INTRODUCTION DU DIRECTEUR DE RÉDACTION

De temps à autre, la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie publie des rapports susceptibles d’intéresser ses lecteurs. Nous présentons souvent un examen indépendant de ces rapports. La première publication à ce sujet est parue en 2019 et consistait en un rapport sur l’état du stockage de l’énergie au Canada et aux États-Unis. Ce rapport avait été rédigé par deux cabinets d’avocats, l’un au Canada et l’autre aux États-Unis.^[1]

Plus récemment, la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie a présenté l’analyse d’un rapport publié par KPMG sur l’infonuagique.^[2] Ce rapport, parrainé conjointement par l’Association canadienne du gaz et l’Association canadienne de l’électricité, soutenait que les services publics devraient pouvoir inclure les dépenses liées à l’infonuagique dans leur base tarifaire ou utiliser un processus comptable aboutissant à un recouvrement des coûts similaire.

Le rapport dont il est question dans le présent article a été préparé par le cabinet d’experts-conseils bostonnais Charles River Associates à la demande de la Société indépendante d’exploitation du réseau électrique (SIERE). Pour sa part, la SIERE donnait suite à une demande du ministre de l’Énergie sous forme d’une directive publiée en novembre 2019.^[3]

Cette directive a été émise près d’un an après la publication d’une précédente directive de la part du même ministre, qui ordonnait à la SIERE de résilier un certain nombre de contrats d’énergie éolienne et solaire.^[4] Conformément à cette directive, la SIERE a résilié trois contrats d’énergie éolienne représentant au total 90 MW ainsi que 752 contrats d’énergie solaire totalisant 333 MW. Ces situations ont été décrites en détail dans un précédent article de la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie.^[5]

Dans sa directive la plus récente, le ministre ordonne à la SIERE de revoir les contrats existants et de relever les changements qui pourraient permettre de réaliser des économies. Comme je l’ai mentionné, la SIERE s’est alors tournée vers le cabinet Charles River Associates. Les lecteurs peuvent consulter le rapport de ce cabinet d’experts-conseils ici. Le cabinet Charles River Associates a formulé un certain nombre de recommandations qui sont évaluées ci-dessous par Ron Clark, un avocat bien connu de Toronto spécialisé dans le secteur de l’énergie. Quelques mois après la publication du rapport du cabinet Charles River Associates, celui-ci et la SIERE ont fait une présentation conjointe, que l’on peut consulter ici. L’aspect le plus intéressant de cette présentation résidait dans le fait que la SIERE reconnaissait qu’elle n’avait reçu aucun mandat du gouvernement pour donner suite aux recommandations de Charles River Associates.

COMMENTAIRE

Comme je l’ai mentionné, le rapport d’examen des contrats de production a été préparé en réponse à une directive dans laquelle le ministre de l’Énergie de l’Ontario ordonnait à la SIERE de retenir les services d’un cabinet d’experts-conseils « pour entreprendre un examen ciblé des contrats de production actuels en vue de cerner les occasions de réduire les coûts de l’électricité à même ces contrats de production ». La directive a été émise pour donner suite à la promesse^[6] du premier ministre Ford de réduire les factures d’électricité de 12 % (au-delà de la réduction de 25 % promise par les libéraux, comme il est décrit ci-dessous).

Dans le cadre de ce rapport, la SIERE a consulté les parties prenantes, notamment en envoyant des lettres à tous les producteurs sous contrat détenant les plus importants contrats, ou les plus grands portefeuilles de contrats, pour leur demander de cerner des occasions viables de réduction des coûts.^[7]

Entre 2008 et 2016, les consommateurs de l’Ontario ont vu leur facture d’électricité augmenter considérablement.^[8] En effet, les prix de l’électricité du secteur résidentiel ont augmenté de 71 % au cours de cette période.^[9] Ces augmentations sont grandement attribuables aux contrats de production à long terme (dont beaucoup ont été conclus sans concurrence), à l’élimination progressive de l’énergie du charbon, à la croissance de l’offre d’électricité et à l’exportation d’électricité à perte.^[10]

En vertu de la Loi de 2017 sur le Plan ontarien pour des frais d’électricité équitables (le « Plan pour des frais d’électricité équitables »),^[11] présentée par Kathleen Wynne (alors première ministre de l’Ontario) le 2 mars 2017^[12], les factures d’électricité des consommateurs devaient être réduites de 25 %. Cependant, les producteurs d’électricité devaient tout de même être payés. Afin de financer cette insuffisance de fonds, une fiducie créée par Ontario Power Generation Inc. a emprunté l’argent aux taux d’intérêt du marché. Le Bureau de la responsabilité financière de l’Ontario, un agent de l’Assemblée législative provinciale, a estimé que le Plan pour des frais d’électricité équitables coûterait à la province 45 milliards de dollars sur une période de 29 années et permettrait aux abonnés^[13] admissibles de réaliser des économies d’environ 24 milliards de dollars. Le Bureau a également remis en question les pratiques comptables utilisées lors de la mise en place du Plan.^[14]

Dans un projet de loi présenté le 21 mars 2019, les conservateurs du premier ministre Ford ont adopté une loi faisant en sorte que les obligations de financement du Plan pour des frais d’électricité équitables soient transférées de la SIERE à la province, faisant ainsi passer les obligations de financement des abonnés du réseau aux contribuables.^[15]

Ampleur des paiements

Entre 2005 et 2016, sous la direction du gouvernement de l’Ontario, l’Office de l’électricité de l’Ontario (et plus tard la SIERE) a conclu plus de 30 000 contrats dans le cadre du Programme d’approvisionnement en énergie renouvelable (AER), du Programme d’offre standard en matière d’énergie renouvelable (POSER), du Programme de tarifs de rachat garantis (TRG), du Programme de TRG pour les micro-projets et de processus d’approvisionnement pour les grands projets d’énergie renouvelable, ce qui représentait en tout plus de 7 000 MW de capacité contractuelle supplémentaire.^[16]

Les paiements versés par la SIERE aux producteurs dans le cadre de contrats importants (à l’exception de l’accord de remise à neuf de la centrale de Bruce Power) s’élèvent à environ 7 milliards de dollars, soit 32 % du coût annuel total du réseau électrique de l’Ontario.^[17]

POSSIBILITÉS QUI S’OFFRENT POUR RÉDUIRE LES COÛTS

Trois possibilités

Le cabinet d’experts-conseils retenu par la SIERE (Charles River Associates) a examiné trois possibilités en ce qui concerne les contrats de production de la SIERE :

• « Le rachat » consiste en un paiement forfaitaire de la part de la SIERE à un producteur sous contrat pour compenser les revenus nets futurs prévus et résilier le contrat.
• « L’achat d’une réduction des paiements » consiste pour la SIERE à payer un montant forfaitaire afin de réduire les futurs paiements prévus au producteur selon le contrat, tout en maintenant le contrat en place.
• Enfin, « la pondération et la prolongation » consiste en la prolongation de la durée des contrats existants (par exemple 25 ou 30 ans, au lieu de 20 ans actuellement) en contrepartie d’une baisse des tarifs payés au producteur en vertu du contrat.

« Le rachat »

La possibilité de rachat, après la résiliation du contrat avec la SIERE, permettrait au propriétaire de prendre librement des décisions quant à l’avenir de son installation. Par exemple, il pourrait exploiter celle-ci comme producteur commercial, cesser définitivement ses activités ou bien vendre.

Pour financer le rachat, la SIERE devrait emprunter des fonds (au nom des abonnés) et rembourser le prêt au fil du temps en imposant des frais aux abonnés. Les économies potentielles pour les abonnés proviendraient de l’écart anticipé entre le coût d’emprunt de la SIERE et le coût du capital lié au contrat pour le producteur sur les flux de trésorerie futurs.

« L’achat d’une réduction des paiements »

La possibilité d’achat d’une réduction des paiements est similaire à la possibilité de rachat en ce sens que la SIERE devrait financer un paiement forfaitaire au producteur au lieu de lui verser des paiements futurs. Cependant, cette possibilité est différente en ce sens que le contrat reste en vigueur et que le producteur doit continuer à fournir de l’électricité selon les dispositions du contrat jusqu’à l’échéance de celui-ci. En d’autres termes, au lieu d’ « acheter maintenant et de payer plus tard », il s’agirait plutôt de « payer maintenant et d’obtenir de l’électricité plus tard ».

« La pondération et la prolongation »

La possibilité de la pondération [des prix] et de la prolongation [du contrat] repose sur l’hypothèse selon laquelle, à l’échéance du contrat, le producteur peut continuer à exercer ses activités à moindre coût, et peut donc accepter un prix inférieur aux termes du contrat. En effet, en défalquant une portion des coûts réduits après la résiliation du contrat, les paiements au producteur pendant le reste du contrat peuvent être réduits en contrepartie de prix plus élevés (que ceux qui auraient dû être payés autrement) pendant la période de prolongation du contrat (après la date de résiliation actuelle).

Selon le rapport, cette possibilité convient mieux aux contrats qui doivent expirer à court terme, car la valeur de la pondération des prix réduits prévus pendant la période de prolongation se dilue de plus en plus au fur et à mesure que l’on prolonge celle-ci.

Autres possibilités de réaliser des économies

Le rapport portait également sur diverses autres possibilités de réduire les paiements prévus dans les contrats de la SIERE. Ces possibilités comprenaient la monétisation des « attributs environnementaux » (semblables aux crédits carbone); des ententes de répartition améliorées avec les producteurs dans le cadre de contrats avec des producteurs privés l’électricité (anciens contrats conclus par Ontario Hydro et actuellement gérés par la Société financière de l’industrie de l’électricité de l’Ontario); des services de distribution et de gestion du gaz (liés à certains contrats avec des producteurs d’électricité à partir du gaz); et diverses possibilités propres à des contrats en particulier.

Évaluation

Les possibilités de rachat et d’achat d’une réduction des paiements

Selon le cabinet d’experts-conseils de la SIERE^[18], les possibilités de rachat et d’achat d’une réduction des paiements présentent toutes deux des similitudes, en ce sens que les économies sont fondées sur les taux d’intérêt plus bas offerts à la SIERE (ou à la province) par rapport aux taux d’emprunt des producteurs.

Dans le cas d’un rachat, le montant économisé dépendrait également des différentes hypothèses posées à propos de la valeur de l’installation si celle-ci ne détenait pas de contrat de la SIERE. Dans le cas des installations de production d’électricité à partir du gaz, la certitude conférée par ce contrat est essentielle. Sans contrat, il y aurait un important risque que certaines ou la totalité des centrales visées ne soient pas disponibles au moment voulu. Le rapport du cabinet d’experts-conseils révèle qu’ « en l’absence d’un mécanisme de marché fondé sur une capacité robuste et éprouvée […], les risques de fermetures d’installations à grande échelle sont susceptibles d’être inacceptables pour la SIERE »^[19] [traduction]. Ainsi, la possibilité de rachat n’est pas envisageable dans le cas d’installations de production d’électricité à partir du gaz et n’est examinée plus à fond que dans le contexte des contrats de production d’énergie renouvelable.

Comme le l’ai mentionné ci-dessus, dans le contexte de l’achat d’une réduction des paiements, le contrat ainsi que l’obligation du producteur qui en découle restent en vigueur. Par conséquent, la possibilité d’achat d’une réduction des paiements demeurerait viable pour les contrats de production d’électricité à partir du gaz (du moins dans la mesure où la capacité de production d’électricité à partir du gaz continue d’être offerte).

Comme c’est le cas au moment de la résiliation de tout contrat qui vient à terme, une partie prenante (dans ce cas la SIERE) en sortirait « gagnante » en cas de baisse des prix de l’électricité (par rapport aux prix prévisionnels utilisés pour déterminer le montant du rachat), tandis que l’autre partie (le producteur) serait avantagée advenant une augmentation des prix.

La possibilité d’achat d’une réduction des paiements ne fait courir ce risque commercial à aucune des parties prenantes, car le contrat demeure en place et ne repose pas sur les revenus futurs prévus du marché comme c’est le cas dans le cadre d’un rachat. Cependant, cette possibilité ne tient pas compte des futurs risques liés au contrat en place (c’est-à-dire que le prix aux termes du contrat sera « dans le cours » ou « hors du cours »). En d’autres mots, si le prix aux termes du contrat est supérieur au prix du marché au fil du temps, la SIERE sera considérée comme ayant « surpayé », et vice versa.

Ainsi, dans le cas de l’achat d’une réduction des paiements, la réalisation d’économies sur les paiements contractuels repose uniquement sur l’écart qui existe entre le taux offert à un emprunteur souverain et celui offert au secteur privé. Il existe un long débat dans le secteur des partenariats public-privé sur la question de savoir si les risques « délégués » de l’approvisionnement auprès du secteur privé l’emportent sur les coûts d’emprunt plus élevés. Disons simplement qu’il y a une raison pour laquelle le secteur privé paie des taux d’intérêt plus élevés : c’est en raison des risques qu’il prend.

Le tableau 1 résume les économies potentielles qui découleraient d’un rachat et d’un achat d’une réduction des paiements pour certaines catégories de contrats de production de la SIERE.

Dans un scénario de base, la valeur actuelle nette des économies nettes liées à la possibilité d’achat d’une réduction des paiements se situe entre 303 et 443 millions de dollars sur la durée du programme (en regroupant dans le tableau les contrats de production d’énergies éolienne et solaire avec les contrats de production d’électricité à partir du gaz). Cependant, il faudrait que la province ou l’un de ses organismes assume plus de 2,1 milliards de dollars de nouvelles dettes pour payer les producteurs.

Tableau 1^[20]

« La pondération et la prolongation »

En raison des coûts de financement plus élevés pour les producteurs, le fait de priver ceux-ci de revenus futurs pour les payer davantage à court terme signifierait que la SIERE devrait, en fait, assumer ces coûts de financement plus élevés. Ainsi, malgré que cette possibilité fasse baisser les coûts au départ, celle-ci se traduirait par des paiements globaux plus élevés pour les abonnés.

Autres possibilités de réaliser des économies

À part le rachat, l’achat d’une réduction des paiements ainsi que « la pondération et la prolongation », il n’existe pas de possibilité évidente de réaliser des économies à court terme. Pour ce qui est des attributs environnementaux, les marchés ne sont ni suffisamment larges ni certains. Pour ce qui est des contrats de production indépendante d’électricité, la plupart d’entre eux ont déjà été renégociés en vue de réaliser les économies souhaitées. Les services de livraison et de gestion du gaz fonctionnent généralement bien tels quels. Enfin, il peut exister des possibilités propres à un contrat en particulier, mais de par leur nature même, ces possibilités nécessiteront des séries de négociations discrètes et étalées dans le temps pour réaliser une valeur.

La résiliation de contrat

L’annexe 4 du rapport traite de la résiliation de contrat.^[21] La SIERE peut-elle simplement résilier les contrats de production, évitant ainsi de continuer à payer les producteurs? Oui, mais le prix serait élevé.

En juillet 2018, la SIERE a exercé son droit de résiliation dans le cadre de plus de 750 contrats de production d’énergie renouvelable. Cependant, à quelques exceptions près, ce droit a été exercé avant l’obtention d’un « avis de procéder » (dans le cas des contrats à tarification incitative) ou avant l’exploitation commerciale (dans le cas des contrats d’approvisionnement de grands projets d’énergie renouvelable). L’obtention d’un « avis de procéder » (pour les contrats à tarification incitative) et l’exploitation commerciale (pour les grands projets d’énergie renouvelable) sont des étapes du contrat avant lesquelles la responsabilité de la SIERE se limite aux coûts de pré-construction. Ainsi, le producteur est incité à limiter ses dépenses de construction et autres frais avant cette étape.

Cependant, la grande majorité des projets élaborés dans le cadre de contrats de la SIERE ont franchi le cap de l’obtention d’un « avis de procéder » et ont atteint le stade de l’exploitation commerciale. Une résiliation de la part de la SIERE une fois que ces étapes ont été franchies constituerait une rupture de contrat, ce qui rendrait la SIERE responsable envers le producteur pour les dommages et annulerait toute économie de coûts associée à l’évitement de paiements futurs au producteur aux termes du contrat pour le reste de sa durée.

COMMENTAIRES ET CONCLUSION

Le gouvernement provincial peut-il simplement adopter une loi mettant fin aux contrats et privant les producteurs d’un recours? Il est intéressant de noter que le rapport de la SIERE (tel qu’il a été rendu public) ne mentionne pas cette possibilité. Cependant, celle-ci comporte ses propres risques. Les contrats comportent généralement une clause d’ « acte discriminatoire » qui prévoit qu’en cas de mesure gouvernementale privant les producteurs de paiements, le producteur doit être maintenu « en bon état », ce qui annule encore une fois toute possibilité d’économies résultant de l’évitement de paiements futurs.

Comme l’indique le rapport, « Une fois qu’un projet est opérationnel, au cours des premières années de vie d’une installation, il y a souvent peu (voire pas du tout) de coûts à économiser en résiliant unilatéralement le contrat, après avoir pris en compte les coûts engagés et les indemnités de rupture qui seraient normalement dues en cas de résiliation anticipée » [traduction].^[22] Un tel calcul s’appliquerait également, en termes généraux, aux actes discriminatoires de la législation.

Le rapport du cabinet d’experts-conseils à la SIERE a été publié avant que la pandémie de la COVID-19 n’ait commencé à faire des ravages au niveau de l’économie, de la santé des gens et des habitudes de consommation d’électricité. On peut supposer que, compte tenu de la réduction probable de la consommation d’énergie dans un avenir prévisible, les producteurs seraient encore plus réticents à troquer ou à vendre leurs droits à recevoir des paiements dans le cadre des contrats de la SIERE. Ainsi, les possibilités de rachat et d’achat d’une réduction des paiements pourraient très bien être encore plus coûteuses que ce qui est prévu dans le rapport.

Dans tous les cas, même en utilisant les chiffres pré-COVID, il est clair que les efforts pour réduire les coûts actuels de l’électricité s’accompagneraient de coûts importants à long terme, souvent supérieurs aux bénéfices à court terme.

*Ron Clark est associé chez Aird & Berlis LLP à Toronto, au Canada. La pratique de M. Clark en matière de droit de l’énergie consiste à conseiller des groupes d’intervenants, des détaillants, des distributeurs et des producteurs sur les questions législatives et politiques relatives aux marchés de l’électricité. On a recouru aux services de M. Clark dans le cadre d’accords d’approvisionnement en électricité, du développement d’installations de production et de cogénération ainsi que d’appels d’offres et de contrats d’approvisionnement du gouvernement de l’Ontario en matière d’énergie propre et renouvelable. M. Clark possède une formation en droit international public et déjà été diplomate au ministère des Affaires étrangères du Canada, avec des affectations à Ottawa et à Bruxelles. Il est co-auteur de Ontario Energy Law: Electricity (corédigé avec Fred D. Cass et Scott A. Stoll, LexisNexis Canada, décembre 2012) et de Regulation and Governance of Municipally-Owned Corporations in Ontario (LexisNexis Canada, janvier 2019). M. Clark est membre du Barreau de l’Ontario et de l’État de New York. Il a obtenu sa maîtrise en droit, spécialisée en études juridiques internationales, de l’Université de New York, son baccalauréat en droit de la Osgoode Hall Law School et son baccalauréat en sciences politiques de l’Université Carleton.

1. Paul Kraske et al. « Le stockage de l’électricité en Amérique du Nord » (2019) 7:1 Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie 61.
2. KPMG. « Capitalisation de l’infonuagique », (mars 2020), en ligne (PDF) : Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie, <www.energyregulationquarterly.ca/wp-content/uploads/2020/04/CEA_CGA_-Capitalizing-the-Cloud-Report-FR_04.23.20.pdf>.
3. Décret 1499/2019, en ligne : Ontario <www.ontario.ca/fr/decrets/decret-14992019>; voir aussi la directive émise le 6 novembre 2019 dans laquelle le ministre ordonne à la SIERE d’entreprendre un examen ciblé de divers contrats de production relativement à des occasions viables de réduire les coûts, en ligne : Ontario <www.ontario.ca/fr/page/directive-du-ministre-decret-14992019>.
4. Décret 1003/2018, en ligne : Ontario <www.ontario.ca/fr/page/directive-du-ministre-decret-10032018>.
5. Gordon Kaiser, « L’Ontario annule des contrats d’énergie éolienne et solaire», (2018) 6:3 Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie 17.
6. Ted Raymond, « Ford renews promise to lower hydro rates despite upcoming hike », CTV News (24 octobre 2019) en ligne : <ottawa.ctvnews.ca/ford-renews-promise-to-lower-hydro-rates-despite-upcoming-hike-1.4653526>.
7. SIERE, Contract Review Directive Report (28 février 2020) à la p 12, en ligne (pdf) : <www.ieso.ca/-/media/Files/IESO/Document-Library/contract-review/Contract-Review-Directive-Report.pdf?la=en>.
8. Taylor Jackson et al, Evaluating Electricity Price Growth in Ontario (20 juillet 2017) à la p 2, en ligne (pdf) : Frasier Institute <www.fraserinstitute.org/sites/default/files/evaluating-electicity-price-growth-in-ontario.pdf>.
9. Ibid.
10. Ibid.
11. Loi de 2017 sur le Plan ontarien pour des frais d’électricité équitables, LO 2017, c 16, Annexe 1.
12. Cabinet du premier ministre, Déclaration, « Déclaration de la première ministre sur le plan ontarien pour l’équité du secteur de l’électricité », (2 mars 2017), en ligne : Salle de presse Ontario <news.ontario.ca/fr/statement/43894/declaration-de-la-premiere-ministre-sur-le-plan-ontarien-pour-lequite-du-secteur-de-lelectricite>.
13. Bureau de la responsabilité financière de l’Ontario, Analyse des retombées financières du Plan ontarien pour des frais d’électricité équitables, par Matt Gurnham et Matthew Stephenson, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l’Ontario, 2017 à la p 1, en ligne (pdf) : Bureau de la responsabilité financière de l’Ontario <fao-on.org/web/default/files/publications/Fair%20Hydro/Fair%20Hydro%20Plan%20FR.pdf>.
14. Ibid.
15. Loi de 2019 pour réparer le gâchis dans le secteur de l’électricité, LO 2019, c 6.
16. SIERE, supra note 7 à la p 6.
17. Ibid à la p 11.
18. Ibid à l’Annexe 2; Voir aussi Charles River Associates « Independent Electricity System Operator Contract Savings Review » (27 février 2020), en ligne (pdf) : IESO <www.ieso.ca/-/media/Files/IESO/Document-Library/contract-review/Appendix2-CRA-Third-Party-Report.pdf?la=en>.
19. Charles River Associates, supra note 18 à la p 16.
20. SIERE, supra note 7 à la p 19.
21. Ibid à l’annexe 4; Voir aussi Elliot Smith, « Review of Generation Contracts Directive dated October 25, 2019 (the “Directive”) » (24 février 2020), en ligne (pdf) : IESO <www.ieso.ca/-/media/Files/IESO/Document-Library/contract-review/Appendix4Memo-from-Osler-Hoskin-Harcourt-to-IESO.pdf?la=en>.
22. Ibid à la p 14.