I. INTRODUCTION
Dans le présent article, nous cherchons à donner un aperçu des recours et des recours abusifs actuels de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« DNUDPA »)[1] dans les salles d’audience canadiennes, notamment parce qu’ils entraînent des répercussions en créant des incertitudes supplémentaires pour le secteur canadien de l’énergie. Nous présentons d’abord certains éléments de base au sujet de la DNUDPA et de la législation connexe, avant de nous pencher sur les approches plutôt mal définies de la Cour suprême du Canada et de traiter ensuite de trois affaires devant des tribunaux inférieurs qui font ressortir l’importance de ces questions, soit l’affaire Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner)[2], la décision radicale de la juge Bourque dans son dernier jugement à la Cour supérieure du Québec dans l’affaire White et Montour[3], et la décision hâtive de la juge Blackhawk dans l’affaire Première Nation de Kebaowek c Laboratoires nucléaires canadiens[4]. Ces trois décisions font l’objet d’un appel, mais nous montrerons comment les renvois entre les affaires dont est saisi le niveau d’appel amplifient l’incidence de décisions qui peuvent même être invalidées. De façon plus générale, nous ferons valoir que certaines de ces affaires font ressortir des dimensions très surprenantes et risquent de générer d’importantes incertitudes juridiques.
Pour étoffer notre argumentation, la partie II établit le contexte de base de la DNUDPA et la partie III établit le contexte des lois sur la DNUDPA en Colombie-Britannique et à l’échelon fédéral. Dans la partie IV, nous examinons un certain nombre de tentatives d’invoquer ces lois sur la DNUDPA devant les tribunaux, en montrant la rapidité étonnante avec laquelle on tente d’élargir les effets de ces lois dans les salles d’audience. Dans la partie V, nous retraçons les renvois de la Cour suprême du Canada à la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, en montrant qu’ils étaient très modestes au départ, mais qu’ils ont commencé à être façonnés par cette législation dans une certaine mesure. Dans la partie VI, nous discutons brièvement de l’affaire Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner), qui montre comment le juge du procès s’en est tenu plus étroitement à l’histoire législative de la loi sur la DNUDPA de la Colombie-Britannique. Dans la partie VII, nous discutons de l’affaire White et Montour et de sa référence à la loi fédérale sur la DNUDPA pour remanier de façon plus substantielle des précédents importants. Dans la partie VIII, nous discutons de l’affaire Kebaowek et d’un certain nombre d’aspects contestables dans son raisonnement sur la DNUDPA. Dans la partie IX, nous tirons des conclusions très brèves.
II. CONTEXTE DE LA DNUDPA
Avant de proposer une réflexion sur la façon dont on recourt à la DNUDPA aujourd’hui et la façon dont on devrait y recourir, il importe de dégager quelques éléments de base du contexte dans lequel s’inscrit la DNUDPA. Cette déclaration a été adoptée par une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies en 2007, ce qui signifie qu’elle existe déjà depuis près de deux décennies. Elle a été adoptée au terme d’un processus qui s’est échelonné sur plusieurs décennies et qui a commencé par la rédaction d’un Projet de déclaration par les peuples autochtones, en 1994[5], puis a été suivie d’une période de négociation avec les États, pour enfin aboutir à un texte bien différent de celui du Projet de déclaration.
La DNUDPA a finalement été adoptée sous forme de résolution de l’Assemblée générale des Nations unies, qui n’est pas un organe législatif. En effet, il n’y a pas d’organe législatif international au sein de l’ONU. Cependant, certaines résolutions de l’Assemblée générale peuvent être très importantes, car elles peuvent exprimer le point de vue de la communauté mondiale sur différentes questions. La Déclaration universelle des droits de l’homme (« DUDH ») est née d’une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies[6]. Elle a mené à l’adoption de traités internationaux sous la forme des deux pactes internationaux qui ont créé des traités juridiquement contraignants. La DNUDPA n’a pas eu d’effet semblable (du moins pas encore), mais on peut soutenir qu’elle a une importance différente en tant qu’instrument normatif influent exprimant un point de vue commun parmi les entités qu’elle vise, tant les États que les peuples autochtones[7].
En 2007, le Canada a voté contre la DNUDPA. Cependant, il a offert des appuis subséquents à ce sujet en 2010 et en 2016[8]. Nous pourrions discuter des qualifications différentes de ces deux appuis et de leur différence réelle (l’importance de l’appui de 2016 peut parfois être surestimée), mais l’appui subséquent du Canada est important dans tous les scénarios.
Étant donné que la DNUDPA n’est pas un traité ni une loi, on pourrait se demander comment elle a des effets juridiques au Canada. Il existe plusieurs façons dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle le fasse. En ce qui concerne les effets juridiques directs, des parties peuvent exprimer des normes de droit international coutumier qui peuvent ensuite être intégrées au droit canadien, d’autres peuvent aider à développer le droit coutumier qui est encore en train de se cristalliser, ou encore, la DNUDPA peut aider à déterminer comment les traités internationaux sont interprétés dans les circonstances particulières des peuples autochtones[9]. Elle pourrait avoir ce genre d’effets juridiques directs, ou elle pourrait simplement influer sur les États et les encourager à s’engager sur la voie de la mise en œuvre de normes du style de la DNUDPA à l’échelle nationale. Ce dernier aspect est peut-être devenu la dimension la plus importante au Canada dans la mesure où la DNUDPA a encouragé l’adoption d’une loi de mise en œuvre à l’échelon fédéral ainsi que dans une province et un territoire.
III. LÉGISLATION LIÉE À LA DNUDPA
Le Canada et ses unités infranationales ont pris plusieurs mesures législatives concernant la DNUDPA depuis qu’elle a reçu l’appui du gouvernement fédéral en 2016. Malgré les efforts déployés à l’échelon fédéral dans le cadre d’un projet de loi d’initiative parlementaire présenté depuis plusieurs années par l’ancien député néo-démocrate Romeo Saganash[10], la province de la Colombie-Britannique a été la première à proposer des mesures législatives liées à la DNUDPA. En 2019, la Colombie-Britannique a adopté la British Columbia Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act[11] (« BCDRIPA »).
Par la suite, une modification a été apportée au paragraphe 8.1(3) de la Interpretation Act[12] de la Colombie-Britannique, qui précise que « toute loi et tout règlement doivent être interprétés comme étant conformes à la Déclaration » [traduction]. Cette modification, bien qu’elle ait été adoptée après la BCDRIPA, a fait l’objet d’une attention étonnamment limitée. On aurait pu s’attendre à ce que les parties autochtones — ou même des parties non autochtones, puisque la loi porte sur l’interprétation en général, et d’aucuns pourraient préférer des interprétations différentes de celles qui existent actuellement — acceptent cette modification législative et plaident en faveur d’interprétations différentes de la législation et des dispositions règlementaires de la Colombie-Britannique. Cependant, à l’heure actuelle, cette modification n’a été citée qu’à quatre reprises et n’a pas fait l’objet d’un traitement très approfondi[13]. L’orientation judiciaire la plus complète provient de la décision Gitxaala, où le juge Ross clarifie que l’article 8.1, qui ancre le paragraphe 8.1(3) « sert d’outil d’interprétation pendant toute la durée du processus d’interprétation, et non pas simplement à jouer un rôle de “confirmation” à la fin du processus » [traduction][14]. Compris de cette façon, le paragraphe 8.1(3) exige que les textes législatifs de la Colombie-Britannique soient interprétés d’une manière qui soit en harmonie avec la DNUDPA à chaque étape du processus d’interprétation des lois, mais en laissant aux tribunaux peu de marge sur ce que cela pourrait signifier en fin de compte.
La démarche législative suivante a eu lieu en 2021, à la suite de l’adoption par le gouvernement fédéral de la Loi sur la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« LDNU »)[15]. La loi fédérale a été adoptée en tant que législation gouvernementale. Plus récemment, l’Assemblée législative des Territoires du Nord-Ouest a adopté la Loi de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones[16], qui comporte ses propres approches justifiant une attention distincte.
Pour les besoins du présent article, il est primordial de se concentrer sur la LDNU fédérale et sur la BCDRIPA de la Colombie-Britannique. Les dispositions fondamentales de chaque loi sont très semblables à plusieurs égards, à savoir : (1) un engagement à chercher à harmoniser les lois de la province avec la DNUDPA; (2) un engagement envers des plans d’action continus pour poursuivre les objectifs de la DNUDPA[17]. Les dispositions opérationnelles ne vont pas au-delà de ces deux engagements fondamentaux, qui sont tous deux importants, mais doivent s’échelonner sur une certaine période.
Au moment de l’adoption de la BCDRIPA, le premier ministre de la Colombie-Britannique, John Horgan, a affirmé qu’il s’agissait « du début d’un processus » [traduction][18]. À mesure que les travaux progressaient au sujet de la LDNU fédérale, le ministre fédéral de la Justice, David Lametti, a déclaré que « [l]a mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones est le travail de toute une génération » [19]. Ces déclarations et d’autres semblables ont fait ressortir clairement la nature des deux lois comme des textes déclenchant des processus et des travaux additionnels plus détaillés. À la lumière des engagements législatifs à l’échelon fédéral et en Colombie-Britannique, il y a beaucoup de travail à faire à propos des diverses dispositions détaillées de la DNUDPA qui touchent tous les domaines du droit. Avec ces deux lois, les personnes qui travaillent dans n’importe quel domaine du droit doivent réfléchir à la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, non pas parce qu’elle promet d’être invoquée devant les tribunaux dans l’immédiat, mais bien parce qu’il y aura des réformes législatives et politiques qui toucheront tous les domaines de pratique.
Les objets des deux lois, les articles qui orientent normalement l’interprétation, l’article qui précise l’objet de la loi, dans la BCDRIPA et la LDNU, ne sont pas assorties de la disposition opérationnelle que devait avoir le projet de loi d’initiative parlementaire fédéral C-262, une disposition opérationnelle indiquant que la DNUDPA « constitue un instrument universel garantissant les droits internationaux de la personne et trouve application au Canada » [20]. Ce libellé n’existe pas dans d’autres lois canadiennes et aurait pu avoir des effets fortement imprévisibles[21]. Dans les versions qui ont été adoptées, ce libellé n’a pas été inclus en fin de compte dans les dispositions opérationnelles des lois, et a plutôt été inclus dans les articles sur l’objet qui peuvent simplement aider à orienter l’interprétation des lois.
IV. TENTATIVES D’INVOQUER LES LOIS RELATIVES À LA DNUDPA DANS LES SALLES D’AUDIENCE CANADIENNES
Bien que la LDNU fédérale et la BCDRIPA provinciale aient été adoptées avec l’intention de préparer le terrain pour un changement graduel et non avec l’intention de les invoquer immédiatement dans les salles d’audience, c’est précisément ce qui s’est produit. On a rapidement tenté de les invoquer devant les tribunaux.
En 2021, deux parties intervenantes ont tenté d’invoquer la BCDRIPA devant la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c Desautel[22], et ces tentatives visaient à obtenir des résultats tangibles. Un intervenant, la nation Lummi, a avancé l’argument selon lequel « la DRIPA [de la Colombie-Britannique] exige explicitement que toutes les lois provinciales soient en harmonie avec la DNUDPA. Par conséquent, la DNUDPA n’est plus un instrument international non contraignant, mais elle a le statut et la force d’une législation nationale. Ainsi, le texte de la DNUDPA devient une source primaire aux fins de signification ou d’interprétation » [traduction][23]. Un autre intervenant, la Première Nation de Nuchatlaht, a adopté la position voulant « […] qu’un plaidoyer de la Couronne dans une affaire relative aux droits en vertu de l’article 35 est une “mesure” gouvernementale au sens de la Loi. L’appelant ne peut donc pas, en vertu de la loi, présenter à notre Cour tout argument qui serait incompatible avec la DNUDPA » [traduction][24]. Bien qu’il soit louable que les avocats du gouvernement agissent d’une manière conforme aux obligations et à la politique globales du gouvernement, une règle législative précise interdisant des lignes de défense particulières limiterait fortement la discussion juridique et minerait la capacité des tribunaux de recevoir toute la gamme d’observations qui pourraient avoir une incidence sur une question. En fin de compte, la Cour n’a pas fait référence à ces interventions dans sa décision, les rejetant parce qu’elles s’assimilent implicitement à des tentatives de modifier la nature de la loi[25].
Ces tentatives n’étaient pas un incident isolé, et des intervenants ont déployé des efforts dans une série de causes tranchées en 2024 pour amener la Cour suprême du Canada à attribuer une importance substantielle plus immédiate à la LDNU. Par exemple, dans l’affaire relative à la protection des enfants autochtones[26], l’Union of British Columbia Indian Chiefs (« UBCIC ») a fait valoir que même si la loi ne rend pas la DNUDPA exécutoire en soi, elle vise à lui donner un poids important dans le droit canadien[27]. Dans l’affaire Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation[28], le « Forum pancanadien sur les droits autochtones et la Constitution » a cherché à élaborer une approche fondée sur des principes élargie pour utiliser la LDNU dans la modification judiciaire du droit au pays[29]. Dans l’affaire Shot Both Sides[30], l’intervenant Innu Takuaikan Uashat Mak Mani-Utenam a soutenu que la LDNU avait changé le paysage juridique canadien et qu’elle sous-tendait que la DNUDPA avait un effet juridique substantiel[31]. Dans l’affaire Restoule[32], l’Assemblée des Premières Nations (« APN ») a fait valoir des arguments pour accorder du poids au préambule de la LDNU et pour qu’une province soit assujettie à une obligation présumée de se conformer aux engagements pris par le gouvernement fédéral à l’égard de la DNUDPA[33]. De toute évidence, certains des arguments vont au-delà de la portée des approches légitimes en matière d’interprétation législative et violent les principes du fédéralisme, mais ces réalités n’ont pas empêché de les faire valoir. De plus, même si aucun jugement n’a mentionné expressément l’une ou l’autre de ces observations, l’accumulation graduelle de telles observations peut avoir influencé la Cour suprême du Canada dans certaines déclarations attribuant une importance juridique à la LDNU — bien que ces observations soient encore relativement ambiguës à l’heure actuelle, une question que nous nous proposons d’aborder maintenant.
V. CITATIONS DE LA DNUDPA PAR LA COUR SUPRÊME DU CANADA
Pendant de nombreuses années, la Cour suprême du Canada s’est montrée réticente à citer la DNUDPA. Hormis une citation surprenante du projet de déclaration de 1994 dans l’affaire Mitchell c M.R.N.[34], la Cour est demeurée silencieuse pendant longtemps au sujet de la DNUDPA, malgré les nombreuses occasions et même les invitations à y renvoyer. Dans diverses affaires, des groupes d’intervenants ont tenté de faire valoir que la DNUDPA devrait influer sur la façon dont l’affaire serait tranchée. Par exemple, dans l’affaire Nation Tsilhqot’in c ColombieBritannique, des observations ont été formulées sur la façon dont les dispositions de la DNUDPA relatives aux droits fonciers devraient contribuer à façonner le droit canadien en matière de droits ancestraux, mais la Cour n’en a pas tenu compte. Dans l’affaire Ktunaxa Nation c ColombieBritannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations)[35], une affaire hautement critiquée mettant en cause les libertés religieuses, plusieurs intervenants ont plaidé l’importance de la DNUDPA en tant que source à prendre en considération. Fait intéressant, dans cette affaire, la Cour a choisi d’invoquer d’autres instruments internationaux universels en matière de droits de la personne sur la liberté religieuse, mais sans faire référence à la DNUDPA, ce qui montre maladroitement une distinction directe entre différents instruments internationaux non contraignants au détriment des peuples autochtones.
Dans l’arrêt Mikisew Cree First Nation c Canada (Gouverneur général en conseil)[36], la Cour suprême du Canada ne fait pas référence à la DNUDPA pour ce qui est de savoir si l’obligation de consulter s’applique aux mesures législatives. Il en est allé de même malgré un article de la DNUDPA qui pourrait être perçu comme étant directement pertinent, à savoir l’article 19 exigeant explicitement la consultation et la coopération avant l’adoption de mesures législatives ou administratives qui touchent les peuples autochtones[37]. Certains professeurs de droit ont critiqué la décision et soutenu que la Cour avait tort de ne pas reconnaître la DNUDPA[38]. Cependant, étant donné que la DNUDPA n’a pas été mentionnée dans les plaidoiries orales et à peine dans les mémoires — un mémoire en faisant une très brève mention, mais citant le mauvais article de la DNUDPA[39] –, il est franchement difficile de voir l’affaire comme un cas où la Cour aurait dû, de sa propre initiative, s’engager dans une discussion approfondie sur la DNUDPA. À ce stade, les défenseurs avaient pratiquement abandonné l’idée de saisir la Cour de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones.
En ce sens, la LDNU fédérale a sans doute mené à de nouvelles initiatives pour faire valoir la DNUDPA, et la LDNU semble avoir encouragé la Cour à renvoyer à la fois à la loi et à la DNUDPA elle-même. Dans le Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis[40], la Cour affirme que « la Déclaration est consacrée dans le droit positif du pays par la [LDNU], alinéa 4a) » [41]. Ce faisant, la Cour ne tire pas directement quoi que ce soit de la DNUDPA, mais elle interprète plutôt la loi la concernant comme partie de sa mise en œuvre et mentionne qu’elle est consacrée dans le droit positif du Canada. Toutefois, cette brève déclaration factuelle qui pouvait être interprétée comme une simple affirmation selon laquelle la DNUDPA avait été citée dans un texte législatif s’est prêtée à d’autres interprétations qui rendent maintenant la DNUDPA beaucoup plus importante dans la jurisprudence de la Cour.
Dans Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation[42], une affaire concernant l’application de la Charte canadienne des droits et libertés aux gouvernements autochtones, les juges majoritaires font remarquer que leurs positions sont « conformes à l’idée » de la DNUDPA[43]. La recherche de la « conformité à l’idée » attribue maintenant une forme d’autorité persuasive à la DNUDPA, ce qui marque une étape importante. L’opinion distincte des juges Martin et O’Bonsawin va encore plus loin. Ils semblent considérer que la DNUDPA et la LDNU sont une source d’autorité pour reconnaître un droit à l’autonomie gouvernementale[44]. Le court paragraphe laisse entendre que l’autonomie gouvernementale est une façon de préserver les droits collectifs et individuels des peuples autochtones. Bien que les juges Martin et O’Bonswain soulignent judicieusement que la DNUDPA sous-tend des droits collectifs et individuels, le cheminement raisonné depuis cette généralité jusqu’à la conclusion très précise selon laquelle l’autonomie gouvernementale doit maintenant être reconnue dans le droit constitutionnel canadien sous une forme générale (en contradiction avec le propre précédent de la Cour, faut-il le souligner) repose sur des bases fragiles. Fait intéressant, bien que l’effet de son opinion distincte soit en fait celui qui se prête le plus à laisser entendre que la souveraineté des gouvernements autochtones les exempte de l’application de la Charte, ce qui cadre sans contredit avec l’accent mis par la DNUDPA sur l’autodétermination, l’opinion du juge Rowe en arrive à cette conclusion sans pour autant citer la DNUDPA.
À certains égards, ces deux décisions semblent tout simplement sonder le terrain. Après avoir passé de nombreuses années à ne pas clarifier la DNUDPA lorsqu’on lui a demandé de le faire, la Cour suprême du Canada a réussi à décourager d’autres arguments fondés sur la DNUDPA. Ensuite, lorsque la nouvelle législation a semblé ouvrir de nouvelles possibilités, la Cour a semblé répondre à de nouveaux plaidoyers fondés sur la DNUDPA dans ces deux affaires, tout en ignorant les arguments des intervenants fondés sur la DNUDPA dans d’autres affaires la même année. La Cour a malheureusement été incohérente et semble avoir négligé de prendre en compte certaines assises théoriques dans ses approches. Il reste encore beaucoup de travail à accomplir pour les tribunaux inférieurs, et comme nous le verrons en examinant trois décisions récentes, il se dégage aussi des principes d’une manière incohérente.
VI. GITXAALA V BRITISH COLUMBIA (CHIEF GOLD COMMISSIONER)
Dans l’affaire Gitxaala[45], un juge de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a rejeté l’argument selon lequel les tribunaux pourraient en fait invoquer la BCDRIPA pour invalider unilatéralement des lois de la Colombie-Britannique incompatibles avec la DNUDPA. Ce faisant, la Cour a précisé que l’intention législative de la BCDRIPA n’avait pas pour effet d’inviter une intervention judiciaire. Elle envisage plutôt une collaboration continue entre le gouvernement et les peuples autochtones afin d’harmoniser les lois existantes et futures avec les principes de la DNUDPA.
En avril 2023, deux Premières Nations de la Colombie-Britannique ont soutenu que la Cour pouvait utiliser la BCDRIPA pour essentiellement annuler les dispositions du régime foncier minier provincial. La Mineral Tenure Act[46] (« MTA ») permet aux mineurs autorisés d’enregistrer une « concession minière » sur des terres de la Couronne non réclamées et accorde divers droits d’exploration et de recherche, à l’exclusion du droit d’extraire des minéraux à des fins commerciales, ce qui exige des approbations régies par la Mines Act[47]. Les consultations avec les Premières Nations susceptibles d’être touchées ont lieu à l’étape de la délivrance du permis, et non avant l’octroi de la concession minière, ce qui soulève des questions pertinentes au sujet de l’obligation de consultation de la Couronne au moment de l’application de la MTA. Compte tenu des effets physiques négatifs découlant de l’octroi de droits miniers, la Cour a conclu que la Colombie-Britannique devrait modifier fondamentalement certaines parties de la législation existante pour se conformer à la doctrine de l’obligation de consulter[48].
En ce qui concerne l’effet de la DNUDPA et de la BCDRIPA, la Cour a tranché deux questions :
- La DRIPA a-t-elle mis en œuvre la DNUDPA dans le droit interne de la Colombie-Britannique[49]?
- L’article 3 de la DRIPA soulève-t-il des questions de droit justiciables? Si oui, lesquelles[50]?
La Cour a répondu par la négative aux deux questions, justifiant sa décision d’utiliser la BCDRIPA comme « aide interprétative pour aborder la lecture appropriée de la MTA » [traduction][51]. Premièrement, en déterminant que l’article 2 de la BCDRIPA, la disposition sur les « objets », doit être lu comme une série d’énoncés d’objet qui peut influer sur l’interprétation et aider à donner un sens aux dispositions fondamentales de la législation[52]. Le juge Ross s’est appuyé sur le hansard et le contexte législatif pour conclure que la DRIPA n’avait pas mis en œuvre la DNUDPA dans le droit de la Colombie-Britannique. La BCDRIPA préconise en fait un processus de coopération et de consultation pour « préparer, puis mettre en œuvre, un plan d’action visant à atteindre les objectifs de la DNUDPA » [traduction][53]. Par conséquent, en ce qui concerne la question de la justiciabilité, l’article 3 de la BCDRIPA, qui prévoit que « le gouvernement doit prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la cohérence » [traduction], ne devrait pas être interprété comme une disposition créant des droits qui confère aux tribunaux le pouvoir d’invalider immédiatement une loi. Le juge Ross a reconnu que les tribunaux possèdent à la fois la capacité institutionnelle et la légitimité d’évaluer si les lois s’harmonisent avec les droits énoncés dans la DNUDPA[54]. Cependant, l’article 3 n’impose pas d’exigence de cohérence, ce qui oblige les tribunaux à statuer unilatéralement dans tous les cas où une loi peut être incompatible avec la DNUDPA[55]. L’article 3 prévoit plutôt un processus de collaboration continu avec les peuples autochtones de la Colombie-Britannique, au lieu de donner aux tribunaux le droit unilatéral d’invalider immédiatement une loi.
Bien que certains universitaires qui plaident généralement en faveur de l’élargissement des droits des peuples autochtones aient candidement admis que la Cour a raison quant à la portée limitée de la BCDRIPA[56], la Cour a quand même en quelque sorte été critiquée pour ne pas avoir fait davantage de la législation[57]. Par exemple, la commissaire aux droits de la personne de la Colombie-Britannique, Kasari Govender, a émis un communiqué dont le titre faisait référence au fait qu’elle avait été « consternée » par la décision de la Cour et dans lequel affirmait, pour la forme, que : « la Declaration Act ne devrait pas être purement symbolique. Pourtant, la décision d’aujourd’hui indique que la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones n’a toujours pas force de loi en Colombie-Britannique » [traduction][58]. Ce genre de critique sévère à l’endroit de la Cour pour avoir interprété une loi en fonction de ses lettres et de ses intentions illustre le contexte agité dans lequel sont entendues ces affaires.
Nous sommes d’avis que la décision est en harmonie avec l’histoire législative et la législation. L’histoire législative indique que la BCDRIPA a été conçue pour favoriser un processus au fil du temps, dans le cadre duquel le gouvernement travaillerait à la cohérence de sa législation au moyen d’un plan d’action révisé tous les deux ou trois ans. Au cours du débat, le ministre des Relations avec les Autochtones et de la Réconciliation de la Colombie-Britannique, Scott Fraser, a déclaré que « l’adoption de ce projet de loi constituera toujours un outil d’interprétation. Le projet de loi 41 n’apporte aucune force juridique à la déclaration des Nations unies. Notre intention et notre engagement sont, clairement et publiquement, de travailler avec les peuples autochtones de cette province pour harmoniser nos lois, actuelles et futures, avec la déclaration des Nations unies au fil du temps » [traduction][59]. La présentation du projet de loi a été appuyée à l’unanimité parce qu’on avait garanti qu’il n’invaliderait pas immédiatement les lois existantes. Par conséquent, l’historique législatif appuie l’interprétation de la BCDRIPA comme instrument de changement générationnel au moyen de processus continus.
Un appel a été entendu, et une décision devrait être rendue cette année. Il vaut la peine de porter attention aux directives de la cour d’appel, étant donné la similitude entre la BCDRIPA et la LDNU fédérale.
VII. R C WHITE ET MONTOUR
Dans l’affaire R c Montour and White[60], la juge Sophie Bourque de la Cour supérieure du Québec a rendu le jugement définitif de sa carrière judiciaire dans ce qui est un jugement très novateur portant sur une vaste gamme de questions relatives aux droits ancestraux et issus de traités. S’appuyant sur un nouveau critère juridique au lieu de l’arrêt Van der Peet, la juge Bourque a conclu que le droit de librement organiser et poursuivre leur développement économique est un droit générique partagé par tous les peuples autochtones, tel qu’établi par la DNUDPA et protégé par le système juridique traditionnel des Mohawks de Kahnawà:ke[61]. Sur une question distincte, le jugement a également conclu que la Couronne avait enfreint de manière injustifiable des droits ancestraux et issus de traités, garantis en vertu de la chaîne d’alliance, un traité entre les Haudenosaunee et les Britanniques, reconnu par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, en limitant le droit au commerce du tabac par l’imposition de droits d’accise et le dépôt de poursuites criminelles en vertu de la Loi sur l’accise[62].
Dans le cadre d’une longue décision de 1696 paragraphes, la juge Bourque a utilisé l’adoption par le gouvernement fédéral de la LDNU comme preuve d’un changement de circonstances répondant à la norme Bedford/Carter pour que les tribunaux inférieurs annulent des décisions de la CSC, pour soutenir, eu égard à la DNUDPA, que le critère Van der Peet doit être annulé et remplacé, tout cela dans un nombre relativement limité de paragraphes[63]. Sans surprise, le procureur général du Québec a interjeté appel du jugement. Néanmoins, il y a eu de nombreux commentaires dénonçant le fait que le Québec demande des directives judiciaires supplémentaires au sujet de cette décision révolutionnaire[64].
La juge Bourque cite assez longuement la norme établie dans l’arrêt Bedford/Carter lorsqu’elle examine la possibilité d’utiliser la LDNU pour renverser un précédent.[65] Dans les arrêts Canada (Procureur général) c Bedford[66] et Carter c Canada (Procureur général)[67], la Cour suprême a défini les limites du stare decisis vertical imposées aux tribunaux inférieurs. La Cour a conclu que les tribunaux inférieurs pouvaient s’écarter du précédent établi par les tribunaux supérieurs dans deux circonstances : « (1) lorsqu’une nouvelle question juridique se pose; et (2) lorsqu’une modification de la situation ou de la preuve change radicalement la donne »[68]. Dans ce qu’elle a décrit comme son application de cette norme, la juge Bourque a conclu que la présomption de conformité avec la DNUDPA, l’approbation de la DNUDPA « sans réserve » [traduction][69] et l’adoption de la LDNU constituent de nouvelles questions juridiques qui n’ont pas été soulevées devant la CSC dans l’arrêt Van der Peet. En outre, l’ensemble du paysage social qui sous-tend la décision a changé[70]. Ainsi, la juge Bourque a conclu qu’il existe des circonstances exceptionnelles pour annuler l’arrêt Van der Peet et élaborer un nouveau cadre pour les demandes fondées sur le paragraphe 35(1).
Au fil des ans, les universitaires ont abondamment critiqué le critère de Van der Peet de la « partie intégrante de la culture distinctive ». En plus des arguments au sujet des effets éventuels d’immobilisation de la culture du critère, certaines critiques dénonçaient que les applications subséquentes du critère de Van der Peet avaient incité le tribunal à apporter des ajustements ponctuels à des parties du critère pour qu’il puisse être adapté à d’autres contextes prévus à l’article 35, entraînant des limites culturelles particulières sur la portée des droits de propriété et d’autres droits[71]. Dans l’affaire Montour, la Cour a jugé que l’arrêt Van der Peet était incompatible avec la DNUDPA parce que la reconnaissance des droits se limite à des pratiques particulières[72]. Par conséquent, la Cour a fait valoir que le critère actuel ne permet pas de saisir les droits modernes ayant des effets économiques, ce qui entrave les droits énoncés dans la DNUDPA qui dépendent du droit de développer une économie autonome parce que « sans levier financier indépendant, la plupart des droits collectifs ne sont que des coquilles vides » [traduction][73].
Le critère de remplacement créé par la juge Bourque s’écarte du critère de Van der Peet, qui est axé sur les coutumes, les pratiques et les traditions, pour adopter un cadre qui examine si le droit à l’étude « est un droit protégé par le système juridique traditionnel des peuples autochtones qui revendiquent ce droit » [traduction][74]. Par conséquent, la Cour doit déterminer quels droits sont protégés par les systèmes juridiques autochtones par opposition à l’idée figée de « partie intégrante ».
Le critère du paragraphe 35(1) réformé défini dans l’arrêt Montour impose trois fardeaux aux demandeurs pour déterminer si un droit invoqué est protégé par le système juridique traditionnel des peuples autochtones revendiquant ce droit :
- Il faudra d’abord identifier le droit collectif invoqué par un demandeur;
- Ensuite, le demandeur devra prouver qu’un tel droit est protégé par son système juridique traditionnel;
- Enfin, le demandeur devra démontrer que la pratique ou l’activité litigieuse en question constitue un exercice de ce droit[75].
Il s’agit d’un changement notable, car il pourrait avoir une incidence sur les résultats de diverses questions relatives aux droits des peuples autochtones à l’échelle du pays (et, entre-temps, peut modifier l’analyse de l’obligation de consulter dans chaque situation de consultation mettant en cause un droit ancestral revendiqué, la force prima facie de la revendication devant maintenant être analysée selon un critère différent). Bien que cette modification puisse être considérée comme un changement positif et constructif, elle a également pour effet de créer un obstacle à la démonstration pour certaines communautés autochtones, si elles sont ensuite placées dans une position où elles doivent prouver « une continuité suffisante » [traduction] d’un droit au sein d’un système juridique autochtone plutôt que des coutumes, pratiques et traditions éprouvées[76]. Il pourrait donc y avoir des conséquences imprévues, et l’analyse très limitée de la modification de ce critère dans un jugement très long ne montre pas le genre d’attention qu’il conviendrait d’accorder à un changement de cette ampleur.
Une dernière préoccupation concernant la DNUDPA concerne une conclusion importante sur l’interprétation constitutionnelle. La juge Bourque a conclu que la DNUDPA, [traduction] « bien qu’il s’agisse d’une déclaration de l’Assemblée générale, devrait avoir le même poids qu’un instrument international contraignant dans l’interprétation constitutionnelle du paragraphe 35(1) » [77]. On pourrait alors faire valoir que la DNUDPA pourrait modifier de façon appropriée l’interprétation de la constitution. En principe, si l’arrêt Nevsun Resources Ltd. c Araya[78] est exact et est appliqué, cela pourrait également signifier que des parties de la DNUDPA feront partie de la common law canadienne en dehors du processus législatif. Quoi qu’il en soit, la façon dont la décision sera prise est quelque peu complexe. La question demeure : En quoi l’adoption d’une loi fédérale modifie-t-elle l’interprétation de la Constitution ? Sur le plan des principes, l’adoption d’une loi fédérale ne peut pas légitimement modifier l’interprétation de la Constitution, ou on a créé une nouvelle formule de modification non encadrée par des principes dans les limites du pouvoir exclusif du gouvernement fédéral.
VIII. PREMIÈRE NATION DE KEBAOWEK C LABORATOIRES NUCLÉAIRES CANADIENS
Le 19 février 2025, dans l’affaire Première Nation de Kebaowek c Laboratoires nucléaires canadiens[79], la Cour fédérale a prétendu adopter la norme de consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (« CPLCC ») de la DNUDPA tenant lieu d’obligation de consulter, cette adoption étant le résultat de la mise en œuvre, par le Canada, de la DNUDPA dans le droit national par l’entremise de la LDNU. Sur cette base, la Cour a conclu que le processus de consultation de la Commission canadienne de sûreté nucléaire pour l’approbation d’une modification du permis des Laboratoires Nucléaires Canadiens afin de construire une installation de gestion des déchets près de la surface aux Laboratoires de Chalk River était inadéquat[80]. Cependant, la juge Blackhawk interprète également le CPLCC comme un processus obligatoire plutôt qu’une obligation d’obtenir le consentement[81]. L’affaire fait actuellement l’objet d’un appel. Certains diront que parmi les trois affaires, celle-ci se distingue comme étant la plus remarquable. Par conséquent, quelques éléments clés exigent plus d’attention.
Tout d’abord, il convient de souligner l’effet des pouvoirs existants. Les pouvoirs choisis sont importants, particulièrement le renvoi à une autre décision d’un tribunal inférieur qui n’est pas définitive et qui fait actuellement l’objet d’un appel. La juge Blackhawk commence par citer le Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis[82], ainsi que l’affaire Montour[83], pour défendre l’idée selon laquelle la DNUDPA a été mise en œuvre dans le droit positif interne du Canada et peut être requise pour éclairer l’interprétation du droit canadien[84]. La DNUDPA est décrite comme « un prisme d’interprétation qu’il faut appliquer pour déterminer si la Couronne s’est acquittée des obligations qui lui incombent légalement »[85]. Par la suite, on affirme que la Cour suprême du Canada a indiqué que les droits énoncés dans la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones existent, laissant entendre que ce qui est prévu dans la LDNU codifie des droits préexistants[86].
Fait intéressant, l’arrêt Gixtaala, qui tient compte de la cohérence du régime foncier minier provincial avec la DNUDPA et la BCDRIPA, n’est mentionné que beaucoup plus tard dans la décision[87]. En l’espèce, la juge Blackhawk conclut brièvement que la décision Gixtaala est peu convaincante et se distingue de la décision Kebaowek, faisant remarquer que, contrairement à la première, la question « ne porte pas sur la compatibilité de lois […] En fait, il faut en l’espèce déterminer si la DNUDPA fait partie des lois canadiennes de telle manière qu’elle peut servir à interpréter la portée de l’obligation de consulter et d’accommoder »[88]. Un examen plus approfondi des questions soulevées dans l’arrêt Gixtaala aurait certainement été justifié, étant donné qu’il prend en compte une législation étroitement parallèle qui est antérieure à la loi fédérale.
Ces mentions sur les sources font ressortir que les déclarations ambiguës de la Cour suprême du Canada sont susceptibles d’être interprétées de façon inattendue. Elles montrent également que certains juges peuvent choisir parmi d’autres décisions de tribunaux inférieurs pendant cette phase intérimaire où il manque de directives de la cour d’appel, ce qui amplifie les effets des décisions qui pourraient être invalidées. Cette période de développement juridique donne lieu à des incertitudes importantes quant à ce qui pourrait se produire dans un cas donné et toucherait des clients.
Deuxièmement, l’énoncé général dans le cas de l’adoption de la DNUDPA au moyen de la LDNU, «… ne peut signifier que le statu quo perdure quant à l’application de l’article 35 »[89], est important. Encore une fois, nous constatons qu’un tribunal inférieur est d’avis que l’adoption d’une loi fédérale modifie l’interprétation constitutionnelle et adopte à nouveau ce nouveau processus de modification constitutionnelle qui permet au gouvernement fédéral d’apporter des changements unilatéraux à la Constitution qui touchent les provinces.
Troisièmement, partant du principe que la DNUDPA doit être utilisée pour interpréter l’analyse de la Couronne sur l’obligation de consulter et d’accommoder, la Cour adopte une approche intéressante en commençant par tenter de cerner un article précis de la DNUDPA dans lequel s’inscrit l’affaire. La Cour conclut que le projet d’installation de gestion des déchets près de la surface est clairement visé par le paragraphe 29(2) de la DNUDPA, ce qui déclenche la norme du CPLCC de la DNUDPA. Le paragraphe 29(2) stipule que les États doivent « veiller à ce qu’aucune matière dangereuse ne soit stockée ou déchargée sur les terres ou territoires des peuples autochtones sans leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause »[90]. Par conséquent, en se fondant sur cette méthodologie plutôt distincte, la juge Blackhawk suggère qu’une norme relative au CPLCC doit être appliquée dans la redéfinition de l’obligation de consulter.
Cependant, la juge Blackhawk interprète ensuite le CPLCC comme « un droit à un processus rigoureux… et non un droit de veto ou un droit à un résultat donné »[91]. Cette interprétation correspond en fait au point de vue général des spécialistes du droit international, selon lequel le CPLCC, en règle générale, confère le droit à un processus visant à obtenir le consentement, mais pas nécessairement l’obtention du consentement pour chaque décision[92]. Un courant de pensée divergent dans les études en droit international soutient que le CPLCC exige un processus de consultation pour obtenir le consentement, parfois présenté comme un « droit de veto », ce qui implique un pouvoir absolu de passer outre à toutes les autres considérations[93].
Cependant, c’est ici que la méthodologie d’assujettissement des affaires à l’article 29 devient particulière. Comme je l’ai dit, en ce qui concerne le CPLCC de façon générale, l’approche de la juge Blackhawk selon laquelle les processus du CPLCC n’exigent pas toujours l’obtention d’un consentement fait partie des opinions courantes. Cependant, ceux qui tiennent ce discours dominant parviennent souvent à cette conclusion en examinant le texte de la DNUDPA et la distinction entre les articles qui exigent expressément un consentement et ceux qui n’exigent pas expressément un consentement, mais simplement une consultation et une coopération « en vue d’obtenir » le consentement. L’article 29(2) de la DNUDPA, qui régit le stockage des déchets nucléaires, est l’un des rares articles où il est écrit que l’obtention du consentement est obligatoire. Le seul autre article de ce genre est l’article 10, qui exige un consentement pour la réinstallation d’une population. Par conséquent, l’affirmation que la méthodologie de reconnaissance d’un droit à un processus est couverte par le paragraphe 29(2) est une caractéristique très particulière de la décision, ce qui soulève des questions plus générales sur la cohérence de la méthodologie du jugement.
Le jugement contient également un renvoi intéressant au paragraphe 46(2), la clause limitative de la DNUDPA, qui précise que les droits garantis par la DNUDPA ne sont pas absolus et que les États peuvent empiéter sur les droits conférés par la DNUDPA dans des circonstances limitées[94]. Cet article est rarement cité, car de nombreux universitaires et juges procèdent comme si la DNUDPA ne contenait aucune clause limitative, l’interprétant ainsi uniquement comme un instrument d’affirmation des droits dans toutes les circonstances. Le renvoi de la Cour est donc remarquable, car il suggère des limites possibles aux effets des articles de la DNUDPA que la Cour a choisi de prendre en compte et laisse entendre que la DNUDPA peut être interprétée de façon équilibrée. Si les tribunaux doivent suivre cette méthodologie, en utilisant la DNUDPA comme cadre d’interprétation, il est impératif de prendre en compte de façon appropriée le paragraphe 46(2) pour interpréter les dispositions de fond de la Déclaration et la façon dont elles interagissent avec le droit canadien pour se doter d’une approche plus équilibrée.
Enfin, il convient de souligner que la Cour a largement utilisé les décisions de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (« CIDH ») pour faciliter l’interprétation du CPLCC[95]. La CIDH est l’organisme judiciaire établi à San José, au Costa Rica, pour interpréter et appliquer la Convention américaine relative aux droits de l’homme (« CADH »)[96], un traité régional sur les droits de la personne dans les Amériques. Il faut tenir compte de deux aspects clés. Premièrement, les décisions de la CIDH mentionnées n’ont pas été citées par les parties ni soulevées par celles-ci pour obtenir leurs commentaires. Par conséquent, la Cour semble avoir consulté la jurisprudence de la CIDH sans d’abord demander aux parties ce que ces affaires devraient signifier dans le contexte de l’affaire dont elle est saisie. Bien que cette pratique ne soit pas sans précédent, elle ne semble pas être le processus idéal dans un système accusatoire de défense des droits. Les parties devraient avoir la possibilité d’examiner les arguments juridiques inclus dans les affaires et ne pas être incapables de contester des arguments influents avancés par la Cour de sa propre initiative. Deuxièmement, on peut soutenir que les décisions de la CIDH ne s’appliquent pas de la façon présentée par la juge Blackhawk. À notre avis, la prise en compte par la Cour de documents de droit international soulève d’importants problèmes méthodologiques. Dans la plupart des cas, les affaires de la CIDH en question interprètent la CADH. Comme on l’a mentionné, il s’agit d’un traité régional sur les droits de la personne dans les Amériques. Il s’agit d’un traité ratifié par de nombreux États membres de l’Organisation des États américains (« OEA »), mais pas par le Canada, ce qui soulève de profondes questions quant à la pertinence de se fonder sur ces affaires pour interpréter des obligations canadiennes[97]. En faisant référence à ces affaires, la juge Blackhawk fait probablement plus qu’interpréter le CPLCC dans le contexte de la DNUDPA et presque certainement plus qu’interpréter des textes de droit international qui s’appliquent au Canada de façon ordinaire.
L’affaire Kebaowek représente une tentative ambitieuse d’intégrer la DNUDPA dans le droit canadien au moyen de la LDNU, mais elle est truffée d’incohérences méthodologiques. La Cour a fondé son analyse sur une question juridique non réglée quant à savoir si la LDNU, une loi fédérale, modifie l’interprétation constitutionnelle et s’est fondée sur cette base pour interpréter le CPLCC comme un droit à la procédure. Sa démarche était sans doute correcte en ce qui concerne le CPLCC en termes généraux, mais elle ne cadrait pas bien avec le libellé du paragraphe 29(2), la disposition qui, selon la Cour, a déclenché la norme du CPLCC. De plus, le fait que la Cour s’appuie sur une jurisprudence sans doute inapplicable de la CIDH et sur des questions juridiques non réglées en appel découlant de l’affaire Montour soulève d’autres préoccupations. La décision fait l’objet d’un appel, et ceux qui cherchent à s’appuyer sur celle-ci entre-temps devraient faire preuve d’une grande prudence. Cependant, ceux qui pourraient être touchés par sa citation par d’autres tribunaux sont de nouveau exposés à des risques importants pendant cette période intérimaire.
IX. RAMIFICATIONS PRATIQUES ET CONCLUSIONS
Nous traversons actuellement une période d’instabilité importante en ce qui concerne les répercussions de la DNUDPA et de ses dispositions législatives sur diverses questions. Par conséquent, nous sommes témoins d’un phénomène dans lequel les tribunaux se citent l’un et l’autre plus rapidement que les affaires sont tranchées en appel. De plus, des affaires traitant de sources de pouvoir incertaines sont citées par d’autres affaires de même nature lorsqu’il s’agit de rendre des décisions importantes. Enfin, nous avons besoin qu’une cour d’appel tranche et, en fin de compte, d’un cadre rigoureux et fondé sur des principes de la part de la Cour suprême du Canada.
Nous sommes aussi témoins d’un phénomène dans lequel les dispositions de la DNUDPA peuvent être invoquées de diverses façons que l’on supposait impossibles dans des accords visant l’adoption d’une loi. Des interprétations problématiques qui s’écartent de l’intention législative initiale au moment de l’adoption d’une loi risquent de rendre certains aspects de la législation politiquement litigieux et, en fin de compte, d’entraîner la révocation d’une telle loi à l’avenir. Lorsque la BCDRIPA a été adoptée en 2019, elle avait l’appui unanime de l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique. Cinq ans plus tard, le nouveau parti d’opposition principal de la Colombie-Britannique n’a sauvé cette mesure que grâce à des résultats électoraux irréprochables. Si la loi est interprétée d’une façon qui va au-delà des garanties offertes au moment de son adoption, il est probable que nous assisterons à une intensification malheureuse de la politisation et à un soutien moins durable des droits autochtones.
Pour ceux qui travaillent dans le domaine du droit de l’énergie, il est également fort possible qu’il faille maintenant tenir compte des incertitudes liées à la DNUDPA dans presque toutes les affaires. Cela comprend même la façon de traiter les arguments que l’autre partie ne soulève pas, mais sur lesquels le juge peut s’appuyer ou qu’il peut élaborer, peut-être à tort, de sa propre initiative. Un besoin supplémentaire a émergé, voulant que les organisations liées à l’industrie des ressources naturelles prennent en compte plus rigoureusement ces questions afin d’assurer un examen minutieux et équilibré de ces questions dans leurs travaux officiels et officieux. Les Canadiens peuvent être à la fois fiers des efforts qu’ils déploient pour réparer les torts passés causés aux peuples autochtones et faire progresser les droits des peuples autochtones, tout en s’efforçant de le faire d’une manière qui respecte le processus approprié et qui ne génère pas d’incertitudes nuisibles sur le plan économique et qui rassemble au lieu de diviser.
I. INTRODUCTION
Dans le présent article, nous cherchons à donner un aperçu des recours et des recours abusifs actuels de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« DNUDPA »)[1] dans les salles d’audience canadiennes, notamment parce qu’ils entraînent des répercussions en créant des incertitudes supplémentaires pour le secteur canadien de l’énergie. Nous présentons d’abord certains éléments de base au sujet de la DNUDPA et de la législation connexe, avant de nous pencher sur les approches plutôt mal définies de la Cour suprême du Canada et de traiter ensuite de trois affaires devant des tribunaux inférieurs qui font ressortir l’importance de ces questions, soit l’affaire Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner)[2], la décision radicale de la juge Bourque dans son dernier jugement à la Cour supérieure du Québec dans l’affaire White et Montour[3], et la décision hâtive de la juge Blackhawk dans l’affaire Première Nation de Kebaowek c Laboratoires nucléaires canadiens[4]. Ces trois décisions font l’objet d’un appel, mais nous montrerons comment les renvois entre les affaires dont est saisi le niveau d’appel amplifient l’incidence de décisions qui peuvent même être invalidées. De façon plus générale, nous ferons valoir que certaines de ces affaires font ressortir des dimensions très surprenantes et risquent de générer d’importantes incertitudes juridiques.
Pour étoffer notre argumentation, la partie II établit le contexte de base de la DNUDPA et la partie III établit le contexte des lois sur la DNUDPA en Colombie-Britannique et à l’échelon fédéral. Dans la partie IV, nous examinons un certain nombre de tentatives d’invoquer ces lois sur la DNUDPA devant les tribunaux, en montrant la rapidité étonnante avec laquelle on tente d’élargir les effets de ces lois dans les salles d’audience. Dans la partie V, nous retraçons les renvois de la Cour suprême du Canada à la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, en montrant qu’ils étaient très modestes au départ, mais qu’ils ont commencé à être façonnés par cette législation dans une certaine mesure. Dans la partie VI, nous discutons brièvement de l’affaire Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner), qui montre comment le juge du procès s’en est tenu plus étroitement à l’histoire législative de la loi sur la DNUDPA de la Colombie-Britannique. Dans la partie VII, nous discutons de l’affaire White et Montour et de sa référence à la loi fédérale sur la DNUDPA pour remanier de façon plus substantielle des précédents importants. Dans la partie VIII, nous discutons de l’affaire Kebaowek et d’un certain nombre d’aspects contestables dans son raisonnement sur la DNUDPA. Dans la partie IX, nous tirons des conclusions très brèves.
II. CONTEXTE DE LA DNUDPA
Avant de proposer une réflexion sur la façon dont on recourt à la DNUDPA aujourd’hui et la façon dont on devrait y recourir, il importe de dégager quelques éléments de base du contexte dans lequel s’inscrit la DNUDPA. Cette déclaration a été adoptée par une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies en 2007, ce qui signifie qu’elle existe déjà depuis près de deux décennies. Elle a été adoptée au terme d’un processus qui s’est échelonné sur plusieurs décennies et qui a commencé par la rédaction d’un Projet de déclaration par les peuples autochtones, en 1994[5], puis a été suivie d’une période de négociation avec les États, pour enfin aboutir à un texte bien différent de celui du Projet de déclaration.
La DNUDPA a finalement été adoptée sous forme de résolution de l’Assemblée générale des Nations unies, qui n’est pas un organe législatif. En effet, il n’y a pas d’organe législatif international au sein de l’ONU. Cependant, certaines résolutions de l’Assemblée générale peuvent être très importantes, car elles peuvent exprimer le point de vue de la communauté mondiale sur différentes questions. La Déclaration universelle des droits de l’homme (« DUDH ») est née d’une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies[6]. Elle a mené à l’adoption de traités internationaux sous la forme des deux pactes internationaux qui ont créé des traités juridiquement contraignants. La DNUDPA n’a pas eu d’effet semblable (du moins pas encore), mais on peut soutenir qu’elle a une importance différente en tant qu’instrument normatif influent exprimant un point de vue commun parmi les entités qu’elle vise, tant les États que les peuples autochtones[7].
En 2007, le Canada a voté contre la DNUDPA. Cependant, il a offert des appuis subséquents à ce sujet en 2010 et en 2016[8]. Nous pourrions discuter des qualifications différentes de ces deux appuis et de leur différence réelle (l’importance de l’appui de 2016 peut parfois être surestimée), mais l’appui subséquent du Canada est important dans tous les scénarios.
Étant donné que la DNUDPA n’est pas un traité ni une loi, on pourrait se demander comment elle a des effets juridiques au Canada. Il existe plusieurs façons dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle le fasse. En ce qui concerne les effets juridiques directs, des parties peuvent exprimer des normes de droit international coutumier qui peuvent ensuite être intégrées au droit canadien, d’autres peuvent aider à développer le droit coutumier qui est encore en train de se cristalliser, ou encore, la DNUDPA peut aider à déterminer comment les traités internationaux sont interprétés dans les circonstances particulières des peuples autochtones[9]. Elle pourrait avoir ce genre d’effets juridiques directs, ou elle pourrait simplement influer sur les États et les encourager à s’engager sur la voie de la mise en œuvre de normes du style de la DNUDPA à l’échelle nationale. Ce dernier aspect est peut-être devenu la dimension la plus importante au Canada dans la mesure où la DNUDPA a encouragé l’adoption d’une loi de mise en œuvre à l’échelon fédéral ainsi que dans une province et un territoire.
III. LÉGISLATION LIÉE À LA DNUDPA
Le Canada et ses unités infranationales ont pris plusieurs mesures législatives concernant la DNUDPA depuis qu’elle a reçu l’appui du gouvernement fédéral en 2016. Malgré les efforts déployés à l’échelon fédéral dans le cadre d’un projet de loi d’initiative parlementaire présenté depuis plusieurs années par l’ancien député néo-démocrate Romeo Saganash[10], la province de la Colombie-Britannique a été la première à proposer des mesures législatives liées à la DNUDPA. En 2019, la Colombie-Britannique a adopté la British Columbia Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act[11] (« BCDRIPA »).
Par la suite, une modification a été apportée au paragraphe 8.1(3) de la Interpretation Act[12] de la Colombie-Britannique, qui précise que « toute loi et tout règlement doivent être interprétés comme étant conformes à la Déclaration » [traduction]. Cette modification, bien qu’elle ait été adoptée après la BCDRIPA, a fait l’objet d’une attention étonnamment limitée. On aurait pu s’attendre à ce que les parties autochtones — ou même des parties non autochtones, puisque la loi porte sur l’interprétation en général, et d’aucuns pourraient préférer des interprétations différentes de celles qui existent actuellement — acceptent cette modification législative et plaident en faveur d’interprétations différentes de la législation et des dispositions règlementaires de la Colombie-Britannique. Cependant, à l’heure actuelle, cette modification n’a été citée qu’à quatre reprises et n’a pas fait l’objet d’un traitement très approfondi[13]. L’orientation judiciaire la plus complète provient de la décision Gitxaala, où le juge Ross clarifie que l’article 8.1, qui ancre le paragraphe 8.1(3) « sert d’outil d’interprétation pendant toute la durée du processus d’interprétation, et non pas simplement à jouer un rôle de “confirmation” à la fin du processus » [traduction][14]. Compris de cette façon, le paragraphe 8.1(3) exige que les textes législatifs de la Colombie-Britannique soient interprétés d’une manière qui soit en harmonie avec la DNUDPA à chaque étape du processus d’interprétation des lois, mais en laissant aux tribunaux peu de marge sur ce que cela pourrait signifier en fin de compte.
La démarche législative suivante a eu lieu en 2021, à la suite de l’adoption par le gouvernement fédéral de la Loi sur la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« LDNU »)[15]. La loi fédérale a été adoptée en tant que législation gouvernementale. Plus récemment, l’Assemblée législative des Territoires du Nord-Ouest a adopté la Loi de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones[16], qui comporte ses propres approches justifiant une attention distincte.
Pour les besoins du présent article, il est primordial de se concentrer sur la LDNU fédérale et sur la BCDRIPA de la Colombie-Britannique. Les dispositions fondamentales de chaque loi sont très semblables à plusieurs égards, à savoir : (1) un engagement à chercher à harmoniser les lois de la province avec la DNUDPA; (2) un engagement envers des plans d’action continus pour poursuivre les objectifs de la DNUDPA[17]. Les dispositions opérationnelles ne vont pas au-delà de ces deux engagements fondamentaux, qui sont tous deux importants, mais doivent s’échelonner sur une certaine période.
Au moment de l’adoption de la BCDRIPA, le premier ministre de la Colombie-Britannique, John Horgan, a affirmé qu’il s’agissait « du début d’un processus » [traduction][18]. À mesure que les travaux progressaient au sujet de la LDNU fédérale, le ministre fédéral de la Justice, David Lametti, a déclaré que « [l]a mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones est le travail de toute une génération » [19]. Ces déclarations et d’autres semblables ont fait ressortir clairement la nature des deux lois comme des textes déclenchant des processus et des travaux additionnels plus détaillés. À la lumière des engagements législatifs à l’échelon fédéral et en Colombie-Britannique, il y a beaucoup de travail à faire à propos des diverses dispositions détaillées de la DNUDPA qui touchent tous les domaines du droit. Avec ces deux lois, les personnes qui travaillent dans n’importe quel domaine du droit doivent réfléchir à la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, non pas parce qu’elle promet d’être invoquée devant les tribunaux dans l’immédiat, mais bien parce qu’il y aura des réformes législatives et politiques qui toucheront tous les domaines de pratique.
Les objets des deux lois, les articles qui orientent normalement l’interprétation, l’article qui précise l’objet de la loi, dans la BCDRIPA et la LDNU, ne sont pas assorties de la disposition opérationnelle que devait avoir le projet de loi d’initiative parlementaire fédéral C-262, une disposition opérationnelle indiquant que la DNUDPA « constitue un instrument universel garantissant les droits internationaux de la personne et trouve application au Canada » [20]. Ce libellé n’existe pas dans d’autres lois canadiennes et aurait pu avoir des effets fortement imprévisibles[21]. Dans les versions qui ont été adoptées, ce libellé n’a pas été inclus en fin de compte dans les dispositions opérationnelles des lois, et a plutôt été inclus dans les articles sur l’objet qui peuvent simplement aider à orienter l’interprétation des lois.
IV. TENTATIVES D’INVOQUER LES LOIS RELATIVES À LA DNUDPA DANS LES SALLES D’AUDIENCE CANADIENNES
Bien que la LDNU fédérale et la BCDRIPA provinciale aient été adoptées avec l’intention de préparer le terrain pour un changement graduel et non avec l’intention de les invoquer immédiatement dans les salles d’audience, c’est précisément ce qui s’est produit. On a rapidement tenté de les invoquer devant les tribunaux.
En 2021, deux parties intervenantes ont tenté d’invoquer la BCDRIPA devant la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c Desautel[22], et ces tentatives visaient à obtenir des résultats tangibles. Un intervenant, la nation Lummi, a avancé l’argument selon lequel « la DRIPA [de la Colombie-Britannique] exige explicitement que toutes les lois provinciales soient en harmonie avec la DNUDPA. Par conséquent, la DNUDPA n’est plus un instrument international non contraignant, mais elle a le statut et la force d’une législation nationale. Ainsi, le texte de la DNUDPA devient une source primaire aux fins de signification ou d’interprétation » [traduction][23]. Un autre intervenant, la Première Nation de Nuchatlaht, a adopté la position voulant « […] qu’un plaidoyer de la Couronne dans une affaire relative aux droits en vertu de l’article 35 est une “mesure” gouvernementale au sens de la Loi. L’appelant ne peut donc pas, en vertu de la loi, présenter à notre Cour tout argument qui serait incompatible avec la DNUDPA » [traduction][24]. Bien qu’il soit louable que les avocats du gouvernement agissent d’une manière conforme aux obligations et à la politique globales du gouvernement, une règle législative précise interdisant des lignes de défense particulières limiterait fortement la discussion juridique et minerait la capacité des tribunaux de recevoir toute la gamme d’observations qui pourraient avoir une incidence sur une question. En fin de compte, la Cour n’a pas fait référence à ces interventions dans sa décision, les rejetant parce qu’elles s’assimilent implicitement à des tentatives de modifier la nature de la loi[25].
Ces tentatives n’étaient pas un incident isolé, et des intervenants ont déployé des efforts dans une série de causes tranchées en 2024 pour amener la Cour suprême du Canada à attribuer une importance substantielle plus immédiate à la LDNU. Par exemple, dans l’affaire relative à la protection des enfants autochtones[26], l’Union of British Columbia Indian Chiefs (« UBCIC ») a fait valoir que même si la loi ne rend pas la DNUDPA exécutoire en soi, elle vise à lui donner un poids important dans le droit canadien[27]. Dans l’affaire Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation[28], le « Forum pancanadien sur les droits autochtones et la Constitution » a cherché à élaborer une approche fondée sur des principes élargie pour utiliser la LDNU dans la modification judiciaire du droit au pays[29]. Dans l’affaire Shot Both Sides[30], l’intervenant Innu Takuaikan Uashat Mak Mani-Utenam a soutenu que la LDNU avait changé le paysage juridique canadien et qu’elle sous-tendait que la DNUDPA avait un effet juridique substantiel[31]. Dans l’affaire Restoule[32], l’Assemblée des Premières Nations (« APN ») a fait valoir des arguments pour accorder du poids au préambule de la LDNU et pour qu’une province soit assujettie à une obligation présumée de se conformer aux engagements pris par le gouvernement fédéral à l’égard de la DNUDPA[33]. De toute évidence, certains des arguments vont au-delà de la portée des approches légitimes en matière d’interprétation législative et violent les principes du fédéralisme, mais ces réalités n’ont pas empêché de les faire valoir. De plus, même si aucun jugement n’a mentionné expressément l’une ou l’autre de ces observations, l’accumulation graduelle de telles observations peut avoir influencé la Cour suprême du Canada dans certaines déclarations attribuant une importance juridique à la LDNU — bien que ces observations soient encore relativement ambiguës à l’heure actuelle, une question que nous nous proposons d’aborder maintenant.
V. CITATIONS DE LA DNUDPA PAR LA COUR SUPRÊME DU CANADA
Pendant de nombreuses années, la Cour suprême du Canada s’est montrée réticente à citer la DNUDPA. Hormis une citation surprenante du projet de déclaration de 1994 dans l’affaire Mitchell c M.R.N.[34], la Cour est demeurée silencieuse pendant longtemps au sujet de la DNUDPA, malgré les nombreuses occasions et même les invitations à y renvoyer. Dans diverses affaires, des groupes d’intervenants ont tenté de faire valoir que la DNUDPA devrait influer sur la façon dont l’affaire serait tranchée. Par exemple, dans l’affaire Nation Tsilhqot’in c ColombieBritannique, des observations ont été formulées sur la façon dont les dispositions de la DNUDPA relatives aux droits fonciers devraient contribuer à façonner le droit canadien en matière de droits ancestraux, mais la Cour n’en a pas tenu compte. Dans l’affaire Ktunaxa Nation c ColombieBritannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations)[35], une affaire hautement critiquée mettant en cause les libertés religieuses, plusieurs intervenants ont plaidé l’importance de la DNUDPA en tant que source à prendre en considération. Fait intéressant, dans cette affaire, la Cour a choisi d’invoquer d’autres instruments internationaux universels en matière de droits de la personne sur la liberté religieuse, mais sans faire référence à la DNUDPA, ce qui montre maladroitement une distinction directe entre différents instruments internationaux non contraignants au détriment des peuples autochtones.
Dans l’arrêt Mikisew Cree First Nation c Canada (Gouverneur général en conseil)[36], la Cour suprême du Canada ne fait pas référence à la DNUDPA pour ce qui est de savoir si l’obligation de consulter s’applique aux mesures législatives. Il en est allé de même malgré un article de la DNUDPA qui pourrait être perçu comme étant directement pertinent, à savoir l’article 19 exigeant explicitement la consultation et la coopération avant l’adoption de mesures législatives ou administratives qui touchent les peuples autochtones[37]. Certains professeurs de droit ont critiqué la décision et soutenu que la Cour avait tort de ne pas reconnaître la DNUDPA[38]. Cependant, étant donné que la DNUDPA n’a pas été mentionnée dans les plaidoiries orales et à peine dans les mémoires — un mémoire en faisant une très brève mention, mais citant le mauvais article de la DNUDPA[39] –, il est franchement difficile de voir l’affaire comme un cas où la Cour aurait dû, de sa propre initiative, s’engager dans une discussion approfondie sur la DNUDPA. À ce stade, les défenseurs avaient pratiquement abandonné l’idée de saisir la Cour de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones.
En ce sens, la LDNU fédérale a sans doute mené à de nouvelles initiatives pour faire valoir la DNUDPA, et la LDNU semble avoir encouragé la Cour à renvoyer à la fois à la loi et à la DNUDPA elle-même. Dans le Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis[40], la Cour affirme que « la Déclaration est consacrée dans le droit positif du pays par la [LDNU], alinéa 4a) » [41]. Ce faisant, la Cour ne tire pas directement quoi que ce soit de la DNUDPA, mais elle interprète plutôt la loi la concernant comme partie de sa mise en œuvre et mentionne qu’elle est consacrée dans le droit positif du Canada. Toutefois, cette brève déclaration factuelle qui pouvait être interprétée comme une simple affirmation selon laquelle la DNUDPA avait été citée dans un texte législatif s’est prêtée à d’autres interprétations qui rendent maintenant la DNUDPA beaucoup plus importante dans la jurisprudence de la Cour.
Dans Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation[42], une affaire concernant l’application de la Charte canadienne des droits et libertés aux gouvernements autochtones, les juges majoritaires font remarquer que leurs positions sont « conformes à l’idée » de la DNUDPA[43]. La recherche de la « conformité à l’idée » attribue maintenant une forme d’autorité persuasive à la DNUDPA, ce qui marque une étape importante. L’opinion distincte des juges Martin et O’Bonsawin va encore plus loin. Ils semblent considérer que la DNUDPA et la LDNU sont une source d’autorité pour reconnaître un droit à l’autonomie gouvernementale[44]. Le court paragraphe laisse entendre que l’autonomie gouvernementale est une façon de préserver les droits collectifs et individuels des peuples autochtones. Bien que les juges Martin et O’Bonswain soulignent judicieusement que la DNUDPA sous-tend des droits collectifs et individuels, le cheminement raisonné depuis cette généralité jusqu’à la conclusion très précise selon laquelle l’autonomie gouvernementale doit maintenant être reconnue dans le droit constitutionnel canadien sous une forme générale (en contradiction avec le propre précédent de la Cour, faut-il le souligner) repose sur des bases fragiles. Fait intéressant, bien que l’effet de son opinion distincte soit en fait celui qui se prête le plus à laisser entendre que la souveraineté des gouvernements autochtones les exempte de l’application de la Charte, ce qui cadre sans contredit avec l’accent mis par la DNUDPA sur l’autodétermination, l’opinion du juge Rowe en arrive à cette conclusion sans pour autant citer la DNUDPA.
À certains égards, ces deux décisions semblent tout simplement sonder le terrain. Après avoir passé de nombreuses années à ne pas clarifier la DNUDPA lorsqu’on lui a demandé de le faire, la Cour suprême du Canada a réussi à décourager d’autres arguments fondés sur la DNUDPA. Ensuite, lorsque la nouvelle législation a semblé ouvrir de nouvelles possibilités, la Cour a semblé répondre à de nouveaux plaidoyers fondés sur la DNUDPA dans ces deux affaires, tout en ignorant les arguments des intervenants fondés sur la DNUDPA dans d’autres affaires la même année. La Cour a malheureusement été incohérente et semble avoir négligé de prendre en compte certaines assises théoriques dans ses approches. Il reste encore beaucoup de travail à accomplir pour les tribunaux inférieurs, et comme nous le verrons en examinant trois décisions récentes, il se dégage aussi des principes d’une manière incohérente.
VI. GITXAALA V BRITISH COLUMBIA (CHIEF GOLD COMMISSIONER)
Dans l’affaire Gitxaala[45], un juge de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a rejeté l’argument selon lequel les tribunaux pourraient en fait invoquer la BCDRIPA pour invalider unilatéralement des lois de la Colombie-Britannique incompatibles avec la DNUDPA. Ce faisant, la Cour a précisé que l’intention législative de la BCDRIPA n’avait pas pour effet d’inviter une intervention judiciaire. Elle envisage plutôt une collaboration continue entre le gouvernement et les peuples autochtones afin d’harmoniser les lois existantes et futures avec les principes de la DNUDPA.
En avril 2023, deux Premières Nations de la Colombie-Britannique ont soutenu que la Cour pouvait utiliser la BCDRIPA pour essentiellement annuler les dispositions du régime foncier minier provincial. La Mineral Tenure Act[46] (« MTA ») permet aux mineurs autorisés d’enregistrer une « concession minière » sur des terres de la Couronne non réclamées et accorde divers droits d’exploration et de recherche, à l’exclusion du droit d’extraire des minéraux à des fins commerciales, ce qui exige des approbations régies par la Mines Act[47]. Les consultations avec les Premières Nations susceptibles d’être touchées ont lieu à l’étape de la délivrance du permis, et non avant l’octroi de la concession minière, ce qui soulève des questions pertinentes au sujet de l’obligation de consultation de la Couronne au moment de l’application de la MTA. Compte tenu des effets physiques négatifs découlant de l’octroi de droits miniers, la Cour a conclu que la Colombie-Britannique devrait modifier fondamentalement certaines parties de la législation existante pour se conformer à la doctrine de l’obligation de consulter[48].
En ce qui concerne l’effet de la DNUDPA et de la BCDRIPA, la Cour a tranché deux questions :
La Cour a répondu par la négative aux deux questions, justifiant sa décision d’utiliser la BCDRIPA comme « aide interprétative pour aborder la lecture appropriée de la MTA » [traduction][51]. Premièrement, en déterminant que l’article 2 de la BCDRIPA, la disposition sur les « objets », doit être lu comme une série d’énoncés d’objet qui peut influer sur l’interprétation et aider à donner un sens aux dispositions fondamentales de la législation[52]. Le juge Ross s’est appuyé sur le hansard et le contexte législatif pour conclure que la DRIPA n’avait pas mis en œuvre la DNUDPA dans le droit de la Colombie-Britannique. La BCDRIPA préconise en fait un processus de coopération et de consultation pour « préparer, puis mettre en œuvre, un plan d’action visant à atteindre les objectifs de la DNUDPA » [traduction][53]. Par conséquent, en ce qui concerne la question de la justiciabilité, l’article 3 de la BCDRIPA, qui prévoit que « le gouvernement doit prendre toutes les mesures nécessaires pour garantir la cohérence » [traduction], ne devrait pas être interprété comme une disposition créant des droits qui confère aux tribunaux le pouvoir d’invalider immédiatement une loi. Le juge Ross a reconnu que les tribunaux possèdent à la fois la capacité institutionnelle et la légitimité d’évaluer si les lois s’harmonisent avec les droits énoncés dans la DNUDPA[54]. Cependant, l’article 3 n’impose pas d’exigence de cohérence, ce qui oblige les tribunaux à statuer unilatéralement dans tous les cas où une loi peut être incompatible avec la DNUDPA[55]. L’article 3 prévoit plutôt un processus de collaboration continu avec les peuples autochtones de la Colombie-Britannique, au lieu de donner aux tribunaux le droit unilatéral d’invalider immédiatement une loi.
Bien que certains universitaires qui plaident généralement en faveur de l’élargissement des droits des peuples autochtones aient candidement admis que la Cour a raison quant à la portée limitée de la BCDRIPA[56], la Cour a quand même en quelque sorte été critiquée pour ne pas avoir fait davantage de la législation[57]. Par exemple, la commissaire aux droits de la personne de la Colombie-Britannique, Kasari Govender, a émis un communiqué dont le titre faisait référence au fait qu’elle avait été « consternée » par la décision de la Cour et dans lequel affirmait, pour la forme, que : « la Declaration Act ne devrait pas être purement symbolique. Pourtant, la décision d’aujourd’hui indique que la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones n’a toujours pas force de loi en Colombie-Britannique » [traduction][58]. Ce genre de critique sévère à l’endroit de la Cour pour avoir interprété une loi en fonction de ses lettres et de ses intentions illustre le contexte agité dans lequel sont entendues ces affaires.
Nous sommes d’avis que la décision est en harmonie avec l’histoire législative et la législation. L’histoire législative indique que la BCDRIPA a été conçue pour favoriser un processus au fil du temps, dans le cadre duquel le gouvernement travaillerait à la cohérence de sa législation au moyen d’un plan d’action révisé tous les deux ou trois ans. Au cours du débat, le ministre des Relations avec les Autochtones et de la Réconciliation de la Colombie-Britannique, Scott Fraser, a déclaré que « l’adoption de ce projet de loi constituera toujours un outil d’interprétation. Le projet de loi 41 n’apporte aucune force juridique à la déclaration des Nations unies. Notre intention et notre engagement sont, clairement et publiquement, de travailler avec les peuples autochtones de cette province pour harmoniser nos lois, actuelles et futures, avec la déclaration des Nations unies au fil du temps » [traduction][59]. La présentation du projet de loi a été appuyée à l’unanimité parce qu’on avait garanti qu’il n’invaliderait pas immédiatement les lois existantes. Par conséquent, l’historique législatif appuie l’interprétation de la BCDRIPA comme instrument de changement générationnel au moyen de processus continus.
Un appel a été entendu, et une décision devrait être rendue cette année. Il vaut la peine de porter attention aux directives de la cour d’appel, étant donné la similitude entre la BCDRIPA et la LDNU fédérale.
VII. R C WHITE ET MONTOUR
Dans l’affaire R c Montour and White[60], la juge Sophie Bourque de la Cour supérieure du Québec a rendu le jugement définitif de sa carrière judiciaire dans ce qui est un jugement très novateur portant sur une vaste gamme de questions relatives aux droits ancestraux et issus de traités. S’appuyant sur un nouveau critère juridique au lieu de l’arrêt Van der Peet, la juge Bourque a conclu que le droit de librement organiser et poursuivre leur développement économique est un droit générique partagé par tous les peuples autochtones, tel qu’établi par la DNUDPA et protégé par le système juridique traditionnel des Mohawks de Kahnawà:ke[61]. Sur une question distincte, le jugement a également conclu que la Couronne avait enfreint de manière injustifiable des droits ancestraux et issus de traités, garantis en vertu de la chaîne d’alliance, un traité entre les Haudenosaunee et les Britanniques, reconnu par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, en limitant le droit au commerce du tabac par l’imposition de droits d’accise et le dépôt de poursuites criminelles en vertu de la Loi sur l’accise[62].
Dans le cadre d’une longue décision de 1696 paragraphes, la juge Bourque a utilisé l’adoption par le gouvernement fédéral de la LDNU comme preuve d’un changement de circonstances répondant à la norme Bedford/Carter pour que les tribunaux inférieurs annulent des décisions de la CSC, pour soutenir, eu égard à la DNUDPA, que le critère Van der Peet doit être annulé et remplacé, tout cela dans un nombre relativement limité de paragraphes[63]. Sans surprise, le procureur général du Québec a interjeté appel du jugement. Néanmoins, il y a eu de nombreux commentaires dénonçant le fait que le Québec demande des directives judiciaires supplémentaires au sujet de cette décision révolutionnaire[64].
La juge Bourque cite assez longuement la norme établie dans l’arrêt Bedford/Carter lorsqu’elle examine la possibilité d’utiliser la LDNU pour renverser un précédent.[65] Dans les arrêts Canada (Procureur général) c Bedford[66] et Carter c Canada (Procureur général)[67], la Cour suprême a défini les limites du stare decisis vertical imposées aux tribunaux inférieurs. La Cour a conclu que les tribunaux inférieurs pouvaient s’écarter du précédent établi par les tribunaux supérieurs dans deux circonstances : « (1) lorsqu’une nouvelle question juridique se pose; et (2) lorsqu’une modification de la situation ou de la preuve change radicalement la donne »[68]. Dans ce qu’elle a décrit comme son application de cette norme, la juge Bourque a conclu que la présomption de conformité avec la DNUDPA, l’approbation de la DNUDPA « sans réserve » [traduction][69] et l’adoption de la LDNU constituent de nouvelles questions juridiques qui n’ont pas été soulevées devant la CSC dans l’arrêt Van der Peet. En outre, l’ensemble du paysage social qui sous-tend la décision a changé[70]. Ainsi, la juge Bourque a conclu qu’il existe des circonstances exceptionnelles pour annuler l’arrêt Van der Peet et élaborer un nouveau cadre pour les demandes fondées sur le paragraphe 35(1).
Au fil des ans, les universitaires ont abondamment critiqué le critère de Van der Peet de la « partie intégrante de la culture distinctive ». En plus des arguments au sujet des effets éventuels d’immobilisation de la culture du critère, certaines critiques dénonçaient que les applications subséquentes du critère de Van der Peet avaient incité le tribunal à apporter des ajustements ponctuels à des parties du critère pour qu’il puisse être adapté à d’autres contextes prévus à l’article 35, entraînant des limites culturelles particulières sur la portée des droits de propriété et d’autres droits[71]. Dans l’affaire Montour, la Cour a jugé que l’arrêt Van der Peet était incompatible avec la DNUDPA parce que la reconnaissance des droits se limite à des pratiques particulières[72]. Par conséquent, la Cour a fait valoir que le critère actuel ne permet pas de saisir les droits modernes ayant des effets économiques, ce qui entrave les droits énoncés dans la DNUDPA qui dépendent du droit de développer une économie autonome parce que « sans levier financier indépendant, la plupart des droits collectifs ne sont que des coquilles vides » [traduction][73].
Le critère de remplacement créé par la juge Bourque s’écarte du critère de Van der Peet, qui est axé sur les coutumes, les pratiques et les traditions, pour adopter un cadre qui examine si le droit à l’étude « est un droit protégé par le système juridique traditionnel des peuples autochtones qui revendiquent ce droit » [traduction][74]. Par conséquent, la Cour doit déterminer quels droits sont protégés par les systèmes juridiques autochtones par opposition à l’idée figée de « partie intégrante ».
Le critère du paragraphe 35(1) réformé défini dans l’arrêt Montour impose trois fardeaux aux demandeurs pour déterminer si un droit invoqué est protégé par le système juridique traditionnel des peuples autochtones revendiquant ce droit :
Il s’agit d’un changement notable, car il pourrait avoir une incidence sur les résultats de diverses questions relatives aux droits des peuples autochtones à l’échelle du pays (et, entre-temps, peut modifier l’analyse de l’obligation de consulter dans chaque situation de consultation mettant en cause un droit ancestral revendiqué, la force prima facie de la revendication devant maintenant être analysée selon un critère différent). Bien que cette modification puisse être considérée comme un changement positif et constructif, elle a également pour effet de créer un obstacle à la démonstration pour certaines communautés autochtones, si elles sont ensuite placées dans une position où elles doivent prouver « une continuité suffisante » [traduction] d’un droit au sein d’un système juridique autochtone plutôt que des coutumes, pratiques et traditions éprouvées[76]. Il pourrait donc y avoir des conséquences imprévues, et l’analyse très limitée de la modification de ce critère dans un jugement très long ne montre pas le genre d’attention qu’il conviendrait d’accorder à un changement de cette ampleur.
Une dernière préoccupation concernant la DNUDPA concerne une conclusion importante sur l’interprétation constitutionnelle. La juge Bourque a conclu que la DNUDPA, [traduction] « bien qu’il s’agisse d’une déclaration de l’Assemblée générale, devrait avoir le même poids qu’un instrument international contraignant dans l’interprétation constitutionnelle du paragraphe 35(1) » [77]. On pourrait alors faire valoir que la DNUDPA pourrait modifier de façon appropriée l’interprétation de la constitution. En principe, si l’arrêt Nevsun Resources Ltd. c Araya[78] est exact et est appliqué, cela pourrait également signifier que des parties de la DNUDPA feront partie de la common law canadienne en dehors du processus législatif. Quoi qu’il en soit, la façon dont la décision sera prise est quelque peu complexe. La question demeure : En quoi l’adoption d’une loi fédérale modifie-t-elle l’interprétation de la Constitution ? Sur le plan des principes, l’adoption d’une loi fédérale ne peut pas légitimement modifier l’interprétation de la Constitution, ou on a créé une nouvelle formule de modification non encadrée par des principes dans les limites du pouvoir exclusif du gouvernement fédéral.
VIII. PREMIÈRE NATION DE KEBAOWEK C LABORATOIRES NUCLÉAIRES CANADIENS
Le 19 février 2025, dans l’affaire Première Nation de Kebaowek c Laboratoires nucléaires canadiens[79], la Cour fédérale a prétendu adopter la norme de consentement préalable donné librement et en connaissance de cause (« CPLCC ») de la DNUDPA tenant lieu d’obligation de consulter, cette adoption étant le résultat de la mise en œuvre, par le Canada, de la DNUDPA dans le droit national par l’entremise de la LDNU. Sur cette base, la Cour a conclu que le processus de consultation de la Commission canadienne de sûreté nucléaire pour l’approbation d’une modification du permis des Laboratoires Nucléaires Canadiens afin de construire une installation de gestion des déchets près de la surface aux Laboratoires de Chalk River était inadéquat[80]. Cependant, la juge Blackhawk interprète également le CPLCC comme un processus obligatoire plutôt qu’une obligation d’obtenir le consentement[81]. L’affaire fait actuellement l’objet d’un appel. Certains diront que parmi les trois affaires, celle-ci se distingue comme étant la plus remarquable. Par conséquent, quelques éléments clés exigent plus d’attention.
Tout d’abord, il convient de souligner l’effet des pouvoirs existants. Les pouvoirs choisis sont importants, particulièrement le renvoi à une autre décision d’un tribunal inférieur qui n’est pas définitive et qui fait actuellement l’objet d’un appel. La juge Blackhawk commence par citer le Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis[82], ainsi que l’affaire Montour[83], pour défendre l’idée selon laquelle la DNUDPA a été mise en œuvre dans le droit positif interne du Canada et peut être requise pour éclairer l’interprétation du droit canadien[84]. La DNUDPA est décrite comme « un prisme d’interprétation qu’il faut appliquer pour déterminer si la Couronne s’est acquittée des obligations qui lui incombent légalement »[85]. Par la suite, on affirme que la Cour suprême du Canada a indiqué que les droits énoncés dans la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones existent, laissant entendre que ce qui est prévu dans la LDNU codifie des droits préexistants[86].
Fait intéressant, l’arrêt Gixtaala, qui tient compte de la cohérence du régime foncier minier provincial avec la DNUDPA et la BCDRIPA, n’est mentionné que beaucoup plus tard dans la décision[87]. En l’espèce, la juge Blackhawk conclut brièvement que la décision Gixtaala est peu convaincante et se distingue de la décision Kebaowek, faisant remarquer que, contrairement à la première, la question « ne porte pas sur la compatibilité de lois […] En fait, il faut en l’espèce déterminer si la DNUDPA fait partie des lois canadiennes de telle manière qu’elle peut servir à interpréter la portée de l’obligation de consulter et d’accommoder »[88]. Un examen plus approfondi des questions soulevées dans l’arrêt Gixtaala aurait certainement été justifié, étant donné qu’il prend en compte une législation étroitement parallèle qui est antérieure à la loi fédérale.
Ces mentions sur les sources font ressortir que les déclarations ambiguës de la Cour suprême du Canada sont susceptibles d’être interprétées de façon inattendue. Elles montrent également que certains juges peuvent choisir parmi d’autres décisions de tribunaux inférieurs pendant cette phase intérimaire où il manque de directives de la cour d’appel, ce qui amplifie les effets des décisions qui pourraient être invalidées. Cette période de développement juridique donne lieu à des incertitudes importantes quant à ce qui pourrait se produire dans un cas donné et toucherait des clients.
Deuxièmement, l’énoncé général dans le cas de l’adoption de la DNUDPA au moyen de la LDNU, «… ne peut signifier que le statu quo perdure quant à l’application de l’article 35 »[89], est important. Encore une fois, nous constatons qu’un tribunal inférieur est d’avis que l’adoption d’une loi fédérale modifie l’interprétation constitutionnelle et adopte à nouveau ce nouveau processus de modification constitutionnelle qui permet au gouvernement fédéral d’apporter des changements unilatéraux à la Constitution qui touchent les provinces.
Troisièmement, partant du principe que la DNUDPA doit être utilisée pour interpréter l’analyse de la Couronne sur l’obligation de consulter et d’accommoder, la Cour adopte une approche intéressante en commençant par tenter de cerner un article précis de la DNUDPA dans lequel s’inscrit l’affaire. La Cour conclut que le projet d’installation de gestion des déchets près de la surface est clairement visé par le paragraphe 29(2) de la DNUDPA, ce qui déclenche la norme du CPLCC de la DNUDPA. Le paragraphe 29(2) stipule que les États doivent « veiller à ce qu’aucune matière dangereuse ne soit stockée ou déchargée sur les terres ou territoires des peuples autochtones sans leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause »[90]. Par conséquent, en se fondant sur cette méthodologie plutôt distincte, la juge Blackhawk suggère qu’une norme relative au CPLCC doit être appliquée dans la redéfinition de l’obligation de consulter.
Cependant, la juge Blackhawk interprète ensuite le CPLCC comme « un droit à un processus rigoureux… et non un droit de veto ou un droit à un résultat donné »[91]. Cette interprétation correspond en fait au point de vue général des spécialistes du droit international, selon lequel le CPLCC, en règle générale, confère le droit à un processus visant à obtenir le consentement, mais pas nécessairement l’obtention du consentement pour chaque décision[92]. Un courant de pensée divergent dans les études en droit international soutient que le CPLCC exige un processus de consultation pour obtenir le consentement, parfois présenté comme un « droit de veto », ce qui implique un pouvoir absolu de passer outre à toutes les autres considérations[93].
Cependant, c’est ici que la méthodologie d’assujettissement des affaires à l’article 29 devient particulière. Comme je l’ai dit, en ce qui concerne le CPLCC de façon générale, l’approche de la juge Blackhawk selon laquelle les processus du CPLCC n’exigent pas toujours l’obtention d’un consentement fait partie des opinions courantes. Cependant, ceux qui tiennent ce discours dominant parviennent souvent à cette conclusion en examinant le texte de la DNUDPA et la distinction entre les articles qui exigent expressément un consentement et ceux qui n’exigent pas expressément un consentement, mais simplement une consultation et une coopération « en vue d’obtenir » le consentement. L’article 29(2) de la DNUDPA, qui régit le stockage des déchets nucléaires, est l’un des rares articles où il est écrit que l’obtention du consentement est obligatoire. Le seul autre article de ce genre est l’article 10, qui exige un consentement pour la réinstallation d’une population. Par conséquent, l’affirmation que la méthodologie de reconnaissance d’un droit à un processus est couverte par le paragraphe 29(2) est une caractéristique très particulière de la décision, ce qui soulève des questions plus générales sur la cohérence de la méthodologie du jugement.
Le jugement contient également un renvoi intéressant au paragraphe 46(2), la clause limitative de la DNUDPA, qui précise que les droits garantis par la DNUDPA ne sont pas absolus et que les États peuvent empiéter sur les droits conférés par la DNUDPA dans des circonstances limitées[94]. Cet article est rarement cité, car de nombreux universitaires et juges procèdent comme si la DNUDPA ne contenait aucune clause limitative, l’interprétant ainsi uniquement comme un instrument d’affirmation des droits dans toutes les circonstances. Le renvoi de la Cour est donc remarquable, car il suggère des limites possibles aux effets des articles de la DNUDPA que la Cour a choisi de prendre en compte et laisse entendre que la DNUDPA peut être interprétée de façon équilibrée. Si les tribunaux doivent suivre cette méthodologie, en utilisant la DNUDPA comme cadre d’interprétation, il est impératif de prendre en compte de façon appropriée le paragraphe 46(2) pour interpréter les dispositions de fond de la Déclaration et la façon dont elles interagissent avec le droit canadien pour se doter d’une approche plus équilibrée.
Enfin, il convient de souligner que la Cour a largement utilisé les décisions de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (« CIDH ») pour faciliter l’interprétation du CPLCC[95]. La CIDH est l’organisme judiciaire établi à San José, au Costa Rica, pour interpréter et appliquer la Convention américaine relative aux droits de l’homme (« CADH »)[96], un traité régional sur les droits de la personne dans les Amériques. Il faut tenir compte de deux aspects clés. Premièrement, les décisions de la CIDH mentionnées n’ont pas été citées par les parties ni soulevées par celles-ci pour obtenir leurs commentaires. Par conséquent, la Cour semble avoir consulté la jurisprudence de la CIDH sans d’abord demander aux parties ce que ces affaires devraient signifier dans le contexte de l’affaire dont elle est saisie. Bien que cette pratique ne soit pas sans précédent, elle ne semble pas être le processus idéal dans un système accusatoire de défense des droits. Les parties devraient avoir la possibilité d’examiner les arguments juridiques inclus dans les affaires et ne pas être incapables de contester des arguments influents avancés par la Cour de sa propre initiative. Deuxièmement, on peut soutenir que les décisions de la CIDH ne s’appliquent pas de la façon présentée par la juge Blackhawk. À notre avis, la prise en compte par la Cour de documents de droit international soulève d’importants problèmes méthodologiques. Dans la plupart des cas, les affaires de la CIDH en question interprètent la CADH. Comme on l’a mentionné, il s’agit d’un traité régional sur les droits de la personne dans les Amériques. Il s’agit d’un traité ratifié par de nombreux États membres de l’Organisation des États américains (« OEA »), mais pas par le Canada, ce qui soulève de profondes questions quant à la pertinence de se fonder sur ces affaires pour interpréter des obligations canadiennes[97]. En faisant référence à ces affaires, la juge Blackhawk fait probablement plus qu’interpréter le CPLCC dans le contexte de la DNUDPA et presque certainement plus qu’interpréter des textes de droit international qui s’appliquent au Canada de façon ordinaire.
L’affaire Kebaowek représente une tentative ambitieuse d’intégrer la DNUDPA dans le droit canadien au moyen de la LDNU, mais elle est truffée d’incohérences méthodologiques. La Cour a fondé son analyse sur une question juridique non réglée quant à savoir si la LDNU, une loi fédérale, modifie l’interprétation constitutionnelle et s’est fondée sur cette base pour interpréter le CPLCC comme un droit à la procédure. Sa démarche était sans doute correcte en ce qui concerne le CPLCC en termes généraux, mais elle ne cadrait pas bien avec le libellé du paragraphe 29(2), la disposition qui, selon la Cour, a déclenché la norme du CPLCC. De plus, le fait que la Cour s’appuie sur une jurisprudence sans doute inapplicable de la CIDH et sur des questions juridiques non réglées en appel découlant de l’affaire Montour soulève d’autres préoccupations. La décision fait l’objet d’un appel, et ceux qui cherchent à s’appuyer sur celle-ci entre-temps devraient faire preuve d’une grande prudence. Cependant, ceux qui pourraient être touchés par sa citation par d’autres tribunaux sont de nouveau exposés à des risques importants pendant cette période intérimaire.
IX. RAMIFICATIONS PRATIQUES ET CONCLUSIONS
Nous traversons actuellement une période d’instabilité importante en ce qui concerne les répercussions de la DNUDPA et de ses dispositions législatives sur diverses questions. Par conséquent, nous sommes témoins d’un phénomène dans lequel les tribunaux se citent l’un et l’autre plus rapidement que les affaires sont tranchées en appel. De plus, des affaires traitant de sources de pouvoir incertaines sont citées par d’autres affaires de même nature lorsqu’il s’agit de rendre des décisions importantes. Enfin, nous avons besoin qu’une cour d’appel tranche et, en fin de compte, d’un cadre rigoureux et fondé sur des principes de la part de la Cour suprême du Canada.
Nous sommes aussi témoins d’un phénomène dans lequel les dispositions de la DNUDPA peuvent être invoquées de diverses façons que l’on supposait impossibles dans des accords visant l’adoption d’une loi. Des interprétations problématiques qui s’écartent de l’intention législative initiale au moment de l’adoption d’une loi risquent de rendre certains aspects de la législation politiquement litigieux et, en fin de compte, d’entraîner la révocation d’une telle loi à l’avenir. Lorsque la BCDRIPA a été adoptée en 2019, elle avait l’appui unanime de l’Assemblée législative de la Colombie-Britannique. Cinq ans plus tard, le nouveau parti d’opposition principal de la Colombie-Britannique n’a sauvé cette mesure que grâce à des résultats électoraux irréprochables. Si la loi est interprétée d’une façon qui va au-delà des garanties offertes au moment de son adoption, il est probable que nous assisterons à une intensification malheureuse de la politisation et à un soutien moins durable des droits autochtones.
Pour ceux qui travaillent dans le domaine du droit de l’énergie, il est également fort possible qu’il faille maintenant tenir compte des incertitudes liées à la DNUDPA dans presque toutes les affaires. Cela comprend même la façon de traiter les arguments que l’autre partie ne soulève pas, mais sur lesquels le juge peut s’appuyer ou qu’il peut élaborer, peut-être à tort, de sa propre initiative. Un besoin supplémentaire a émergé, voulant que les organisations liées à l’industrie des ressources naturelles prennent en compte plus rigoureusement ces questions afin d’assurer un examen minutieux et équilibré de ces questions dans leurs travaux officiels et officieux. Les Canadiens peuvent être à la fois fiers des efforts qu’ils déploient pour réparer les torts passés causés aux peuples autochtones et faire progresser les droits des peuples autochtones, tout en s’efforçant de le faire d’une manière qui respecte le processus approprié et qui ne génère pas d’incertitudes nuisibles sur le plan économique et qui rassemble au lieu de diviser.
* Dwight Newman est professeur de droit et titulaire d’une Chaire de recherche du Canada de niveau 1 sur les droits des Autochtones dans le droit constitutionnel et international, à l’Université de la Saskatchewan. J’ai présenté une version antérieure de certaines parties du présent article à l’Alberta Natural Resources South Section de l’Association du Barreau canadien (ABC), à Calgary, le 14 mai 2025. Je tiens à remercier Dana Poscente qui a organisé cet événement à l’occasion duquel j’ai eu le privilège de discuter abondamment de thèmes connexes avec Bernie Roth. Cette recherche a été entreprise en partie grâce au financement du Programme des chaires de recherche du Canada.
Jenna Renwick est candidate au diplôme Juris Doctor à l’Université de la Saskatchewan.
1 Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, Rés AG 61/295, 2007, Doc NU A/RES/47/1.
2 Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner), 2023 BCSC 1680.
3 R c White et Montour, 2023 QCCS 4154.
4 Première Nation de Kebaowek c Laboratoires nucléaires canadiens, 2025 CF 319.
5 Projet de déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, UN Doc E/CN.4/Sub.2/RES/1994/45 (26 août 1994).
6 DNUDPA, supra note 1.
7 Voir Dwight Newman, « Interpreting FPIC in UNDRIP » (2019) 27 International Journal on Minority and Group Rights, 233 à la p 234.
8 Voir Gouvernement du Canada, « Le Canada appuie la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones », communiqué de presse (12 novembre 2010), en ligne : <canada.ca/fr/nouvelles/archive/2010/11/canada-appuie-declaration-nations-unies-droits-peuples-autochtones.html>; voir gouvernement du Canada, « Le Canada appuie maintenant la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones sans réserve », Communiqué de Presse (10 mai 2016), en ligne : <canada.ca/fr/affaires-autochtones-nord/nouvelles/2016/05/le-canada-appuie-maintenant-la-declaration-des-nations-unies-sur-les-droits-des-peuples-autochtones-sans-reserve.html>.
9 Même si nous avons peut-être nuancé ailleurs des différences qu’il met de l’avant, ici, nous souscrivons dans une grande mesure au point de vue de Gib van Ert, Using International Law in Canadian Courts, 3e éd Irwin Law, 2024) aux pp 626–28. Ces voies possibles vers un statut juridique pour la DNUDPA sont suffisamment claires, et il est également clair que certaines d’entre elles exigent une preuve rigoureuse, par exemple, de la pratique de l’État et de l’opinio juris.
10 Projet de loi C-262 (« Loi sur la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones »), 2e session, 42e législature, 2018 (n’a pas été adopté à l’étape de la troisième lecture au Sénat avant les élections de 2019).
11 British Columbia Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act, SBC 2019, c 44 [BCDRIPA].
12 Interpretation Act, RSBC 1996, c 238, para 81(c).
13 Gixtaala, supra note 2 aux paras 416–17, 469; Skii km Lax Ha v British Columbia (Chief Executive Assessment Officer), 2024 BCSC 1687 aux paras 90–92; Kits Point Residents Association v Vancouver (City), 2023 BCSC 1706 au para 170; L. L. v A.I., 2023 BCSC 1503 au para 36.
14 Gitxaala, ibid au para 413.
15 Loi sur la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, LC 2021, ch. 14 [LDNU].
16 Loi de mise en œuvre de la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, LTN-O 2023 c 36 [LTN-O DPA].
17 Ces engagements clés découlant des textes législatifs sont énoncés dans LDNU, supra note 14, art 5 (compatibilité) et art 6 (plan d’action); BCDRIPA, supra note 10, art 3 (statutory alignment) et 4 (action plan). La BCDRIPA renferme également des dispositions supplémentaires sur les accords de consentement avec les gouvernements autochtones (art 6 et 7), mais ceux-ci doivent faire l’objet d’une discussion plus approfondie ailleurs.
18 Andrew Macleod, « Celebrations as BC Government Moves to Adopt UN Declaration on Indigenous Rights », The Tyee (24 octobre 2019).
19 Voir gouvernement du Canada, « Mise en œuvre de la Loi sur la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones : la prochaine phase d’élaboration conjointe », communiqué (20 mars 2023) en ligne : <canada.ca/fr/ministere-justice/nouvelles/2023/03/mise-en-uvre-de-la-loi-sur-la-declaration-des-nations-unies-sur-les-droits-des-peuples-autochtones-la-prochaine-phase-delaboration-conjointe.html>.
20 Cour suprême du Canada, dossier 40153 (Shot Both Sides c Canada), mémoire relatif à un appel Intervener Innu Takuaikan Uashat Mak Mani-Utenam, aux paras 41–43.
21 L’un d’entre nous (Dwight Newman) a présenté des observations à ce sujet lors des audiences du comité parlementaire sur le projet de loi, laissant entendre qu’il convient de tenir compte des considérations relatives à la rédaction législative lorsqu’on promulgue une loi. Ces observations ont été étonnamment rares dans le cadre d’un processus qui, selon toute vraisemblance, comportait de nombreuses bonnes intentions, mais qui aurait pu être plus rigoureux dès le départ. Même dans le contexte d’une loi bien intentionnée visant à promouvoir des droits, il est important de tenir compte des considérations relatives à la rédaction législative, d’effets non voulus et d’autres considérations semblables. Par ailleurs, les pressions implicites exercées sur les gens pour qu’ils ne soulèvent pas ces questions de bonne foi par crainte d’être perçus comme s’opposant à des objectifs législatifs étaient fortement importunes et jetaient parfois le discrédit sur un processus qui aurait toujours dû avoir pour but de rassembler tous les intervenants aux fins de l’élaboration de voies utiles et durables pour faire progresser les droits des peuples autochtones.
22 R c Desautel, 2021 CSC 17 [Desautel].
23 R c Desautel, 2021 CSC 17 (mémoire relatif à un appel Intervener Lummi Nation au para 32).
24 R c Desautel, 2021 CSC 17 (mémoire relatif à un appel Intervener Nuchatlaht First Nation au para 37).
25 Nous ne disons pas que ces lois n’auraient jamais lieu d’être invoquées pour se prévaloir d’un recours judiciaire. En particulier, si un gouvernement ne respecte pas les deux engagements clés énoncés dans la loi, par exemple s’il n’a fait aucun effort pour harmoniser la loi avec la Déclaration ou s’il n’a pas préparé de plan d’action. En pareil cas, des voies s’ouvriraient pour obtenir réparation pour de tels manquements à remplir une obligation d’origine législative. Toutefois, les engagements opérationnels énoncés dans la loi doivent être le fondement de toute action judiciaire, plutôt qu’une interprétation excessivement généralisée voulant qu’une loi donne effet à la DNUDPA.
26 Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis (« Protection des enfants autochtones »), 2024 CSC 5.
27 Cour suprême du Canada, dossier 40061 (Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis), mémoire relatif à un appel du Intervenor Union of British Columbia Indian Chiefs (UBCIC), aux paras 24–25.
28 Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation, 2024 CSC 10.
29 Cour suprême du Canada, dossier 39856 (Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation), mémoire relatif à un appel Intervener Pan-Canadian Forum on Indigenous Rights and the Constitution.
30 Shot Both Sides c Canada, 2024 CSC 12.
31 Cour suprême du Canada, dossier 40153 (Shot Both Sides c Canada), mémoire relatif à un appel Intervenant Innu Takuaikan Uashat Mak Mani-Utenam, aux paras 41–43.
32 Ontario (Procureur général) c Restoule, 2024 CSC 27.
33 Cour suprême du Canada, dossier 40024 (Ontario (Procureur général) c Restoule), mémoire relatif à un appel de l’Intervenant Assembly of First Nations (AFN), aux paras 28, 33.
34 Mitchell c M.R.N., 2001 CSC 33 aut para 81 [Mitchell].
35 Ktunaxa Nation c Colombie-Britannique (Forests, Lands and Natural Resource Operations), 2017 CSC 54 [Ktunaxa].
36 Mikisew Cree First Nation c Canada (Gouverneur général en conseil), 2018 CSC 40 [Mikisew].
37 DNUDPA, supra note 1, art 19.
38 Voir par exemple Sarah Morales, « Supreme Court of Canada Should Have Recognized UNDRIP in Mikisew Cree Nation v Canada », Canadian Lawyer (29 octobre 2018) (critiquant notamment la Cour pour avoir « omis de tenir compte des principes juridiques reconnus par la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones » [traduction]).
39 Voir le dossier 37441 de la Cour suprême du Canada (Mikisew Cree First Nation c Canada (Gouverneur général en conseil)), mémoire relatif à un appel de l’Intervenant Assembly of First Nations (AFN), para 21 (citant incorrectement l’art 32 au lieu de l’art 19 pour soutenir un argument).
40 Renvoi relatif à la Loi concernant les enfants, les jeunes et les familles des Premières Nations, des Inuits et des Métis, 2025 CSC 5 [Renvoi relatif à la protection des enfants autochtones].
41 Ibid au para 4.
42 Dickson c Vuntut Gwitchin First Nation, 2024 CSC 10.
43 Ibid aux paras 47, 110.
44 Ibid au para 283.
45 Gitxaala, supra note 2.
46 Mineral Tenure Act, RSBC 1996, c 292, ss 6.3, 7–14.
47 Mines Act, RSBC 1996, c 293.
48 Gixtaala, supra note 2 aux paras 396–98.
49 Ibid au para 442.
50 Ibid.
51 Ibid au para 14.
52 Ibid au para 461.
53 Ibid aux paras 466–67.
54 Ibid au para 485.
55 Ibid au para 488.
56 Voir par exemple Nigel Bankes, « The Legal Status of UNDRIP in British Columbia: Gitxaala v British Columbia (Chief Gold Commissioner) » (5 octobre 2023), en ligne (blogue) : ABlawg <ablawg.ca/2023/10/05/the-legal-status-of-undrip-in-british-columbia-gitxaala-v-british-columbia-chief-gold-commissioner>.
57 Prenons les éléments de David Wright, « British Columbia Free Entry Mining System Triggers Duty to Consult and Must Change: Gitxaala c British Columbia (Chief Gold Commissioner) » (18 octobre 2023), en ligne (blogue) : ABlawg <ablawg.ca/2023/10/18/british-columbia-free-entry-mining-system-triggers-duty-to-consult-and-must-change-Gitxaala-v-british-columbia-chief-gold-commissioner>; Jeffrey Warnock, « So, I Guess We are Going with Vacuous Political Bromide: A Commentary on Gitxaala c. British Columbia (Chief Gold Commissioner), 2023 BCSC 1680 », (2024) 57:3 UBC Law Review;
58 Voir le Bureau du commissaire aux droits de la personne de la Colombie-Britannique, « B.C. Human Rights Commissioner dismayed as court decision undermines impact of Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Act » (26 septembre 2023), en ligne : <bchumanrights.ca/news-and-events/news/b-c-human-rights-commissioner-dismayed-as-court-decision-undermines-impact-of-declaration-on-the-rights-of-indigenous-peoples-act>.
59 British Columbia, Official Reports of Debates of the Legislative Assembly (Hansard), 41st Parl, 4th Sess, No 292 (19 novembre 2019) au para 10569 (Hon. S. Fraser).
60 Montour, supra note 3.
61 Ibid au para 1375.
62 Loi sur l’accise, LC 2002, ch 22, para 42(1).
63 Montour, supra note 3, aux paras 1171–1204, présente le principal raisonnement sur ce point (il pourrait y avoir des arguments pour inclure plus de paragraphes, mais on pourrait aussi défendre d’en inclure moins), un raisonnement sur une question aussi cruciale qui ne représente qu’environ 2 % du jugement.
64 Laura Koerner-Yeo & Brendan Schatti, « Update Part II: Attorney General of Quebec Appeals trailblazing R. c White et Montour decision », JFK Law (19 mars 2024), en ligne : <jfklaw.ca/update-attorney-general-of-quebec-appeals-quebec-superior-courts-trailblazing-r-v-montour-and-white-decision-part-ii/#_ftn4>; Ka’nhehsí:io Deer, « Quebec appeals ‘landmark’ decision recognizing Kanien’kehá:ka treaty right to trade tobacco », CBC News (11 janvier 2024), en ligne : <cbc.ca/news/indigenous/quebec-appeals-treaty-right-tobacco-trade-1.7080655>.
65 Montour, supra note 3 au para 1145ff. Aux paras 1154–56, la juge Bourque fait également référence aux mises en garde dans l’application de la norme énoncée par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R. c Comeau, 2018 CSC 15, mais elle était d’avis que l’affaire en l’espèce allait même jusqu’à une application prudente de la norme établie dans l’arrêt Bedford/Carter.
66 Carter c Canada (Procureur général), 2015 CSC 5 [Carter].
67 Ibid au para 44.
68 Ibid.
69 Montour, supra note 3 au para 1204.
70 Ibid au para 1205.
71 Dwight Newman, « Day Six: Dwight Newman » (30 décembre 2018), en ligne (blogue) : <doubleaspect.blog/2018/12/30/day-six-dwight-newman>.
72 Montour, supra note 3 au para 1295.
73 Ibid.
74 Ibid au para 18.
75 Ibid au para 1297.
76 Ibid au para 1327.
77 Ibid au para 1201.
78 Nevsun Resources Ltd. c Araya, 2020 CSC 5.
79 Kebaowek, supra note 4.
80 Ibid au para 183.
81 Ibid au para 131.
82 Montour, supra note 3 au para 1287.
83 Kebaowek, supra note 4 au para 76.
84 Ibid.
85 Ibid.
86 Ibid.
87 Ibid aux paras 101–02.
88 Ibid au para 102.
89 Ibid au para 128.
90 DNUDPA, supra note 1, art 29.
91 Kebaowek, supra note 4 au para 130.
92 Voir Newman, « Interpreting FPIC in UNDRIP », supra note 7; Mauro Barelli, « Free, Prior and Informed Consent in the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples – Articles 10, 19, 29(2) and 32(2) », dans Jessie Hohmann & Marc Weller, éd., The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2018).
93 Voir la discussion sur ce point de vue dans Newman, « Interpreting FPIC in UNDRIP », ibid au para 238.
94 Kebaowek, supra note 32 au para 131.
95 Ibid aux paras 107–11.
96 Convention américaine relative aux droits de l’homme, San José, Costa Rica, 22 novembre 1969, 1144 UNTS 123 (entrée en vigueur le 27 août 1979) [Convention américaine].
97 Les affaires portent également sur des renvois à la Convention 169 de l’OIT (Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants [OIT no 169], 72 ILO Official Bulletin 59, entré en vigueur le 5 septembre 1991), qui n’a pas été ratifiée non plus par le Canada.