en être un exemple. Bien que cela fasse en sorte d’engager les promoteurs de manière importante dans le processus, la CCSN a néanmoins élaboré proactivement son rôle en relation avec l’obligation de consulter; par conséquent, elle a réussi à bien intégrer les déterminations de cette obligation dans le cadre du cours normal de ses opérations depuis déjà quelques années³⁰. Les détenteurs de permis doivent respecter des exigences bien précises en termes de mobilisation des Autochtones, des exigences élaborées dans le cadre de la règlementation particulière de la CCSN³¹ et le dossier de cette mobilisation devient spécialement partie du dossier de consultation³². Même si certains détails restent à examiner, le processus intégré dans la méthode de la CCSN semble être conforme aux différents aspects de l’obligation de confirmer réaffirmée dans les présentes décisions. Des travaux passés consciencieux visant à mettre en œuvre presque entièrement des éléments de l’obligation de consulter approfondie dévoilés dans des affaires passées semblent maintenant placer la CCSN de manière à devoir faire face à moins de répercussions découlant des nouvelles décisions.

Le point soulevé est qu’il peut bien y avoir un ensemble de conséquences différentes découlant de la présente décision dans différents contextes de règlementation de l’énergie. Il n’y a aucune déclaration directe à faire. Ces organismes de règlementation de l’énergie qui ont continué de se fier à la décision Standing Buffalo, même s’il y a une position totalement plausible relativement à la doctrine, peuvent ainsi avoir échoué à mettre en œuvre certaines dimensions à des fins précises de l’obligation de consulter de manière à faire en sorte que maintenant leur processus règlementaire peut être plus touché par des répercussions et soumis à plus de vulnérabilités à la lumière des présentes décisions. Ces organismes de règlementation de l’énergie qui ont entrepris des démarches proactives en relation avec des initiatives d’obligation de consulter plus approfondies peuvent faire face à moins de conséquences immédiates.

Ces effets variés peuvent être relativement aléatoires. Peu de choses dans le dossier des affaires suggèrent que la Cour était au courant des conséquences pratiques de ses décisions pour la plage de scénarios précis sur lesquels elles ont des répercussions. D’ailleurs, le développement de la loi tout au long de ce parcours pour ce secteur comporte quelques dimensions imprévisibles, un point qui peut être renforcé en considérant la manière dont les présentes décisions conviennent à une décision récente proéminente ayant une plus grande conséquence.

4. Une autre histoire sur Northern Gateway

Dans le contexte du projet d’oléoduc Northern Gateway de 8 milliards de dollars mis de l’avant par Enbridge au début du siècle jusqu’à l’an dernier, la décision de la Cour d’appel fédérale dans Nation Gitxaala c Canada place une ombre importante en termes de répercussions inattendues potentielles de l’obligation de consulter³³. Les présentes décisions peuvent souligner toute la mesure du choc aléatoire causé par la décision.

Après des travaux majeurs du promoteur, la Commission d’examen conjointe de l’ONE a recommandé le projet Northern Gateway en décembre 2013 et le Gouverneur en conseil l’a approuvé en juin 2014. Toutefois, après un plaidoyer au début d’octobre 2015 et une décision en juin 2016, une majorité divisée de la Cour d’appel fédérale dans Gitxaala a conclu qu’il y avait des imperfections dans la dernière phase de la consultation, qui survient entre la recommandation de la Commission d’examen conjoint et la décision du Gouverneur en conseil. Cela a fait en sorte que la Cour a annulé l’approbation du projet, tout en le renvoyant devant le Gouverneur en conseil aux fins de consultation et d’examen supplémentaires. En septembre 2016, le procureur général du Canada et le promoteur ont annoncé qu’ils ne feraient pas appel de la décision. On peut présumer que d’autres consultations ont suivi, mais en novembre 2016, le gouvernement a fait une annonce pour indiquer simplement qu’il ne procèderait pas aux autres étapes du projet et que, par conséquent, il rejetait l’oléoduc, ayant reçu la permission de la faire dans la décision de juin 2016.

Dans la décision dans Gitxaala, la majorité est arrivée au raisonnement que si elle renvoyait la question devant le gouverneur en conseil à des fins de consultation et d’examen, cela ne serait qu’un remède simple qui n’aurait aucun effet inhérent par rapport au projet³⁴. À la lumière des délais mis en cause, on a pu constater l’irréalité de cette méthode. Les délibérations du cabinet ne seraient pas dirigées par le premier ministre Harper, mais par le Premier ministre Trudeau, lequel a fait plusieurs déclarations contre ce projet précis. Le remède a eu des effets définitifs contre le projet à la lumière de l’élection à la fin d’octobre 2015 et du changement de gouvernement.

Cette décision soulignait possiblement bien plus que d’autres une certaine imprévisibilité potentielle continue de la doctrine sur l’obligation de consulter, de ses exigences et de ses conséquences. La décision dans Gitxaala affirmait le caractère approprié de toutes les phases de consultation ayant mené à la recommandation de la Commission d’examen conjoint, laquelle recommandait l’approbation du projet devant respecter plus de 200 conditions. La décision de la Commission était divisée à deux contre un par rapport aux imperfections de la phase de consultation après la recommandation et avant la décision finale du gouverneur en conseil. Étant donné que le gouvernement Harper était généralement favorable au projet, on pouvait logiquement supposer que les efforts faits lors de cette étape étaient ceux que le gouvernement considérait comme étant nécessaires relativement à la loi; il n’aurait pas délibérément fait moins de consultation que nécessaire afin de couler le projet. Par conséquent, il fallait arriver aux meilleures conclusions juridiques possibles, et le gouvernement du Canada n’a pas été en mesure de le faire, à la lumière de la jurisprudence et de ses incertitudes; par conséquent, dans une décision majoritaire, la Cour d’appel fédérale a annulé la décision. Cette décision divisée n’a fait que mettre l’accent sur le fait que même un comité de juges ne pouvait s’entendre sur ce qui était nécessaire.

Les décisions dans Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River montrent maintenant que la Cour suprême du Canada suit une approche relativement pratique par rapport à la doctrine sur l’obligation de consulter et qu’elle affirme qu’un processus règlementaire peut remplir entièrement les exigences de cette obligation. Même si ces décisions proviennent d’un contexte spécialisé dans lequel l’ONE prend la décision finale, on peut raisonnablement se demander si un contexte différent dans lequel le gouverneur en conseil prend la décision finale peut néanmoins se fier au processus règlementaire en relation avec la consultation. Lorsque des efforts importants durant la consultation précèdent une recommandation de l’ONE, il n’y a probablement pas beaucoup à gagner par la tenue une consultation additionnelle décontextualisée entre la recommandation et la décision finale du gouverneur en conseil.

Dans un contexte comme celui de la décision du Northern Gateway, il est possible de plaider que la consultation menant à une recommandation peut être la seule chose nécessaire. Les présentes décisions de la Cour suprême du Canada peuvent bien sous-entendre que la mauvaise décision a été prise dans Gitxaala pour des raisons fondamentales lorsqu’elle s’est traduite par l’annulation d’un projet d’infrastructure énergétique d’envergure par deux juges qui ont mis l’accent sur certaines imperfections de la consultation à une étape qui n’aurait pas été nécessaire de toute façon. Les présentes décisions peuvent très bien supposer qu’il existait en réalité un droit juridique pour la construction du Northern Gateway qui a effectivement été enlevé dans le cadre de gestes qui étaient dans les faits illégaux.

Honnêtement, l’obligation de consulter comporte toujours de nombreuses incertitudes, ce qui représente un problème considérable en ce qui a trait aux projets de développement des ressources qui dépendent d’un environnement juridique prévisible. Les présentes décisions, implicitement, minent sans toute une décision charnière qui résume l’incertitude dans ce contexte. Toutefois, elles ne viennent pas résoudre l’ensemble des questions d’incertitude. Loin de là. Il existe des étapes que les différents intervenants doivent envisager à titre de réponse.

5. La Cour suprême du Canada et le secteur de l’énergie : Le cas du polycentrisme

Les premières parties de cet article ont mis en lumière le fait que les décisions rendues dans Première Nation Chippewas de la Thames et Clyde River ont des répercussions non seulement pour l’Office national de l’énergie, mais également pour un éventail d’autres organismes de règlementation du secteur de l’énergie. Elles soulignent également le fait que, même si d’une certaine façon ces décisions cherchent simplement à réaffirmer les nombreuses dimensions que revêt l’obligation de consulter, elles ont une importance bien plus profonde dans la détermination de la position de la doctrine sur l’obligation de consulter. Ce qui ressort de tout cela, c’est que ces décisions ont eu des effets qui seraient mieux décrits par le concept de polycentrisme.

Autrement dit, ces décisions supposent de nombreuses considérations interagissantes et ont eu de nombreux effets en interaction. Parallèlement, on peut se demander si la Cour était réellement au courant de la portée de ces considérations et de ces effets potentiels. Comme il a été souligné précédemment, il n’y a eu aucune intervention de la Cour quant aux répercussions potentielles sur les organismes de règlementation du secteur de l’énergie en Alberta, qui bien sûr, risque toujours d’être considérablement touché par des décisions touchant la règlementation de l’énergie au Canada.

De nombreux cas relatifs aux droits des Autochtones présentent cette même caractéristique qu’est le polycentrisme. Parallèlement, bon nombre reçoivent beaucoup moins d’intervenants que ce à quoi on peut s’attendre en raison de cette caractéristique, du moins en ce qui a trait aux interventions du secteur de l’énergie. Lorsque la Cour suprême du Canada entendra l’appel de la décision Première Nation crie Mikisew au début de 2018 sur la question de savoir si une mesure législative déclenche l’obligation de consulter, par exemple, plusieurs groupes et organismes autochtones ont demandé et obtenu le statut d’intervenant, mais un seul groupe non gouvernemental (Advocates for the Rule of Law) a demandé et obtenu le statut d’intervenant pour défendre le processus parlementaire contre l’imposition de nouvelles exigences sur l’obligation de consulter.

L’obligation de consulter et les autres questions relatives aux droits des Autochtones continuent de se développer dans la jurisprudence et pourraient avoir de grandes répercussions sur la règlementation de l’énergie. Les acteurs du secteur concernés surveillent bien sûr ces développements, mais il y aurait probablement lieu de faire autre chose que de simplement surveiller les juges poursuivant potentiellement sur la même tendance, compliquant davantage l’activité économique au Canada. Chaque cas dans ce contexte mérite plus d’attention qu’il n’en reçoit.

* Dwight Newman est professeur à la Chaire de recherche du Canada sur les droits des Autochtones dans le droit constitutionnel et international, Université de la Saskatchewan.

1. Première nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc, 2017 CSC 41[Chippewas de la Thames]; Clyde River (Hameau) c Petroleum Geo‑Services Inc, 2017 CSC 40 [Clyde River].
2. Tout a commencé dans Nation Haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 RCS 511 [Nation Haïda]. Aux fins de discussions, voir Dwight G Newman, The Duty to Consult: New Relationships with Aboriginal Peoples, Saskatoon, Purich, 2009; Dwight G Newman, Revisiting the Duty to Consult Aboriginal Peoples, Saskatoon, Purich, 2014; Dwight G Newman, The Section 35 Duty to Consult, dans Patrick Macklem, Peter Oliver & Nathalie des Rosiers, The Oxford Handbook of Canadian Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2017.
3. Voir Martin Ignasiak, Jessica Kennedy & Justin Fontaine, L’Alberta Utilities Commission confirme qu’elle n’a pas compétence pour évaluer la consultation de la Couronne (2016) 4:4 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 85, une discussion portant sur le Projet de transport de 550 kV vers Fort McMurray Ouest, Décision sur la compétence de trancher des questions énoncées dans les avis de questions de droit constitutionnel, Procédure 21030 de l’AUC.
4. Voir Nation Haïda, supra note 2 aux para 16, 26.
5. Nation Haïda, ibid au para 35; Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650, au para 31 [Rio Tinto].
6. Nation Haïda, supra note 2 au para 53.
7. Rio Tinto, supra note 5 au para 55.
8. Voir la discussion dans Newman, Revisiting the Duty to Consult, supra note 2, 19-21.
9. Première nation Dakota de Standing Buffalo c Enbridge Pipelines Inc, 2009 CAF 308, demande d’autorisation à la CSC d’interjeter appel refusée (2 décembre 2010, dossier CSC n^o 33480) [Standing Buffalo].
10. Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC (1985), c N-7. Voir les articles 51 à 58 qui portent sur la présente discussion.
11. Dossier CSC n^o 33480 (2 décembre 2010).
12. L’affaire Clyde River concerne les droits issus de traités modernes en relation avec la récolte des mammifères marins potentiellement touchés par la permission de prospection sismique en mer. L’affaire Chippewas de la Thames concerne principalement les droits issus de traités historiques potentiellement touchés dans le cadre de l’inversion du débit d’un oléoduc, même si la communauté avait également évalué les revendications de titres autochtones pour« sur le lit de la rivière Thames et sur son espace aérien, ainsi que sur d’autres terres de leur territoire traditionnel » (Chippewas de la Thames, supra note 1 au para 7), des parties de cette déclaration ont soulevé des préoccupations importantes concernant la portée du titre autochtone, mais le présent article ne peut pas traiter toutes les préoccupations soulevées.
13. Loi sur l’Office national de l’énergie, supra note 10, art 58.
14. Loi sur les opérations pétrolières au Canada, LRC 1985, c O-7.
15. La décision de la Cour d’appel fédérale était la décision 2015 CAF 179.
16. Clyde River, supra note 1 aux para 27, 38-39; Chippewas de la Thames, supra note 1 aux para 35-37.
17. Chippewas de la Thames, supra note 1 au para 34; Clyde River, supra note 1 aux para 27-37.
18. Chippewas de la Thames, supra note 1 aux para 32 et s.
19. Ibid au para 59.
20. Ibid.
21. Clyde River, supra note 1 aux para 43-44.
22. Clyde River, ibid.
23. Chippewas de la Thames, supra note 1.
24. Chippewas de la Thames, supra note 1 aux para 44-48; Clyde River, supra note 1 au para 46.
25. Clyde River, supra note 1 au para 45; Chippewas de la Thames, supra note 1 au para 64.
26. Chippewas de la Thames, supra note 1 aux para 62-63; Clyde River, supra note 1 au para 41.
27. Chippewas de la Thames, supra note 1 au para 51; Clyde River, supra note 1 aux para 47-49.
28. Voir Ignasiak, Kennedy & Fontaine, supra note 3.
29. Ignasiak, Kennedy & Fontaine, ibid.
30. Voir Commission canadienne de sûreté nucléaire, Codification des pratiques actuelles : Engagement de la CCSN à l’égard des consultations auprès des Autochtones (août 2011).
31. Voir Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN), REGDOC-3.2.2, Mobilisation des Autochtones.
32. Voir la Commission canadienne de sûreté nucléaire, supra note 30.
33. Nation Gitxaala c Canada, 2016 CAF 187 [Gitxaala].
34. Ibid aux para 333-341 (commentant partiellement au para 335 sur la manière dont le processus à venir « ne devrait pas durer longtemps »; par conséquent, suggérant que les juges de la majorité pensaient que le remède n’avait aucune conséquence à long terme sur le projet).