INTRODUCTION

Le droit administratif canadien n’évolue beaucoup actuellement. Comme cela s’est produit à l’occasion depuis le « big bang » de l’arrêt Vavilov^[1], la Cour suprême a connu une année relativement calme en matière de droit administratif. En fait, elle n’a rendu qu’une seule décision entraînant des répercussions générales sur la norme de la décision raisonnable^[2] et un certain nombre de décisions en matière d’interprétation législative de la norme de la décision correcte dont les répercussions sont loin de se limiter au seul droit administratif^[3].

Lors d’une conférence organisée à l’été 2025 à l’Université de l’Alberta, qui réunissait des universitaires, des praticiens et des juges, relativement peu de voix (aucune de la pratique ni de la magistrature) ont soulevé des préoccupations au sujet du cadre établi par l’arrêt Vavilov^[4]. Compte tenu de ce qui avait précédé, cela est remarquable – et mérite d’être célébré. On peut comparer la position actuelle du Canada au débat en cours au Royaume-Uni sur le sens contemporain de la norme de rationalité^[5].

Dans l’affaire Pepa, la Cour suprême s’est toutefois prononcée sur le rapport entre le principe du stare decisis (règle du précédent) et l’application de la norme de la décision raisonnable. Par ailleurs, les autres évolutions en matière de droit administratif susceptibles d’avoir une incidence sur la pratique des avocats spécialisés dans le domaine de l’énergie se sont produites au niveau des tribunaux inférieurs. Plus particulièrement, les décisions rendues en appel en Alberta et au Yukon, ainsi que par la Cour d’appel fédérale, ont élargi le cadre établi par l’arrêt Vavilov pour englober des domaines de la prise de décision administrative qui, jusqu’à présent, avaient échappé aux exigences de la « culture de la justification » (y compris, de façon particulièrement notable, les appels prévus par la loi). Je traiterai de ces décisions dans la partie I, ainsi que d’un arrêt de la Cour d’appel du Manitoba qui ouvre une divergence jurisprudentielle quant à l’application du cadre établi par l’arrêt Vavilov aux appels en matière d’arbitrage. La plupart de ces affaires ne portent pas expressément sur la règlementation de l’énergie, mais les débats en cours dont il est question ici devront être surveillés de près par les avocats qui exercent dans le domaine de l’énergie.

Dans la partie II, j’examine le contrôle selon la norme de la décision correcte. La principale question qui se pose ici est celle, récurrente, des normes de contrôle applicables aux violations de la Charte^[6] par les décideurs administratifs. À cet égard, les Cours d’appel de la Colombie-Britannique et du Nouveau-Brunswick ont rendu des décisions intéressantes dans des affaires portant respectivement sur les droits et les valeurs protégés par la Charte, tandis que la Cour fédérale est également demeurée très active dans ce domaine. J’examine également si la frontière entre les compétences provinciale et fédérale, telle qu’elle ressort de décisions de la Cour d’appel du Québec et de la Cour d’appel fédérale, constitue le dernier bastion de ce mot désormais proscrit qu’est la « compétence ». Je me tourne ensuite vers l’importante décision en matière d’interprétation législative rendue par la Cour suprême dans l’affaire de la Fédération canadienne des municipalités^[7], qui portait sur une question épineuse – commune à de nombreux régimes de règlementation, y compris dans le secteur de l’énergie – relative à la façon d’interpréter une disposition législative désuète à la lumière de l’évolution de la technologie. Je compare enfin l’approche adoptée dans cette affaire à celle retenue dans Lundin^[8], qui porte sur la règlementation des valeurs mobilières.

Après en avoir fini avec l’arrêt Vavilov, je m’avance dans la partie III, qui porte sur l’équité procédurale. Cette année, l’Ontario, la Colombie-Britannique et le Québec ont apporté d’importantes contributions en appel sur le plan de la partialité et de l’indépendance décisionnelle. L’Ontario a rendu une décision importante au sujet de la partialité au sein des tribunaux administratifs composés de plusieurs membres, qui comporte des enseignements importants pour tout domaine de la pratique règlementaire. De son côté, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a présenté une analyse intéressante du rôle d’un tribunal administratif, en indiquant les circonstances dans lesquelles une formation avait – malheureusement – quitté sa position d’arbitre pour descendre dans l’arène et devenir partie à l’affaire dont elle était saisi, fournissant ainsi quelques exemples utiles de ce qu’il ne faut pas faire pour les organismes de règlementation du secteur de l’énergie et les partis qui comparaissent devant eux. Enfin, au Québec, l’affaire portant sur l’indépendance décisionnelle s’inscrit directement dans le domaine du droit de l’énergie, puisque la question concernait le degré d’autonomie des membres de l’organisme provincial de règlementation de l’énergie à l’égard du gouvernement. On y trouve d’importantes observations sur la nature de la règlementation de l’énergie, auxquelles peut être rattachée une autre décision marquante de la C.-B. au sujet d’une intervention du conseil des ministres dans la règlementation du secteur de l’énergie dans le contexte des enjeux posés par les exigences du minage de cryptomonnaies.

I. CONTRÔLE DU CARACTÈRE RAISONNABLE : CHAMP D’APPLICATION DE L’ARRÊT VAVILOV

L’un des thèmes de mes récents articles sous forme de bilan annuel est l’expansion du champ d’application de l’arrêt Vavilov. L’an dernier, la Cour suprême a élargi au contrôle judiciaire des règlements^[9] le cadre établi par l’arrêt Vavilov. L’année précédente, j’ai décrit comment l’arrêt Vavilov avait « réussi à rafraîchir les parties de l’état du droit administratif que les cadres précédents n’atteignaient pas », en imposant des exigences de justification aux décideurs qui, auparavant, bénéficiaient d’une déférence judiciaire quasi réflexe^[10].

Cette année, la Cour suprême a expliqué comment l’arrêt Vavilov peut être appliqué pour garantir le respect du principe du stare decisis; les tribunaux inférieurs ont précisé que l’arrêt Vavilov s’applique aux politiques et aux décisions sensibles sur le plan politique; et les cours d’appel ont laissé entendre que l’orientation de l’arrêt Vavilov au sujet des motifs s’applique aux appels prévus par la loi. Dans l’ensemble, la pierre angulaire consiste en la « culture de la justification » Vavilovienne, c’est-à-dire la proposition selon laquelle la légitimité du processus décisionnel public découle de la démonstration de fondements raisonnés pour la prise de décisions, et non de la simple affirmation du pouvoir. Pour les avocats de partout au pays, aussi bien dans le secteur de l’énergie qu’ailleurs, l’arrêt Vavilov est la pierre angulaire du contrôle judiciaire.

A. Stare decisis

Le paragraphe 63(2) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés prévoit ce qui suit : « Le titulaire d’un visa de résident permanent peut interjeter appel de la mesure de renvoi prise en vertu du paragraphe 44(2) ou prise à l’enquête »^[11].

Dans l’affaire Pepa^[12] l’appelante détenait un visa lorsqu’elle est entrée au Canada. Toutefois, à son arrivée, elle a été renvoyée à une audience sur l’admissibilité afin de déterminer si elle avait le droit de rester au pays.

Au moment de l’audience devant la Section de l’immigration, son visa était expiré. Elle a reçu une décision défavorable sous la forme d’une mesure de renvoi.

Elle a tenté d’interjeter appel auprès de la Section d’appel de l’immigration (SAI). Celle-ci a conclu d’emblée qu’elle n’avait pas compétence : elle n’était pas « titulaire d’un visa de résident permanent » au motif que les précédents établis par la SAI, la Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale indiquent clairement qu’un appelant éventuel doit être titulaire d’un visa valide au moment de l’appel.

La Cour fédérale et la Cour d’appel fédérale ont toutes deux conclu que l’interprétation du paragraphe 63(2) était raisonnable. La majorité des juges de la Cour suprême ont toutefois une opinion différente.

La principale proposition de la juge Martin était qu’il serait déraisonnable que le décideur administratif « se fonde sur de la jurisprudence qui est clairement inapplicable ou qui se distingue clairement de l’affaire dont il est saisi – comme des causes dans des domaines de droit différents ou des causes portant sur des dispositions législatives différentes – sans justification et explication de sa pertinence continue à l’égard de l’affaire qui l’occupe » ^[13]. C’est le piège dans lequel la Section est tombée, car « les précédents sur lesquels la SAI s’est appuyée ne suffisaient pas à résoudre la question d’interprétation législative dont elle était saisie, et la SAI n’a pas non plus justifié ou expliqué en quoi ces précédents continuaient d’avoir cours alors qu’ils visaient une disposition législative désuète ou des faits nettement différents. » ^[14]. En fin de compte, « [l]e fait de se fonder sur une décision non contraignante d’avec laquelle il est clairement possible de faire une distinction, et sur les décisions ultérieures de la SAI qui l’ont suivie sans effectuer ellemême une analyse plus poussée, ne saurait être raisonnable sans explication du raisonnement qui soustend cette conclusion »^[15].

Dans un cas, il s’agissait d’une disposition antérieure^[16]. Toutefois, comme l’a fait remarquer la juge Martin, « [l]a SAI a utilisé la décision Hundal [Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Hundal, [1995] 3 CF 32] en tant que précédent contraignant alors que sa force jurisprudentielle ne pouvait pas simplement être tenue pour acquise, mais aurait dû être examinée, expliquée et justifiée »^[17]. Une série d’affaires de la SAI s’est également appuyée sur la décision Hundal. Ici, le problème était que « comme la décision Hundal a servi de fondement pour les autres décisions de la SAI qui ont été examinées, cela signifie que presque aucune attention n’a été portée dans les motifs au texte, au contexte et à l’objet de la disposition législative même à l’égard de laquelle Mme Pepa et le ministre ont avancé des interprétations divergentes »^[18]. Une autre affaire concernait un visa révoqué, et non un visa expiré. Par conséquent, les observations au sujet des visas expirés ne constituaient pas un précédent contraignant (c.-à-d. obiter dicta)^[19]. C’était aussi le cas d’une autre affaire instruite devant la Cour fédérale^[20]. Et, croyez-le ou non, il y a également eu une affaire dans laquelle la disposition antérieure a été interprétée d’une manière favorable à l’appelant – mais elle a été « écartée » par la SAI, alors qu’un précédent défavorable avait été reconnu^[21].

En fin de compte, la juge Martin a conclu que le précédent invoqué par la SAI n’était pas déterminant :

Aucune des décisions citées par la SAI ne constituait un énoncé suffisant pour résoudre la question de l’interprétation contestée du paragraphe 63(2) sans une analyse plus poussée et un certain degré de prise en compte de la méthode moderne d’interprétation des lois […] Bien que l’arrêt Vavilov précise qu’un précédent aura pour effet de circonscrire l’éventail des issues raisonnables, cette précision ne s’applique qu’aux précédents portant sur la question soumise au décideur ou sur une question semblable. Le décideur doit faire plus que quelques renvois à des décisions se fondant sur une disposition différente, ou sur un cadre factuel clairement distinct, pour trancher la question. Bien que l’omission d’effectuer une analyse d’interprétation législative ne soit pas fatale en soi, lorsque la jurisprudence à la disposition du décideur n’est pas assez importante ou contraignante, on ne saurait simplement mettre fin à l’analyse sans avoir fait en sorte que les interprétations divergentes avancées par les parties aient, conformément au principe moderne d’interprétation, dûment été prises en considération^[22].

De ce point de vue, il incombe à la cour de révision de déterminer si une contrainte particulière est pertinente. En l’espèce, la contrainte pertinente était un précédent judiciaire et administratif. En fin de compte, les juges majoritaires ont conclu que le précédent invoqué par la SAI n’était pas pertinent pour la question en litige. Il n’y avait aucune déférence à l’égard du décideur quant à la question de savoir si le précédent était pertinent. Le fait qu’aucune retenue n’ait été accordée à cet égard pourrait porter à croire que l’approche des juges majoritaires ne respectait pas l’autonomie de la SAI. La juge Martin aurait-elle croqué le fruit défendu du contrôle déguisé selon la norme de la décision correcte? Ce n’est certes pas le choix alimentaire judicieux pour une cour de révision, mais dans ce cas-ci, la majorité n’a pas succombé à la tentation. Ce qu’il faut retenir ici, c’est que les contraintes du cadre établi par l’arrêt Vavilov sont objectives – elles existent ou elles n’existent pas – et il incombe toujours à la cour de révision de prendre cette décision objective. Il ne s’agit pas d’un contrôle selon la norme de la décision correcte. Il s’agit d’établir les paramètres du contrôle du caractère raisonnable^[23].

La lacune fatale en l’espèce était l’hypothèse de la SAI selon laquelle le précédent était pertinent. Cette hypothèse n’est pas devenue plus justifiable parce qu’elle avait été formulée dans une série d’affaires. Essentiellement, la SAI avait omis d’expliquer pourquoi le précédent était pertinent. Elle avait tenu pour acquis, sans commentaire, explication ou justification, que les décisions relatives à la disposition antérieure ou les affaires mettant en cause la révocation d’un visa étaient également pertinentes pour les dispositions contemporaines et les affaires relatives à l’expiration d’un visa. Cependant, comme la juge Martin l’a souligné, la pertinence n’est pas démontrée d’emblée. La question pertinente était : existe-t-il des précédents pertinents sur la question de savoir si un visa expiré entraîne les mêmes conséquences qu’un visa révoqué aux fins du paragraphe 63(2)? Le décideur ne s’est jamais posé cette question et n’a pas expliqué ni justifié pourquoi il ne l’avait pas posée. Par conséquent, la majorité n’avait aucune assise justifiable sur laquelle s’appuyer. Je le répète, il ne s’agit pas d’un contrôle selon la norme de la décision correcte – il est ici question d’une cour qui rend une décision objective quant à savoir si une contrainte est pertinente, dans des circonstances où le décideur (la SAI) n’a fourni aucun motif justifiant l’analyser de la contrainte. S’il avait fourni des motifs à ce sujet, le résultat de l’affaire aurait fort bien pu être différent.

Les juges dissidents avaient une opinion différente de la pertinence du précédent. Comme les juges Côté et O’Bonsawin l’ont fait remarquer au sujet de la modification législative, « les distinctions entre ces deux dispositions n’ont aucune incidence sur le caractère raisonnable de la décision de la SAI »^[24]. Ils ont également rejeté la dichotomie entre l’expiration et la révocation de la majorité : « [b]ien que les faits de cette cause en particulier [Ismail] portent sur la révocation, lorsque la décision est lue dans son ensemble, il devient évident que les motifs du juge de Montigny portent véritablement sur la validité du visa en ellemême »^[25]. Toutefois, sur ces points, je ne crois pas qu’ils se soient pliés aux motifs du décideur. Il s’agissait d’une question fondamentale sur l’existence et la pertinence d’une contrainte à laquelle le tribunal devait en fin de compte répondre par lui-même.

À mon avis, il n’y a pas ingérence dans l’autonomie du décideur en pareil cas. Il ressort de l’arrêt Vavilov que la déférence ne peut être accordée que sur la base des motifs. Si aucun motif n’a été présenté, aucune déférence n’est possible.

Une autre question difficile soulevée par cette affaire est celle de savoir ce qui se passera ensuite. Après avoir établi que la décision était déraisonnable parce que le décideur s’était fondé sur un précédent qui, lu correctement, n’avait pas caractère pertinent eu égard à la situation en cause, les juges majoritaires se sont engagés dans une exégèse du cadre législatif. Ils ont finalement conclu, après avoir examiné le texte, l’objet et le contexte des dispositions législatives pertinentes, qu’il n’y avait qu’une seule réponse raisonnable à l’interprétation du paragraphe 63(2). Loin de moi l’intention de traiter en détail de cette question, mais je tiens à souligner deux aspects intéressants. D’une part, la juge Martin s’est appuyée sur le droit souple produit par un ministère gouvernemental pour appuyer son interprétation du paragraphe 63(2)^[26]. Autant que je sache, c’est la première fois que la Cour suprême s’appuie sur le droit non contraignant pour interpréter le sens d’une disposition législative dans un contexte qui ne sous-tend pas l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire^[27]. D’autre part, elle s’est fortement appuyée sur la contrainte des « conséquences particulièrement graves » évoquée dans l’arrêt Vavilov :

À mon avis, la SAI n’a pas examiné suffisamment les conséquences relativement importantes de la décision pour Mme Pepa. Bien que les enjeux ne soient pas aussi élevés ici que dans le contexte du droit pénal, les conséquences sont néanmoins graves. En outre, le fait que la SAI n’ait pas tenu compte du tout des principaux facteurs d’interprétation législative dans ses motifs montre qu’elle n’a pas expliqué pourquoi sa décision respecte l’intention du législateur, et encore moins « reflète le mieux » l’intention du législateur. Le législateur avait l’intention de mettre en place un processus d’appel efficace, et la lecture qu’en fait la SAI rend ce processus pratiquement illusoire dans les cas où le visa a expiré avant que la mesure de renvoi ne soit émise. Les motifs auraient dû démontrer que le décideur a tenu compte des conséquences de la décision et qu’il s’est demandé si de telles conséquences personnelles particulièrement graves étaient justifiées à la lumière des faits, de la loi et de l’intention du législateur. Ce n’est pas ce qui s’est produit ici^[28].

Je n’ai pas d’opinion arrêtée sur la question de savoir si le résultat de l’analyse était bon, mauvais ou neutre. Je pense cependant que la majorité était mal avisée de s’engager dans cet exercice. Comme le juge Rowe l’a expliqué dans ses motifs concordants :

Les juges majoritaires concluent que leur interprétation est la seule qui ne soit pas entachée du caractère arbitraire et absurde qu’ils attribuent à l’interprétation donnée par la SAI et, par implication, aux décisions sur lesquelles celleci a fondé son interprétation. Cela amène l’analyse du caractère raisonnable audelà de ce qui est nécessaire; ce faisant, notre Cour s’expose au risque inutile de créer ses propres absurdités. Si notre Cour interprète ellemême la disposition en question, il pourrait bien en découler des conséquences pour le régime législatif que nous ne sommes pas en mesure de prévoir, mais que la SAI pourrait plus facilement appréhender. Cela milite considérablement en faveur de renvoyer l’affaire avec des indications, plutôt que de la trancher en fonction d’une seule interprétation raisonnable^[29].

Il était inévitable que les juges majoritaires empiètent sur l’autonomie du décideur en s’engageant dans l’exercice d’interprétation législative auquel le décideur se serait livré normalement. En ce qui concerne la question du précédent, la SAI aurait pu effectuer sa propre analyse. Si elle l’avait fait, elle serait peut-être parvenue à une conclusion différente compte tenu de sa connaissance du cadre législatif. Dans tous les cas, en l’espèce, la majorité s’est livrée à un exercice qui relevait du domaine de compétence du décideur. Le juge Rowe s’est dit préoccupé qu’il s’agisse d’un « contrôle déguisé selon la norme de la décision correcte », mais en réalité, rien n’était déguisé à ce sujet^[30]. Pour revenir irrévérencieusement à ma métaphore du Jardin d’Eden, les motifs de la majorité n’effleuraient pas même la feuille de vigne : il s’agissait d’un contrôle selon la norme de la décision correcte complètement nu sur une question qu’il aurait été préférable de laisser à la SAI. Cela nous ramène à la discussion sur les contraintes ci-dessus : J’ai expliqué qu’il n’y avait aucun argument justifiant la déférence à l’égard de la SAI dans cette affaire, étant donné qu’elle n’avait pas fourni de motifs au sujet de la pertinence du précédent qu’elle avait cité. Mais comme le juge Rowe l’a souligné, le recours approprié dans un tel cas est de renvoyer l’affaire à la SAI afin qu’elle puisse fournir les motifs manquants. Autrement dit, bien que l’analyse de la contrainte du précédent de la juge Martin n’a pas entravé l’autonomie de la SAI (étant donné l’absence de motifs sur la question pertinente), sa réparation en a fait bien autrement.

Quelles leçons les tribunaux administratifs et les cours de révision peuvent-ils tirer de cette discussion sur l’arrêt Pepa? En ce qui concerne les tribunaux administratifs, elle devrait servir de rappel utile qu’il est extrêmement important d’accorder une attention particulière à la justification sous-jacente et à la portée des précédents internes et judiciaires. Mais je ne pense pas qu’il faille en déduire quoi que ce soit pour miner l’importance de la cohérence dans le processus d’arbitrage. Pour dire les choses crûment, il est souvent préférable de se tromper constamment que d’être incohérent. Ce faisant, cependant, il est important de revenir à la source et d’analyser, même brièvement, la justification sous-jacente et la portée de tout précédent invoqué, surtout lorsqu’il y a des indicateurs – changement législatif, conséquences particulièrement graves ou une incohérence avec la loi souple, que le précédent pourrait ne pas être applicable.

Pour les cours de révision, cette remontrance à l’endroit de la juge Martin ne devrait pas être négligée :

Les cours de révision doivent veiller à ne pas outrepasser leur rôle lorsqu’elles examinent la validité des précédents qui ont été invoqués. Le rôle d’une cour de révision dans un tel cas est de s’assurer que le devoir de justification a été rempli, et non de se pencher sur la justesse des précédents administratifs, ni d’infirmer indirectement un précédent judiciaire^[31].

En ce qui concerne le refus de renvoyer une affaire, je suis enclin à reconnaître que celle-ci était quelque peu inhabituelle. Quoi qu’il en soit, il devient de plus en plus difficile d’ignorer le fait que lorsqu’elle juge qu’une interprétation administrative du droit est déraisonnable, la Cour suprême conclut également qu’il n’y avait qu’une seule interprétation possible et acceptable de la disposition, et que celle-ci doit être inébranlable. Nous sommes sur le point de recevoir un « signal » à cet égard, si ce n’est pas déjà fait, mais que certains d’entre nous refusent de voir^[32].

B. Politiques et décisions politiques

L’an dernier, dans l’affaire Auer, la Cour suprême du Canada a appliqué la norme de la décision raisonnable au contrôle judiciaire des règlements, réglant ainsi un débat théorique animé et une divergence en matière d’appel en faveur du cadre de l’arrêt Vavilov^[33]. Deux décisions importantes rendues récemment en appel soulignent que l’arrêt Vavilov constitue le cadre général du contrôle judiciaire d’une mesure administrative : Universal Ostrich Farms inc. c Canadian Food Inspection Agency^[34] et Rogers v Director of Maintenance Enforcement Program.^[35] Dans les deux cas, le champ d’application de l’arrêt Vavilov a été élargi, d’abord à l’examen de la « politique » du gouvernement, puis à l’examen de l’inaction du gouvernement (par l’entremise, en prime, d’une analyse qui est très lourde de conséquences pour ce qui est de la disponibilité des ordonnances exécutoires comme recours contre l’illégitimité).

Universal Ostrich Farms a soulevé un différend très médiatisé au sujet d’une ferme d’autruches en Colombie-Britannique. Après une éclosion de la grippe aviaire mortelle H5N1 à la ferme, l’Agence canadienne d’inspection des aliments a ordonné la destruction de tout le troupeau. La ferme s’est battue sur tous les fronts contre l’ordre d’abattage. L’Agence, agissant au nom du ministre, exerce de vastes pouvoirs pour ce qui est d’abattre les animaux en vertu de la Loi sur la santé des animaux^[36] et a adopté une politique – la politique d’abattage sanitaire, qui prévoit ce que son nom indique. L’Agence a essentiellement une politique de tolérance zéro à l’égard de la grippe aviaire, et accorde des exemptions au cas par cas pour les animaux qui sont différents sur le plan épidémiologique de ceux qui ont été identifiés comme porteurs du virus^[37].

L’aspect de la décision de la Cour d’appel fédérale qui présente un intérêt aux fins de notre discussion est son traitement de la contestation par les appelants de la politique d’abattage sanitaire. La Cour a reconnu qu’il y avait un manque de clarté dans la jurisprudence, certains juges de première instance appliquant une norme de contrôle plus déférente lorsqu’une « politique » est contestée, ce qui exige une démonstration que la politique « était entachée de mauvaise foi, que les principes de justice naturelle n’ont pas été respectés ou que des facteurs inappropriés ou étrangers à l’objet de la loi ont été pris en compte »^[38].

La cour a déterminé que cette ancienne norme devait être éliminée, ne voyant « aucune raison de principe justifiant que le contrôle d’une décision de politique discrétionnaire selon la norme de la décision raisonnable ne soit pas appliqué selon le cadre établi par l’arrêt Vavilov. Il s’agit donc de déterminer si la décision “possède les caractéristiques d’une décision raisonnable, soit la justification, la transparence et l’intelligibilité, et si la décision est justifiée au regard des contraintes factuelles et juridiques pertinentes qui ont une incidence sur [la décision]” ^[39]». À cet égard, le contrôle judiciaire des politiques est maintenant sur un pied d’égalité avec le contrôle judiciaire des règlements – il n’y a pas d’hyperdéférence, la même norme de la décision raisonnable s’applique plutôt à toutes les formes de mesures administratives.

En l’espèce, toutefois, l’application de l’arrêt de Vavilov n’a pas donné lieu à un résultat favorable pour les appelants. Tout d’abord, le cadre juridique global prévoit un « large pouvoir discrétionnaire conféré au ministre ou à ses délégués en vertu de l’article 48 »^[40], la norme pour contester les conclusions de faits dans le cadre d’un contrôle judiciaire est « élevée »^[41] et la barre est encore une fois « élevée » en ce qui concerne l’annulation de décisions de politique parce qu’elles seraient déraisonnables^[42]. Compte tenu de la jurisprudence selon laquelle le ministre peut légitimement décider d’avoir un « très bas niveau de tolérance au risque »^[43] et que le ministre n’est pas tenu de permettre à des inspecteurs de prendre des décisions au cas par cas au sujet des exemptions^[44], ainsi que des éléments de preuve dont l’Agence a été saisie lorsqu’elle a établi la politique d’abattage sanitaire^[45], il n’y avait aucun fondement pour une intervention judiciaire. Comme l’a dit la cour, des approches plus ciblées avaient été envisagées et écartées, et la Politique a été adoptée « après avoir tenu compte des risques en matière de commerce international ainsi que des données scientifiques sur la transmission de l’influenza aviaire, deux facteurs qu’il est acceptable de prendre en considération aux fins de l’application de l’article 48 de la Loi »^[46].

Il s’agit probablement d’une bonne nouvelle pour ceux qui souhaitent contester les politiques (et ceux qui sont confrontés au contrôle judiciaire sur la base de l’argument voulant qu’ils tentent de s’ingérer dans la « politique » du gouvernement) malgré le résultat en l’espèce. Comme dans l’arrêt Auer, un seuil artificiellement élevé a été abaissé, bien que, comme le démontre la décision elle-même, il sera relativement difficile de démontrer le caractère déraisonnable^[47] là où le régime législatif donne au décideur une marge de manœuvre importante pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire.

L’affaire Rogers portait sur une question différente, et son importance se comprend mieux en commençant par la conclusion du tribunal qui devait déclarer que l’omission, par l’intimé, d’adopter des règlements, était déraisonnable, en s’attendant à ce que celui-ci « remédie rapidement à l’illégalité » [traduction]^[48]. En substance, cela ressemble à une ordonnance exécutoire, mais le juge en chef Marchand n’a pas jugé nécessaire d’examiner les critères (de taille) pour émettre une telle ordonnance, car il s’agit d’une ordonnance « de dernier recours » [traduction]^[49]. En l’espèce, une déclaration était suffisante parce que l’omission par l’intimé d’adopter des règlements était déraisonnable (nous y reviendrons dans un instant).

Cette conclusion a pour effet de dissocier la disponibilité d’une ordonnance exécutoire des critères déjà considérés comme préalables à l’émission d’une telle ordonnance^[50]. Il suffit au demandeur de démontrer que l’inaction administrative est déraisonnable, le tribunal exerçant ensuite son pouvoir discrétionnaire pour choisir une réparation appropriée dans les circonstances^[51]. La jurisprudence de la Cour d’appel fédérale a donné des indications à cet égard dans des affaires comme les affaires Canada (Sécurité publique et Protection civile) c LeBon^[52] et D’Errico c Canada (Procureur général)^[53] (ce qu’on appelle les affaires de « verdicts imposés »), mais c’est le premier exemple que je connaisse qui vient de l’extérieur du système judiciaire fédéral.

La question en cause dans l’affaire Rogers était le paragraphe 22(1) de la Loi sur l’exécution des ordonnances alimentaires^[54]. Elle exige que ceux qui sont tenus de verser une pension alimentaire pour les enfants et le conjoint de conserver un revenu minimum « établi par le commissaire en conseil exécutif ». Toutefois, le commissaire n’a jamais « établi » un revenu minimum. Le demandeur, qui doit des centaines de milliers de dollars en pension alimentaire non payée pour les enfants et le conjoint, craint que lorsqu’il prendra sa retraite, ses prestations prévues par la loi seront saisies.

L’intimé a soulevé diverses objections, y compris la justiciabilité. Le juge en chef Marchand a rejeté l’argument selon lequel le défaut de prendre des règlements n’est pas justiciable, sur la base de la jurisprudence démontrant que « la question est typiquement justiciable, à tout le moins pour déterminer l’effet juridique de l’omission de règlementer » [traduction]^[55]. Il a également souligné la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l’affaire RM (AP) c The Scottish Ministers^[56] et l’a interprétée comme appuyant les propositions selon lesquelles « le pouvoir discrétionnaire d’adopter ou non de tels règlements, même s’il est vaste, n’est pas absolu » [traduction] et que tout pouvoir discrétionnaire « ne peut être exercé de manière à frustrer l’intention du législateur » [traduction]^[57].

Il faut plutôt appliquer la norme de la décision raisonnable. Si l’arrêt Vavilov s’applique à l’action, il doit également s’appliquer à l’inaction^[58] :

[A] La décision de ne pas exercer une fonction règlementaire prévue par la loi doit être justifiée par rapport à la loi habilitante. Lorsque l’inaction règlementaire mine (plutôt que d’atteindre) l’objectif de la loi et, pour reprendre les mots de l’affaire RM, contrarie (au lieu d’opérationnaliser) la volonté du législateur, la décision est déraisonnable. C’est le cas même si le pouvoir est lui-même discrétionnaire [traduction]^[59].

Sur le fond, le texte législatif et l’objet laissaient entendre qu’il fallait établir des règlements; le législateur avait utilisé le terme impératif « devrait », et son objet d’établir un équilibre entre la perception des paiements et le fait de veiller à ce que les payeurs aient un niveau de vie minimal serait frustré par l’inaction règlementaire^[60] et sa disposition sur la surveillance judiciaire des mécanismes de collecte perdrait tout son sens^[61]. Il s’agissait d’un cas « dans lequel le législateur a utilisé un langage précis et circonscrit pour délimiter ce pouvoir de manière détaillée, signalant une délégation de pouvoirs étroitement limitée » ^[62]. En fin de compte, l’inaction du commissaire a entravé la réalisation de l’objectif du cadre législatif :

La loi a été adoptée il y a plus de 20 ans, et le commissaire n’a jamais prescrit un revenu minimum. Les intimées n’ont fourni aucun motif raisonnable pour justifier l’omission d’agir du commissaire. De toute évidence, le commissaire a choisi délibérément de ne pas prescrire le revenu minimum requis pour que la loi fonctionne comme prévu. Il a ainsi contrecarré l’intention du législateur de laisser les protections à l’article 22 sans effet juridique. Au lieu d’une limite claire fixée par règlement par le commissaire, les payeurs (et les bénéficiaires) sont assujettis aux choix de politique faits par le directeur^[63].

D’où l’exigence que le commissaire promulgue des règlements, nonobstant la sensibilité politique de la question. Une fois que l’inaction règlementaire a été jugée déraisonnable, il était loisible au juge en chef Marchand de choisir un recours approprié contre l’illégalité créée par l’omission d’agir du commissaire. Il s’agit donc d’un argument très important pour élargir le champ d’application de l’arrêt Vavilov à l’inaction du gouvernement (surtout dans le domaine de la règlementation, où l’exécutif a généralement bénéficié d’une grande déférence) et pour donner un autre exemple du découplage des ordonnances exécutoires par rapport aux critères très contraignants qui ont déjà été établis.

C. Caractère adéquat des motifs des appels prévus par la loi

Entre-temps, le débat sur la relation entre les droits d’appel prévus par la loi et les demandes de contrôle judiciaire – qui est commun à tous les secteurs de règlementation, et le secteur de l’énergie ne fait pas exception – continue de s’envenimer, les tribunaux montrant de l’ouverture à élargir les exigences relatives à un processus décisionnel raisonné découlant de l’arrêt Vavilov aux appels prévus par la loi sur les questions de « droit » ou de « compétence ».

La première affaire à prendre en considération est l’affaire Magasins Best Buy Ltée. c Président de l’Agence des services frontaliers du Canada, dans laquelle le juge d’appel Stratas, pour une décision unanime de la Cour d’appel fédérale, a rejeté un appel et une demande de contrôle judiciaire qui « adopte les observations formulées dans l’appel, rien de plus » [traduction]^[64].

La principale question à trancher dans cette affaire était de savoir si le Tribunal canadien du commerce extérieur avait commis une erreur de droit en suivant un précédent établi par la Cour d’appel fédérale qui, de l’avis du demandeur, avait été tranché de manière mal avisée. Le juge d’appel Stratas n’était pas convaincu qu’il y avait des motifs suffisants pour déroger à ce précédent, c’està-dire que « si [Danby Products Limited c Canada (Agence des services frontaliers)^[65]] doit être renversé, l’appelant devrait demander l’autorisation de s’adresser à la Cour suprême »^[66]. Il a ensuite fait des observations importantes sur le lien entre les appels et les demandes de contrôle judiciaire.

En l’espèce, le droit d’appel du Tribunal à la Cour d’appel fédérale se limitait aux questions de droit^[67]. Dans l’affaire Yatar c TD Assurance Meloche Monnex^[68], la Cour suprême a confirmé qu’une partie peut présenter une demande de contrôle judiciaire à l’égard de questions qui échappent à la portée d’un droit d’appel limité. Toutefois, comme le juge d’appel Stratas l’a souligné à juste titre, le fait que vous puissiez ne signifie pas nécessairement que vous devriez le faire^[69].

Cela soulève la question de la distinction entre un appel sur une question de « droit » et une demande de contrôle judiciaire. En Irlande, par exemple, les juges se sont souvent demandé s’il y avait une distinction quelconque parce que le fait qu’un décideur administratif ait commis une erreur susceptible de contrôle devient nécessairement une question de « droit » ^[70]. Le juge d’appel Stratas a également mis en doute cette distinction. À son avis, « à peu près tout » [traduction] ce qui peut être soulevé dans le cadre d’un contrôle judiciaire peut être considéré comme une erreur de droit potentielle aux fins d’un droit d’appel limité :

• Les erreurs de droit alléguées par le décideur administratif, qu’elles se trouvent dans la Constitution, les dispositions législatives, les principes de common law ou les principes de droit administratif. Cela comprend les questions de droit qui sont isolables (c.-à-d. qui entachent ou dominent) des questions mixtes de fait et de droit : Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Emerson Milling Inc., 2017 CAF 79, [2018] 2 RCF 573; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Office des transports), 2016 CAF 266 au para 22; Neptune Wellness Solutions c Canada (Agence des services frontaliers), 2020 CAF 151 au paragraphe 15.
• Les préoccupations relatives à l’équité procédurale : Emerson Milling, aux para 18 et 19.
• Le caractère suffisant des motifs ou le caractère insuffisant des motifs sur un point clé : Halton (Regional Municipality of Halton) c Canada (Office des transports), 2024 CAF 122 aux para 21 à 33.
• Les erreurs qui semblent factuelles, mais qui sont en fait des erreurs de droit ou des manquements aux principes juridiques régissant la recherche des faits. Par exemple, un décideur qui prend connaissance d’office à tort (R. c Spence, 2005 CSC 71, [2005] 3 R.C.S. 458) prend connaissance à tort des faits sans preuve à l’appui (Canada [Agence des services frontaliers] c Danson Décor Inc., 2022 CAF 205, au paragraphe 14), tire à tort une conclusion de fait ou conclut des faits contraires au droit de la preuve (p. ex. Pfizer Canada Inc. c Teva Canada Limited , 2016 CAF 161 et les affaires qui y sont citées; Garvey c Canada [Procureur général], 2018 CAF 118, au paragraphe 6), ou prend connaissance à tort de faits contraires à une disposition législative (Walls c Canada [Procureur général], 2022 CAF 47 au paragraphe 41; Page c Canada [Procureur général], 2023 CAF 169 au paragraphe 79)^[71].

Je suis tout à fait d’accord avec les deux premiers points. Pour ce qui est des deux derniers, il y a plus à dire.

En ce qui concerne les erreurs factuelles, on peut ajouter à la liste des causes citées par le juge d’appel Stratas l’analyse savante de lord juge Carnwath (alors) dans E v Secretary of State for the Home Department^[72]. Pour le lord juge Carnwath, une erreur de fait peut être considérée comme une erreur de droit lorsque quatre conditions sont réunies :

Premièrement, il doit y avoir eu une erreur quant à un fait existant, y compris une erreur quant à la disponibilité de preuves sur une question particulière. Deuxièmement, le fait ou la preuve doit avoir été « établi », c’est-à-dire qu’il s’agissait d’un fait non litigieux et vérifiable objectivement. Troisièmement, l’appelant (ou ses conseillers) ne doit pas avoir été responsable de l’erreur. Quatrièmement, l’erreur doit avoir joué un rôle important (pas nécessairement décisif) dans le raisonnement du Tribunal^[73].

Ce qui me préoccupe, cependant, c’est que le fait de traiter les erreurs de fait comme des erreurs de droit est difficile à concilier avec les objectifs clés du cadre établi par l’arrêt Vavilov, soit la simplicité et la clarté^[74]. Je ne suis pas certain qu’il soit simple ou clair de dire que, parfois, les faits sont éléments de droit.

Pour ce qui est du caractère suffisant des motifs, je pense que l’approche proposée par le juge d’appel Stratas est judicieuse. Cependant, il faudrait franchir une autre étape pour parvenir à l’harmonie conceptuelle. La suffisance des motifs aux fins d’un appel prévu par la loi (qu’elle se limite ou non à une question de droit) est évaluée selon le cadre établi dans l’arrêt R. c Sheppard^[75]. Il y a peut-être un certain chevauchement entre ce cadre et le cadre de contrôle judiciaire établi par l’arrêt Vavilov^[76]. Pour l’instant, les deux cadres demeurent distincts (bien que la pratique des appels identiques sur des questions de « droit » et des demandes de contrôle judiciaire m’invite à prendre un recul à cet égard).

Cela dit, il me semble logique d’utiliser l’orientation établie par l’arrêt Vavilov sur les motifs dans les appels administratifs. D’un point de vue analytique, pourquoi un demandeur devrait-il se limiter à la norme contraignante de l’arrêt Sheppard, qui est conçue pour la relation entre les tribunaux de première instance et les cours d’appel? Et du point de vue de la structure institutionnelle, l’octroi d’un droit d’« appel » ne suggère-t-il pas une surveillance judiciaire plus intrusive, y compris des motifs?

Toutefois, je pense qu’il reviendrait à la Cour suprême d’apporter ce changement. L’arrêt Vavilov a réaffirmé une distinction catégorique entre les appels et le contrôle judiciaire, qui avait depuis longtemps été mise de côté à l’époque de l’affaire Dunsmuir. Avant l’arrêt Vavilov, à toutes fins utiles, il n’y avait pas de différence significative entre les motifs pouvant être considérés en appel ou dans le cadre d’un contrôle judiciaire. Toutefois, l’arrêt Vavilov établit deux séries de règles, une pour les appels et l’autre pour le contrôle judiciaire.

Maintenant, une solution de rechange aurait été de dire qu’« un droit d’appel sous-tend la norme de la décision correcte sur des questions de droit isolables », mais que, autrement, le contrôle du caractère raisonnable s’applique. Cette voie n’a toutefois pas été empruntée dans Vavilov. Comme je l’ai dit, je pense qu’il y a de bonnes raisons pour que la Cour suprême passe de l’arrêt Sheppard à l’arrêt Vavilov en ce qui concerne les appels des décisions administratives, lorsque le caractère adéquat des motifs est en cause. Mais tant qu’elle se gardera de le faire, un fossé persistera entre les appels et les contrôles judiciaires.

Si la Cour suprême le faisait, seules les questions de fait pures pourraient être soustraites de l’application d’une disposition d’appel limitée aux questions de « droit ». Cela réduirait probablement considérablement le volume de demandes concurrentes de contrôle judiciaire et d’appels prévus par la loi sur des questions de droit, ne serait-ce qu’en raison de la difficulté (même dans l’affaire Vavilov) à contester des conclusions de fait pures lors d’un contrôle judiciaire.

En fin de compte, il y a donc de bonnes raisons pratiques et fondées sur des principes pour lesquelles il faut s’engager avec soin dans l’analyse de l’affaire Best Buy 2025; ce débat continuera de gronder.

La Cour d’appel fédérale est rapidement revenue à se pencher sur la question, cette fois dans le contexte de l’établissement de tarifs, dans l’affaire Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Office des transports)^[77], en remettant sur une de ses principales propositions, à savoir que les décisions motivées de manière inadéquate constituent une erreur de droit aux fins d’un appel prévu par la loi.

En l’espèce, il s’agissait d’une décision relative à l’établissement des tarifs de transport ferroviaire en vertu de l’article 127.1 de la Loi sur les transports au Canada^[78]. L’entreprise ferroviaire s’est plainte que le tarif fixé n’était pas « commercialement équitable et raisonnable vis-à-vis des parties », comme l’exige l’art. 112 de la Loi, parce que l’Office des transports du Canada n’avait pas tenu compte des facteurs commerciaux. Dans une série de décisions antérieures, l’Office avait établi une méthode d’établissement des tarifs qui ne reposait pas sur les facteurs du marché ou n’y renvoyait pas. En effet, comme l’a expliqué le juge d’appel Stratas, la méthodologie de l’Office était opaque :

Il convient de souligner – et nous y reviendrons à la fin de notre discussion sur ces motifs – que l’Office n’a jamais effectué et présenté, avec les motifs à l’appui, une analyse complète du texte, du contexte et de l’objet des articles de la Loi sur les transports au Canada qui ont une incidence sur la question en cause. En l’espèce, du moins à en juger par les motifs de l’Office, il n’a pas fait cette analyse et n’a cité aucune décision qui aurait permis d’effectuer cette analyse. Au lieu de cela, pendant de nombreuses années, il semble que l’Office ait appliqué des normes qui peuvent ou non découler de la loi – nous ne le savons tout simplement pas^[79].

Le juge d’appel Stratas a analysé le texte, le contexte et l’objet des dispositions pertinentes de la Loi et a conclu que l’interprétation de l’Office était erronée. Par exemple, pour ce qui est du texte et du contexte, « l’Office agit comme si le mot “commercialement” ne fait pas partie de l’article 112. Il ne lui est pas loisible d’agir ainsi^[80]. L’objectif législatif, lui aussi, penche en faveur de la pertinence des facteurs commerciaux, compte tenu d’un engagement législatif explicite à l’égard de la compétitivité et de la croissance économique énoncé à l’article 5 de la Loi.^[81]

Passons maintenant à la partie (encore plus) intéressante. De façon générale, le juge d’appel Stratas a fait remarquer que l’omission de procéder à une analyse rigoureuse de l’interprétation législative signifie que la décision faisant l’objet de l’appel est illégale :

Faire les choses à moitié et faire des affirmations dénuées de fondement, sans plus, n’est pas la façon dont l’Office doit s’acquitter de ses fonctions : voir Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653 [Vavilov], par. 115 à 124. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada a indiqué que les décideurs administratifs doivent montrer dans leurs motifs qu’ils sont conscients du texte, du contexte et de l’objet lorsqu’ils interprètent des lois. Pour un décideur administratif aussi important qui traite d’une question comme celle en cause, l’analyse explicite et rigoureuse s’impose : Mason c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2023 CSC 21. Il en va de même pour l’application des normes établies par voie législative à la preuve en pareil cas^[82].

Les exigences relatives à un processus décisionnel raisonné découlant des arrêts Vavilov et Mason ont été établies dans le contexte de l’application de la norme de la décision raisonnable du contrôle judiciaire, et non des droits d’appel prévus par la loi. Le juge d’appel Stratas l’a reconnu, mais il a insisté sur le fait que des motifs adéquats sont requis dans tous les cas – peu importe si la décision est soumise à un tribunal par voie d’appel ou de contrôle judiciaire, si la culture de la justification s’applique et si des motifs adéquats doivent être fournis^[83]. En particulier, le juge d’appel Stratas a fait remarquer que la raison sous-jacente ne se limite pas aux appels ou aux contrôles judiciaires :

Il existe au moins trois raisons. D’abord, les motifs adéquats, et particulièrement ceux qui analysent le texte, le contexte et l’objet de dispositions législatives, requièrent un travail rigoureux et minutieux qui permet souvent de révéler le raisonnement erroné avant même que la décision ne soit rendue. Deuxièmement, dans les décisions à enjeux élevés comme celle-ci, des motifs adéquats indiquent aux parties que leurs principaux arguments ont été pris en compte et examinés, ce qui est au cœur de l’équité procédurale. Enfin, les motifs adéquats favorisent la transparence, la légitimité et la responsabilité des décideurs administratifs envers les parties devant eux, les autres organismes de règlementation, les cours de révision et le grand public, des qualités qui sont plus que jamais nécessaires dans l’ère généralisée de scepticisme, de cynisme et de méfiance face au gouvernement^[84].

La décision rendue dans l’affaire CN est particulièrement importante dans le contexte du transport. Il n’y a pas de droit de demander le contrôle judiciaire des décisions de l’Office, par application de l’article 18.5 de la Loi sur les Cours fédérales^[85], parce qu’une personne lésée par la décision d’un Office peut demander au gouverneur en conseil d’intervenir (ce qui est également vrai en vertu de la Loi sur les télécommunications^[86]). La Cour d’appel fédérale a récemment confirmé que l’article 18.5 est constitutionnellement valide, malgré l’argument selon lequel le contrôle du caractère raisonnable ou une forme équivalente de contrôle judiciaire est maintenant inscrit dans la Constitution^[87]. Par conséquent, l’observation du juge d’appel Stratas selon laquelle « [i]l appartient à l’Office de déterminer le poids à accorder à la lumière de la preuve, dans chaque cas, en s’appuyant sur son appréciation de l’industrie, son expérience de la règlementation et son expertise en matière de transports »^[88] : en l’absence d’une erreur de droit isolable ou de motifs inadéquats, la partie lésée peut s’adresser au gouverneur en conseil pour des considérations de politique ou de fait. L’application de l’exigence relative aux motifs dans ce contexte comble une lacune importante, car le rôle du gouverneur en conseil ne consistera pas à examiner les raisons pour lesquelles un organisme de règlementation se conforme à la norme de la décision raisonnable de l’arrêt Vavilov.

Quant à la distinction qui disparaît entre le contrôle judiciaire et l’appel, il faudra peut-être encore obtenir la bénédiction de la Cour suprême (comme je l’ai suggéré cidessus). En effet, la Cour d’appel du Manitoba a expressément rejeté la proposition selon laquelle « les principes applicables au contrôle de la raisonnabilité d’une décision administrative établissent la norme de suffisance des motifs en l’espèce lorsque les normes de contrôle d’appel s’appliquent » [traduction]^[89].

Mais il y a aussi un indice de la logique qui anime l’approche de la Cour d’appel fédérale dans les motifs majoritaires dans l’affaire Northback Holdings Corporation v Alberta Energy Regulator^[90]. Il s’agissait d’une affaire comportant un droit d’appel, avec autorisation, sur une question de droit ou de compétence devant la Cour d’appel de l’Alberta et assortie d’une clause privative visant à éliminer le contrôle judiciaire^[91]. Les demandeurs ont demandé l’autorisation d’interjeter appel de la décision de l’organisme de règlementation de refuser d’approuver un projet de mine de charbon à ciel ouvert. L’autorisation a été refusée. Les demandeurs ont ensuite demandé un contrôle judiciaire devant une cour supérieure. La demande a été radiée. En appel, la juge en chef Khullar aurait autorisé le contrôle judiciaire, au motif que le seuil constitutionnel de la surveillance judiciaire du processus administratif « doit comprendre un examen des questions de fait et des questions mixtes de fait et de droit » [traduction]^[92].

Toutefois, ses collègues de la majorité ont adopté un point de vue différent, essentiellement que la demande de contrôle judiciaire était mal conçue parce que le droit d’appel sur une question de « droit » ou de « compétence » pouvait être suffisamment large pour englober les motifs d’un contrôle judiciaire. Comme les demandeurs n’avaient pas soulevé la question de la portée du « droit » ou de la « compétence » dans la demande d’autorisation, le juge de première instance se trouvait dans une position impossible :

Les parties se demandent si le terme « compétence » est suffisamment large pour englober des questions de fait. Toutefois, comme il a été mentionné, elles n’ont pas soulevé la question devant la Cour au sujet de la demande d’autorisation. À défaut d’avoir fait valoir cet argument et d’une décision rendue dans le contexte du processus prévu à l’article 45, la juge en chambre ne pouvait s’en remettre qu’au domaine des hypothèses. Elle ne pouvait pas se lancer dans une analyse ni faire de suppositions sur la façon dont la Cour trancherait la question si elle était soulevée dans le cadre d’un appel en vertu de l’article 45. En tant que juge de la Cour du banc du Roi présidant une affaire de contrôle judiciaire (et non pas un appel de la décision d’autorisation), elle ne pouvait commenter si l’unique juge de notre Cour avait correctement interprété sa compétence en vertu de l’article 45 à la lumière de l’argument constitutionnel ni n’entendait le faire. Elle a simplement fait observer que l’article 56 empêchait les appelants de présenter une demande de contrôle judiciaire [traduction]^[93].

Sans nécessairement s’engager définitivement à considérer que la « compétence » doit englober une partie ou la totalité des motifs pouvant être invoqués dans le cadre d’un contrôle judiciaire, les juges majoritaires ont conclu que la question devrait être soulevée et tranchée dans le contexte d’une demande future d’autorisation d’appel :

L’arrêt Vavilov a établi que les choix d’organisation institutionnelle doivent être respectés. La Cour donne un sens aux termes « question de compétence » et « question de droit » dans le contexte d’un appel prévu par l’article 45. Si l’arrêt Vavilov a donné lieu à un minimum d’examen constitutionnel fondé sur une approche élargie de la « compétence » dans l’affaire Crevier, il semblerait que le point de départ logique pour aborder cette question serait l’interprétation de la « question de compétence » au sens de l’article 45 dans le contexte du régime législatif d’appel établi par la législature pour le contrôle des décisions administratives^[94].

En réponse, on pourrait s’opposer au fait que si un appel sur une question de « compétence » englobe une partie ou la totalité des motifs du contrôle judiciaire, il est impossible de donner effet au choix d’organisation institutionnelle fait par le législateur pour créer une voie étroite vers la Cour d’appel sur des questions soigneusement ciblées.

C’était certainement l’opinion de la Cour d’appel de Terre-Neuve-et-Labrador dans l’affaire Blockchain Labrador Corporation v Board of Commissioners of Public Utilities^[95]. Cette décision portait sur une question qui prend de plus en plus d’importance – une décision règlementaire concernant le pouvoir d’exploiter une entreprise de minage de cryptomonnaies assortie d’une directive du cabinet provincial^[96]. Dans ce cas, le cabinet provincial a exempté le service public de fournir de l’électricité à un « tarif ferme » (c.-à-d. un service garanti) à une telle exploitation. En fin de compte, l’Office a approuvé une demande présentée par le service public visant à établir un tarif non ferme pour les clients du réseau desservant les activités de l’entreprise, rejetant ainsi l’argument de l’entreprise selon lequel il s’agissait d’une exemption à l’exemption.

L’absence d’une garantie de service constitue un problème important pour le minage des cryptomonnaies, et l’entreprise a demandé l’autorisation d’interjeter appel pour plusieurs motifs :

1. Le Board of Commissioners of Public Utilities (la « Commission ») lui a refusé l’équité procédurale et la justice naturelle en tranchant la demande sans tenir d’audience.
2. La Commission a erré en omettant d’examiner et d’appliquer l’article 4 de l’EPCA, qui exige que la Commission mette en œuvre la politique en matière d’électricité énoncée à l’article 3 de l’EPCA.
3. La Commission a erré en interprétant l’OC 2022-266 comme exemptant NL Hydro de fournir de l’électricité à l’entreprise de minage à un tarif ferme.
4. La Commission a erré en concluant que les 20 MW d’électricité disponibles sur le réseau interconnecté du Labrador en hiver étaient dûment considérés comme une puissance non ferme sujette à un nouveau tarif non ferme.
5. La Commission a erré en omettant de décider s’il existait un contrat entre NL Hydro et l’entreprise de minage, aux termes duquel NL Hydro devait fournir à l’entreprise de minage jusqu’à 20 MW d’électricité lorsqu’elle est devenue disponible.

Mais le droit d’appel se limite aux questions de « droit » ou de « compétence ». La juge d’appel K.J. O’Brien a conclu que les motifs 4 et 5 ne relevaient pas d’une question de compétence.

Fait intéressant, la Commission a adopté la position selon laquelle les cinq motifs étaient des questions de droit ou de compétence, dans le but de réduire le double emploi entre les appels et les demandes de contrôle judiciaire et d’accélérer le processus judiciaire :

Malgré l’interprétation moderne et conventionnelle, la Commission soutient que, par le passé, la « compétence » a été interprétée de façon générale et que cette interprétation a constitué le fondement théorique de toute surveillance judiciaire des tribunaux inférieurs, citant Groenwelt v Burwell (1738), 91 E.R. 134, 1 Salk 144; R. v Northumberland Compensation Appeal Tribunal, ex p. Shaw, [1951] EWCA Civ 1, aux para 6 à 10; Re Toronto Newspaper Guild, Local 87, American Newspaper Guild (C.I.O.); and Globe Printing Company, [1951] CanLII 145 (ON SC), confirmé 1953 CanLII 10 (CSC), [1953] 2 R.C.S. 18. Bien que la Commission reconnaisse que ces affaires ont été déclassées par des approches plus modernes du contrôle judiciaire, elle demande à la Cour de raviver l’approche plus vaste et historique de la « compétence » afin d’atténuer essentiellement les effets de l’arrêt Yatar. En somme, la Commission nous invite à interpréter les « questions de compétence » de façon si large qu’elles engloberaient tous les motifs possibles du contrôle judiciaire, laissant l’appel prévu par la loi comme seul moyen de révision des ordonnances de la Commission [traduction]^[97].

La juge d’appel K.J. O’Brien n’a pas été convaincue. Reconnaissant le risque de « dédoublement des efforts judiciaires » ^[98], elle a néanmoins conclu que la Cour suprême, dans l’arrêt Yatar « ne suggérait pas d’interpréter les droits limités prévus par la loi en matière d’appel de façon si large qu’ils soient illimités » [traduction]^[99]. Tout changement à cet égard devrait être apporté par l’assemblée législative en élargissant le droit d’appel pour couvrir toutes les questions, et non pas seulement les questions de droit ou de compétence. Il est également remarquable que la Cour d’appel ait, dans une série de décisions assez récentes, donné une interprétation étroite de la « compétence » comme excluant toute question mixte de fait et de droit^[100]. Par conséquent, l’autorisation ne pouvait pas être accordée pour les motifs 4 et 5, car ils se rapportaient à des conclusions de fait qui dépassaient tout simplement la portée de la disposition d’appel, correctement interprétée^[101].

Cela signifie avoir un droit d’appel limité à la Cour d’appel avec (si la juge en chef Khullar a raison et que la juge d’appel K.J. O’Brien reconnaît) une révision judiciaire qui suit une voie parallèle à la Cour du banc du Roi. Cependant, si l’on considère que le contrôle judiciaire est toujours possible (comme « pierre angulaire » de notre ordre constitutionnel^[102], alors un droit d’appel, même étroit, peut être considéré comme un « ajout » à ce que la common law garantit déjà : les mêmes motifs pourraient être invoqués, mais dans le cadre d’une instance assujettie à des règles de procédure différentes [y compris, si l’autorisation est accordée et que l’appelant obtient gain de cause sur le fond, un droit à la réparation plutôt que le recours discrétionnaire inhérent disponible en contrôle judiciaire]. De ce point de vue, avancé sans succès par la Commission dans l’affaire Blockchain, le droit d’appel renforce, plutôt que restreint, le contrôle judiciaire du processus administratif. Il s’agirait du choix d’organisation institutionnelle à respecter.

En fin de compte, cependant, les raisons pour lesquelles les législatures ont accordé des droits d’appel sur des questions de « droit » ou de « compétence » se sont perdues dans la nuit des temps, ce qui explique en grande partie l’incertitude actuelle. Pour ma part, j’accueille très favorablement l’ajout du contrôle du caractère raisonnable Vavilovien dans le contexte des appels prévus par la loi; il s’agit d’un territoire que la culture de la justification devrait occuper, à mon avis, pour corriger l’anomalie du contrôle judiciaire moins intrusif où le législateur a créé un droit d’appel qui a vraisemblablement été choisi pour assurer un contrôle judiciaire plus intrusif.

D. Appels d’arbitrage

L’une des questions non résolues qui subsistent à l’ère post-Vavilov est la norme de contrôle applicable aux appels des décisions arbitrales. C’est une question subtilement difficile. Avant l’arrêt Vavilov, la Cour suprême du Canada avait statué que le cadre de contrôle judiciaire s’appliquait aux appels d’arbitrage : L’arrêt Sattva Capital Corp. c Creston Moly Corp.^[103] a établi le caractère raisonnable comme norme présumée, l’arrêt Ledcor Construction Ltd. c Société d’assurance d’indemnisation Northbridge^[104] appliquant le principe de la décision correcte à une question de valeur de précédent, soit l’interprétation des contrats sous forme normalisée. Dans l’affaire Teal Cedar Products Ltd. c Colombie-Britannique^[105], la Cour suprême a réaffirmé l’arrêt Sattva en concluant à la majorité que la norme de la décision raisonnable devrait généralement s’appliquer aux questions de droit tranchées par les arbitres.

Cependant, il ne va pas de soi (1) qu’un cadre judiciaire devrait s’appliquer aux appels d’arbitrage, car il s’assimile moins à l’exercice du pouvoir public qu’un mécanisme de règlement des différends choisi par les parties selon le principe du choix personnel^[106]; (2) que le cadre établi par l’arrêt Vavilov convient bien, parce que les catégories plus étroites de la décision correcte ne correspondent pas clairement aux catégories de la décision correcte qui pourraient s’appliquer dans le contexte de l’arbitrage; ou (3) parce que l’arrêt Vavilov exige autre chose que l’application des normes de contrôle d’appel à un « appel ».

Cela dit, la question n’est pas du tout mentionnée dans l’arrêt Vavilov et on pourrait donc légitimement faire remarquer que tant que la Cour suprême elle-même n’aura pas clarifié l’état du droit, les tribunaux inférieurs seront liés par la position qui prévalait avant l’arrêt Vavilov voulant que le même cadre s’applique aux appels d’arbitrage et au contrôle judiciaire. Depuis l’arrêt Vavilov, la question n’a été soulevée qu’à une seule occasion et une majorité de juges de la Cour suprême a évité d’y répondre^[107].

Il y a maintenant une division (limitée) dans le pouvoir d’appel sur la question. Auparavant, la Cour d’appel des Territoires du Nord-Ouest avait conclu que les normes de contrôle d’appel devraient s’appliquer^[108]. Plus récemment, la Cour d’appel du Manitoba s’est prononcée en faveur du cadre de contrôle judiciaire dans l’affaire Buffalo Point First Nation v Buffalo Point Cottage Owners Association Inc.^[109].

L’analyse du juge d’appel Monnin est précise et va droit au but.

Premièrement, l’arrêt Vavilov n’a pas invalidé l’arrêt Sattva et, par conséquent, le cadre de contrôle judiciaire continue de s’appliquer :

Je pars de la prémisse que l’arrêt Vavilov n’a pas, expressément ou implicitement, invalidé les arrêts Sattva ou Teal Cedar. L’arrêt Vavilov concernait une révision d’une décision administrative. Les sentences arbitrales commerciales ne sont pas des décisions administratives, qui sont généralement reconnues comme étant des décisions émanant d’une entité gouvernementale. Les sentences arbitrales commerciales sont le produit d’ententes contractuelles entre des parties qui ont choisi de parvenir à un règlement de leur propre chef. Bien qu’il puisse être justifié d’examiner la façon de réviser une décision administrative dans le cadre de l’examen des décisions des arbitres commerciaux, ce n’était pas la question en litige dans l’affaire Vavilov. Toutefois, elle l’était dans les affaires Sattva et Teal Cedar et, jusqu’à ce qu’une décision différente soit rendue par la Cour suprême, je suis d’avis que le principe du stare decisis devrait nous guider pour en arriver à la bonne conclusion quant à la norme de contrôle qui s’applique actuellement. Par conséquent, la réponse la plus sûre à cette question est que les arrêts Sattva et Teal Cedar représentent toujours une application correcte du droit jusqu’à ce qu’on en décide autrement.

[…]

À moins d’être précisément ou implicitement invalidées, les décisions antérieures demeurent et l’omission de la Cour d’examiner la question ne devrait pas servir à invalider un précédent. L’appel des sentences arbitrales commerciales « s’inscrit dans un régime, strictement défini et adapté aux objectifs de l’arbitrage commercial » (Sattva, au paragraphe 104). De plus, « les parties décident d’un commun accord de soumettre leur différend à l’arbitrage » (ibid.). Les parties à un arbitrage choisissent le nombre d’arbitres et l’identité de ceux-ci. Dans l’affaire Teal Cedar, ce choix est décrit comme une préférence qui « concorde avec les principaux objectifs de politique générale de l’arbitrage commercial, à savoir l’efficacité et le caractère définitif » (au paragraphe 74). De tels facteurs militent en faveur du maintien d’une norme de la décision raisonnable pour la révision des sentences arbitrales commerciales [traduction]^[110].

Deuxièmement, le fait qu’en vertu de l’arrêt Vavilov les normes de contrôle d’appel s’appliquent lorsqu’il y a un droit d’appel prévu par la loi n’est pas concluant, parce qu’il existe des différences importantes entre le droit administratif et le contexte de l’arbitrage commercial :

L’évolution historique de l’arbitrage commercial au fil des siècles est principalement attribuable aux mécanismes contractuels qui permettent aux parties de régler leurs différends. Cela s’oppose à l’évolution du droit administratif et à la révision des décisions gouvernementales, qui ont suivi une voie juridique et jurisprudentielle différente. Lorsqu’on tient compte à la fois de la jurisprudence et des différences institutionnelles, l’argument en faveur d’une moins grande intervention ou d’une approche légaliste de l’examen de l’arbitrage commercial est justifié. Une approche différente de la signification du mot « appel » dans la Loi sur l’arbitrage, CPLM c A120, concorde avec les principaux objectifs de politique générale de l’arbitrage commercial, à savoir l’efficacité et le caractère définitif [traduction]^[111].

Ce point a également été soulevé par le juge en chef Joyal dans l’affaire Christie Building Holding Company, Limited v Shelter Canadian Properties Limited^[112].

Sur le fond, le juge d’appel Monnin a confirmé la décision en litige dans le cadre d’un différend de longue date entre les parties.

De toute évidence, cette question n’est pas encore réglée de façon définitive. Le point soulevé par le juge d’appel Monnin au sujet de la différence entre l’arbitrage et l’administration publique est bien accueilli, et il peut être difficile d’ajuster le niveau approprié de déférence dans le contexte de l’arbitrage^[113]. Le cadre de contrôle du caractère raisonnable découlant de l’arrêt Vavilov est souple et, par conséquent, il peut en principe être élargi ou resserré en fonction du contexte pertinent, étant plus exigeant lorsque les questions ont un caractère relativement plus juridique, mais moins lorsqu’elles reposent en grande partie sur des faits. Cela dit, le besoin de réactivité découlant de l’arrêt Vavilov exigera habituellement des décisions bien raisonnées qui, dans un contexte privé, ne conviennent pas toujours aux parties.

Personnellement, je suis attiré par l’appel des sirènes Vaviloviennes – la « simplicité » – qui a également attiré la Cour d’appel des Territoires du Nord-Ouest. Dans une loi prévoyant la révision judiciaire des décisions arbitrales, le terme « appel » signifie que les normes de contrôle d’appel sont applicables (et que la réactivité ne devrait donc pas entrer en jeu, bien qu’il s’agisse d’un domaine en développement, comme on l’a mentionné plus haut).

Si les normes d’appel s’appliquaient dans le contexte de l’arbitrage, elles auraient pour effet d’aligner l’arbitrage sur les différends contractuels. Lorsque ces questions sont portées devant les tribunaux, les normes de contrôle d’appel s’appliquent^[114] : la norme de la décision correcte dans le cas de questions de droit pures, et d’erreur manifeste et dominante dans tous les autres cas. La norme de la décision correcte sur des questions de droit pures favorise la cohérence du droit. L’erreur manifeste et dominante sur les questions de fait et les questions mixtes de droit et de fait renforce les objectifs d’efficacité et de finalité de l’arbitrage commercial, surtout compte tenu de la tendance moderne, illustrée par l’affaire Earthco, de traiter la plupart des questions d’interprétation contractuelle comme des applications du droit aux faits plutôt que comme des questions de droit pures. Et l’autonomie des parties peut être prise en compte : ce n’est qu’un cadre général. Conformément à la primauté du choix personnel, les parties demeurent libres d’élaborer des mécanismes de règlement des différends qui conviennent à leurs intérêts.

Comme je l’ai mentionné, il s’agit d’une question subtilement difficile que la Cour suprême devra éventuellement trancher. Sinon, comme pour toute autre question qui n’est pas réglée de façon définitive, elle ressurgira encore et de nouveau.

II. CONTRÔLE SELON LA NORME DE LA DÉCISION CORRECTE

Dans la présente section, je traite de certaines affaires récentes concernant le contrôle selon la norme de la décision correcte, où des questions relatives à la portée du contrôle ont été soulevées à la fois en ce qui concerne la question éternelle des droits et des valeurs garantis par la Charte et celle des limites constitutionnelles du pouvoir des décideurs administratifs. Je termine la section par une affaire récente et instructive de l’application de la norme de la décision correcte dans les contextes règlementaires.

A. Portée du contrôle selon la norme de la décision correcte

S’il en est une, la question de la norme de contrôle des décisions administratives qui contreviendrait à la Charte est certes épineuse. Comme nous le savons, une décision administrative peut faire intervenir un droit garanti par la Charte^[115] ou une valeur consacrée par la Charte^[116]. Lorsqu’elle le fait, la norme de contrôle est celle du caractère raisonnable, fondée sur la décision controversée rendue dans l’affaire Doré c Barreau du Québec^[117], une décision qui demeure valable en droit.

Toutefois, quelle est la norme de contrôle applicable pour déterminer si la Charte entre en jeu? Dans l’affaire Conseil scolaire de district de la région de York c Fédération des enseignantes et des enseignants de l’élémentaire de l’Ontario^[118], la Cour suprême a statué que les questions relatives à la portée des droits garantis par la Charte sont assujetties au contrôle selon la norme de la décision correcte. Cela semble indiquer que toute question de définition concernant l’applicabilité d’un droit garanti par la Charte doit être évaluée pour en déterminer le caractère correct.

En ce qui concerne les valeurs consacrées par la Charte, un certain nombre d’affaires récentes ont examiné la question. Par exemple, dans l’affaire Vabuolas v British Columbia (Information and Privacy Commissioner), la juge d’appel Horsman écrit ceci :

À tout le moins, la Région de York semble suggérer que des normes d’examen différentes peuvent s’appliquer aux deux étapes de l’analyse : (1) le caractère correct de la question préliminaire soulevée dans Loyola quant à savoir si la Charte s’applique (ce qui inclurait la portée de la protection conférée par la Charte et le cadre d’analyse approprié), et (2) le caractère raisonnable de l’équilibre proportionnel qui se présente à la deuxième étape [traduction]^[119].

Le juge Southcott abonde dans le même sens dans quelques affaires récentes de la Cour fédérale. Dans Robinson c Canada (Procureur général)^[120] et Mombourquette v Canada (Attorney General)^[121], il a conclu que : « la question de savoir si les droits ou les valeurs garantis par la Charte sont en cause est évaluée selon la norme de la décision correcte et, si la réponse est affirmative, l’équilibre nécessaire entre ces droits ou ces valeurs et les objectifs législatifs est évalué selon la norme de la décision raisonnable » [traduction]^[122]. La Cour d’appel fédérale est arrivée à la même conclusion dans l’affaire Toth v Canada (Mental Health and Addictions)^[123]. Entre-temps, le juge d’appel LeBlanc a quelque peu tergiversé sur la question dans l’affaire Ministre de la justice et de la sécurité publique c Forum des maires de la Péninsule acadienne Inc.^[124], tout en indiquant^[125] que la question fondamentale de l’invocation de la Charte est une question que la cour de révision doit trancher à sa satisfaction (c.-à-d. il semblerait, correctement) et concluant qu’il n’y avait pas de lien entre la garantie d’égalité de statut entre les communautés linguistiques anglophones et francophones du Nouveau-Brunswick et une décision ministérielle de fermer un palais de justice qui desservait une communauté francophone et de réduire le statut d’une autre^[126].

Je pense que les juges d’appel Horsman et Southcott ont raison au sujet des répercussions de la jurisprudence récente de la Cour suprême. Il convient toutefois de noter que la Cour suprême n’a pas abordé cette question en profondeur^[127]. Par conséquent, il faut faire preuve de prudence avant de tirer des conclusions définitives sur l’état du droit à cet égard.

Il ne fait aucun doute, à mon avis, que la norme de la décision correcte s’applique à la définition des droits garantis par la Charte. C’était le cas même dans la jurisprudence postérieure à l’arrêt Dunsmuir, malgré l’arrêt Doré^[128]. La question délicate est de savoir si cela s’applique aux valeurs consacrées par la Charte, surtout lorsqu’un décideur administratif a donné des motifs. Le juge Southcott a abordé ce point dans l’affaire Robinson, mais il a insisté sur le fait que la norme de la décision correcte devrait s’appliquer même dans de telles circonstances :

Si le décideur a effectué pareille analyse, le tribunal peut alors s’appuyer sur ce raisonnement pour éclairer sa propre analyse. Toutefois, je ne considère pas que l’existence de motifs communiqués par le décideur au sujet de l’invocation de la Charte se traduit par une exigence selon laquelle le contrôle judiciaire de ces motifs doit être effectué selon la norme de la décision raisonnable [traduction]^[129].

Comme je l’ai dit, je pense que le juge Southcott a raison dans son application de la jurisprudence de la Cour suprême. Je pense également que sa réponse au scénario d’un décideur administratif qui donne des motifs à l’appui de l’interprétation de la portée d’un droit garanti par la Charte est valable. De telles questions sont des « questions constitutionnelles » en vertu de l’arrêt Vavilov et exigent des réponses uniformes de la part des tribunaux. Le droit à la liberté d’expression ne devrait pas changer selon l’identité du décideur administratif devant lequel on comparaît.

Je ne suis pas certain que ce soit valable comme matière à l’application des premiers principes en ce qui concerne les valeurs consacrées par la Charte. Si les droits garantis par la Charte sont des contraintes sévères pour les décideurs administratifs, mais que les valeurs consacrées par la Charte sont simplement des questions à prendre en compte, cela donne à penser que la norme de contrôle applicable à l’application de la Charte pourrait être différente^[130]. Autrement dit, si les droits garantis par la Charte et les valeurs consacrées par la Charte sont conceptuellement distincts, on ne peut pas dire que la même norme doive nécessairement s’appliquer à la question de savoir si un droit garanti par la Charte ou une valeur consacrée par la Charte a été en cause dans un cas particulier. Les valeurs consacrées par la Charte sont relativement floues et sensibles au contexte, mais on peut soutenir qu’il s’agit d’une caractéristique plutôt que d’une limite accidentelle, car le recours aux valeurs consacrées par la Charte vise à faciliter l’interprétation de la Constitution par des décideurs administratifs. Si tel est le cas, pourquoi ne pas donner aux décideurs administratifs une certaine latitude (par l’application de la norme de la décision raisonnable) pour articuler leur compréhension d’une valeur consacrée par la Charte dans leur domaine particulier de spécialisation et d’expertise?

En réponse aux vives critiques formulées à l’égard de l’arrêt CSFTNO^[131], j’ai laissé entendre récemment que nous discutions des objectifs de la Charte plutôt que des valeurs consacrées par elle^[132]. Mais l’argument de la déférence à l’égard de la question fondamentale de savoir si un objet de la Charte est en cause tient toujours. Les objets de la Charte sont énoncés dans la jurisprudence de la Cour suprême. Cependant, l’arrêt Vavilov indique clairement que les précédents judiciaires ne sont pas des carcans pour ce qui est des décideurs administratifs, un point souligné par la récente décision rendue dans l’affaire Pepa.

Comme je l’ai dit, je pense que les juges d’appel Horsman et Southcott sont fidèles à la jurisprudence de la Cour suprême. Toutefois, la Cour suprême n’a pas encore abordé la question précise de la norme de contrôle applicable à une décision sur l’engagement d’une valeur (ou d’un objet) consacrée par la Charte. Et je pense qu’il y a au moins un argument selon lequel le caractère raisonnable pourrait constituer la norme de contrôle appropriée.

Pour ce qui est du juge d’appel LeBlanc, le point le plus intéressant dans l’analyse de l’affaire de la fermeture du palais de justice se présente lorsqu’il écrit : « Élargir le cadre d’application de l’art. 16.1 par le biais de valeurs qui dépassent celles qui y sont exprimées constituerait une modification inadmissible de cette disposition »^[133]. C’est exactement ce que la Cour suprême a fait concernant l’article 23 dans l’affaire CSFTNO : imposer une obligation fondée sur les valeurs qui dépassent le cadre d’application de l’article 23. La différence, peut-être, est que l’article 16.1 englobe déjà une valeur – l’égalité de statut – et ajouter d’autres valeurs équivaudrait à élargir indûment la portée de la disposition, tandis que l’article 23 touche à des questions plus concrètes. Néanmoins, il semble en principe que la fermeture du palais de justice, qui entraîne des répercussions disproportionnées sur une communauté linguistique, pourrait violer les valeurs sous-jacentes garanties par l’art. 16.1. Quoi qu’il en soit, la Cour suprême se penchera bientôt sur cette question dans le cadre de l’appel interjeté par la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick contre la nomination d’un lieutenant-gouverneur unilingue non francophone^[134].

B. « Compétence » sous un autre nom?

La Cour suprême aura une autre occasion de se prononcer sur les catégories de la décision correcte dans l’appel interjeté de la décision dans Procureur général du Québec c SGS Canada inc.^[135], une affaire soulevant une question de fédéralisme quant à savoir si SGS est assujetti aux lois du travail fédérales ou provinciales. La question a exigé un examen contextuel détaillé de l’information factuelle par le Tribunal administratif du travail du Québec. Compte tenu de la récente décision rendue dans l’affaire Société des casinos du Québec inc. c Association des cadres de la Société des casinos du Québec^[136], aucune déférence ne devrait être due à l’égard de l’application, par le tribunal, des principes du fédéralisme aux faits; toutefois, seules les conclusions de fait pures – qui, quoi, pourquoi, où, quand et comment – sont sujettes à déférence, tandis que les conclusions juridiques qui découlent de ces conclusions de fait pures sont soumises au contrôle selon la norme de la décision correcte. L’affaire Société des casinos était une cause fondée sur la Charte et l’affaire SGS est une cause touchant le fédéralisme. N’empêche, les mêmes principes devraient s’appliquer dans les deux cas. À la limite de la compétence des autorités provinciales et fédérales, il ne peut y avoir de place à l’erreur. Autrement dit, il s’agit d’un domaine où les organismes doivent prendre soin de respecter les limites de leur compétence, c’est-à-dire de rester dans les limites de leurs pouvoirs (même si, bien sûr, depuis l’arrêt Vavilov, la notion glissante de « compétence » n’est plus une catégorie de la norme de la décision correcte en soi et ne fournit pas un critère indépendant de légalité).

À cet égard, il est intéressant d’examiner la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Canada (Procureur général) c Galderma Canada Inc.^[137].

L’affaire concernait un contrôle judiciaire d’une décision du Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés visant à règlementer un médicament contre l’acné non breveté (c.-à-d. un médicament pour lequel le brevet a expiré et qui est donc soumis à la concurrence du marché).

À première vue, cela semble étrange, comme l’a expliqué le juge d’appel Stratas piteusement :

Le Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés règlemente les prix des médicaments en fonction du pouvoir de marché conféré par un brevet, c’est-à-dire les médicaments brevetés. Le Conseil ne règlemente pas les prix des médicaments non brevetés. Après tout, le nom le dit : « Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés », et non « Conseil d’examen du prix des médicaments brevetés et non brevetés » ou « Conseil d’examen du prix de tous les médicaments » [traduction]^[138].

Le Conseil est un organisme fédéral et, à ce titre, la portée de ses pouvoirs est limitée par la Constitution du Canada. Le paragraphe 91(22) confère au Parlement le pouvoir de légiférer en matière de brevets. Et le Parlement a promulgué la Loi sur les brevets^[139]. Entre autres choses, cette loi accorde aux brevetés une période d’utilisation exclusive de leur brevet.

Cependant, une longue série d’affaires ont établi que ce pouvoir ne s’étend pas à la règlementation des prix, mais seulement à l’usage abusif des brevets, que ce soit pendant la période d’utilisation exclusive, si le breveté cherche à faire payer des prix excessivement élevés^[140]. Mais la question de savoir si un prix trop élevé est exigé pour des médicaments non brevetés est du ressort des provinces. Le Parlement n’a que le pouvoir de règlementer l’abus de brevets : « le Conseil ne dispose d’aucun mandat intrinsèque de protection du consommateur ni d’aucun mandat général en matière de règlementation des prix » [traduction]^[141]. En effet, le Conseil ne peut exercer des pouvoirs que le Parlement ne peut lui déléguer et, par conséquent, il ne peut pas règlementer les prix en général^[142].

En l’espèce, la justification du Conseil pour règlementer un médicament non breveté était qu’il y avait une relation entre le médicament non breveté (vendu sous le nom de Differin) et le médicament breveté (vendu sous le nom de Differin XP). La différence entre Differin et Differin XP, deux solutions topiques appliquées sur la peau pour traiter l’acné, est la concentration de l’ingrédient actif (Adapalène) : 0,1 % pour Differin et 0,3 % pour Differin XP.

Le brevet de Differin était expiré, mais la position du Conseil était que, compte tenu des similitudes cliniques entre les deux médicaments, Differin XP « est lié » à Differin parce qu’il « destiné » à Differin ou « susceptible d’être utilisé » aux mêmes fins que Differin, au sens du para 79(2) de la Loi sur les brevets. Il est à noter que le para 79(2) utilise le terme « est lié » (qui peut être interprété de façon générale^[143]), mais définit également ce terme général comme étant « destiné » à un médicament ou « susceptible d’être utilisé » à de telles fins^[144].

Lors d’une ronde de litige précédente, la Cour d’appel fédérale a conclu que la position du Conseil était déraisonnable, mais elle a renvoyé l’affaire au Conseil pour qu’il détermine si les éléments de preuve relatifs aux similitudes cliniques satisfaisaient au critère énoncé au para 79(2)^[145].

Le Conseil a conclu qu’ils y satisfaisaient, mais le juge d’appel Stratas a rejeté catégoriquement la position de la Commission :

En rendant cette ordonnance, le Conseil a contourné les garde-fous constitutionnels, législatifs et jurisprudentiels. Ou encore, pour reprendre le langage plus orthodoxe, formel et administratif du droit utilisé dans Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65, [2019] 4 R.C.S. 653, le Conseil a dépassé les contraintes qui s’y rattachaient – certaines assez claires, de longue date et bien établies également. Par conséquent, l’ordonnance du Conseil doit être annulée [traduction].

Le Conseil a fait valoir, comme il a été mentionné, que les similitudes cliniques entre Differin et Differin XP signifiaient que le critère législatif était satisfait. À la lumière des faits, toutefois, cette position n’était pas défendable :

Si l’appelant fixe le prix du médicament breveté Differin XP de façon excessive en raison d’un abus de son pouvoir de marché en vertu du brevet 237, le Conseil peut s’en prendre à Differin XP, et non à Differin, maintenant non brevetée. La Loi sur les brevets ne dit nulle part que le Conseil peut règlementer un médicament non breveté simplement parce qu’un médicament breveté pourrait être utilisé à sa place ou parce qu’il partage certaines propriétés non brevetées du médicament breveté (ici, l’ingrédient non breveté étant Adapalène) [traduction]^[146].

L’appelant a fait valoir que la norme de contrôle était celle de la décision correcte, au motif que l’interprétation et l’application correctes du para 79(2) est une question constitutionnelle qui exige des tribunaux qu’ils fournissent des réponses uniformes et définitives. Le juge d’appel Stratas a conclu qu’il n’était pas nécessaire, en l’espèce, de régler le débat sur la norme de contrôle, car l’analyse du tribunal a démontré qu’il était possible de « caractériser le problème comme en étant un relatif à l’adoption et à l’application, par le Conseil, d’une interprétation inacceptable et indéfendable (c.-à-d. déraisonnable) de la Loi sur les brevets » [traduction]^[147], de sorte que l’analyse aboutirait au même résultat selon l’une ou l’autre des normes^[148].

Le juge d’appel Stratas a conclu avec une mise en garde à l’intention du Conseil par une prose typiquement colorée :

Le Conseil a un mandat important. Compte tenu de l’importance de ce mandat, le Conseil semble déterminé et enthousiaste à s’en acquitter. Ce qui est tout à fait louable. En revanche, il serait tout aussi louable qu’il tempère sa détermination et son enthousiasme par une obéissance ferme et inébranlable à la légalité et à la primauté du droit. Comme tous les décideurs administratifs, le Conseil doit respecter les contraintes imposées par la Constitution, sa loi habilitante (la Loi sur les brevets, interprétée raisonnablement au sens du droit administratif) et la jurisprudence applicable^[149].

Il s’agit d’une décision très utile et bien écrite qui aborde de façon concise et incisive certains éléments fondamentaux du droit administratif et constitutionnel au sujet des limites imposées au pouvoir (ou, oserais-je, à la « compétence ») des décideurs administratifs. En réalité, à la frontière entre les pouvoirs fédéral et provincial, il ne peut y avoir qu’une seule réponse, à savoir que l’on applique la norme de la décision raisonnable ou de la décision correcte.

C. Interprétation législative dynamique

Lorsque la norme de la décision correcte s’applique, il incombe en fin de compte à la cour d’offrir une interprétation définitive de toute question de droit soulevée par une décision. L’affaire Telus Communications Inc. c Fédération canadienne des municipalités en donne un exemple clair, où la Cour suprême s’est penchée sur l’importante question de l’interprétation législative dynamique^[150].

La difficulté était la suivante : la Loi sur les télécommunications prévoit qu’en cas de désaccord entre les entreprises de télécommunication et les municipalités, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes peut accorder au transporteur l’autorisation de construire une « ligne de transmission » aux conditions déterminées par la Commission. Ces dispositions (en particulier les para 43[4] et 43[5]) sont controversées parce qu’elles éliminent toute exigence de consentement de la municipalité. Et leur interprétation a mené à ce litige parce que des transporteurs aimeraient y avoir accès pour installer des antennes pour les réseaux sans fil 5 G. La question posée à la Cour suprême était la suivante : « Est-ce que les “lignes de transmission” comprennent des antennes pour les réseaux 5G? »

Tout d’abord, la question illustre le phénomène linguistique de texture ouverte. De toute évidence, lorsque les dispositions pertinentes de la Loi sur les télécommunications ont été débattues et adoptées, la technologie 5G était au mieux une lueur d’espoir pour un innovateur particulièrement clairvoyant. Mais l’émergence de nouvelles technologies peut nous amener à remettre en question notre compréhension établie des concepts. C’est en raison de la texture ouverte, la « limite inhérente à la nature du langage jusqu’à l’orientation que le langage général peut fournir »^[151]. Le philosophe britannique JL Austin a donné un exemple frappant de ce phénomène en introduisant le « chardonneret qui explose ». Nous savons tous ce qu’est un chardonneret. Mais si un chardonneret explosait devant nos yeux, nous devrions revoir notre compréhension de ce qu’est un chardonneret. De même, l’émergence des antennes 5G en tant que partie intégrante d’un réseau de communication nous amène à remettre en question notre compréhension bien établie de la « ligne de transmission ».

La leçon sur la texture ouverte pour les interprètes juridiques est que le texte ne peut pas être considéré isolément; il doit être interprété en tenant compte du contexte dans lequel il est appliqué^[152]. Les lois ne sont pas différentes. Par conséquent, même les dispositions qui semblent prescriptives à première vue peuvent, lorsqu’elles sont prises en compte dans leur contexte complet, s’adapter pour tenir compte de circonstances particulières. Le concept de texture ouverte signifie que les mots et concepts législatifs « n’ont pas un sens uniforme et cohérent, mais bien plusieurs significations qui varient selon le contexte dans lequel ils prennent leur pertinence » [traduction]^[153]. Par conséquent, le contexte dans lequel une disposition s’applique influencera l’interprétation de la disposition.

Cela nous amène à l’affaire Fédération des municipalités, qui a été plaidée sur la base d’une « interprétation législative dynamique », c’est-à-dire que la loi devrait être interprétée (ou peut-être mise à jour activement) pour tenir compte de l’évolution des circonstances. La Cour suprême n’a vu que le rôle limité du dynamisme, comme l’a expliqué la juge Moreau dans ses motifs majoritaires.

Premièrement, le respect du sens original est primordial : « L’interprétation législative est axée sur l’intention qu’avait le législateur au moment de l’édiction de la loi, et les tribunaux sont tenus de donner effet à cette intention »^[154]. Cela a amené la juge Moreau à examiner de près les concepts qui étaient connus du Parlement au moment de la rédaction. Par exemple : « Le Hansard ne révèle toutefois aucune indication que le Parlement entendait étendre le régime d’accès de manière à ce qu’il englobe les appareils de radiocommunication sans fil comme les antennes »^[155]. À mon avis, il est défendable de mettre l’accent sur le sens original, mais dans ce passage, la Cour suprême est venue bien près d’examiner les applications attendues originales des rédacteurs. Cependant, ce genre d’exercice est depuis longtemps passé de mode à cause des difficultés épistémiques considérables qu’il provoque^[156]. Pour être juste envers la juge Moreau, elle comparait également le traitement des antennes dans différentes lois, ce qui est un exercice plutôt différent de celui d’essayer de deviner ce que les gens présents dans la salle au moment de la rédaction avaient en tête quant à l’application de la loi.

Deuxièmement, les tribunaux peuvent néanmoins réagir à l’évolution des circonstances lorsque le libellé de la loi est suffisamment large pour le leur permettre :

Il n’est pas contesté que, dans l’exercice de son pouvoir de légiférer, le législateur qui édicte une loi peut se servir de mots généraux ou ayant une acception large pour traiter de circonstances qui ne sont ni existantes ni envisagées […] Le législateur peut ainsi exprimer sa volonté qu’une disposition reçoive une interprétation dynamique, en ce que la disposition devrait pouvoir s’appliquer aux nouvelles circonstances sociologiques ou technologiques au fur et à mesure qu’elles se présentent (Sullivan, § 6.03). Pour préserver cette intention originale, les tribunaux doivent interpréter les concepts généraux ou ayant une acception large en demeurant sensibles à l’évolution du contexte […]. Ce principe a été codifié à l’art. 10 de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, c. I– 21, lequel prévoit que la règle de droit « a vocation permanente » et « s’applique à la situation du moment de façon que le texte produise ses effets selon son esprit, son sens et son objet » ^[157].

Troisièmement, l’interprétation législative dynamique n’est pas campée dans un rôle particulier. Déterminer si une loi (de quelque époque) s’applique à un ensemble donné de faits dépend de la portée du texte, lorsqu’il est examiné en conformité avec son objet et en harmonie avec le régime législatif dans son ensemble, et non au regard de l’existence d’une ligne de démarcation claire entre les lois « dynamiques » et « statiques » :

La mesure dans laquelle une disposition peut s’appliquer à de nouvelles circonstances, y compris de nouvelles technologies, est une question d’interprétation comme toute autre question à laquelle il faut répondre en examinant le texte de la loi en contexte et conformément à l’objectif du législateur^[158].

Pour diverses raisons, la juge Moreau a ajouté qu’une « ligne de transmission » ne comprend pas les antennes 5 G. La signification textuelle ordinaire suggérait que le Parlement « entendait que ce terme englobe seulement l’infrastructure filaire »^[159]. En examinant les définitions du dictionnaire, la juge Moreau a fait valoir que le mot « ligne » a des connotations physiques, surtout lorsqu’il est jumelé à « transmission », mais les « antennes, même les antennes petite cellule 5G, ne cadrent pas naturellement avec ce sens ordinaire parce que les antennes ne transmettent pas l’information le long de voies physiques »^[160]. Cela a été confirmé par le texte qui l’entoure à l’article 43, qui permet des activités comme l’enfouissement de choses, le creusage et la modification de routes. Comme tous ceux qui ont déjà manié une pioche le savent, il s’agit d’activités physiques avec un « P » majuscule^[161]. De plus, le contexte plus large, y compris l’histoire législative, a démontré que « les antennes ou tout autre matériel sans fil n’ont jamais fait partie du régime d’accès et que le Parlement a intentionnellement distingué les antennes du matériel filaire comme les fils ou les câbles »^[162].

En ce qui concerne l’objet législatif, la juge Moreau n’était pas convaincue que l’interprétation des entreprises de télécommunications ou celle des municipalités serait incompatible avec la Loi sur les télécommunications. Le Parlement avait tenté de trouver un équilibre entre des intérêts divergents^[163], mais aucune interprétation ne permettait d’atteindre cet objectif de façon convaincante. Autrement dit, régler la question d’une façon plutôt que de l’autre favoriserait invariablement un des groupes d’intérêts entre lesquels le Parlement se posait en arbitre, ce qui signifiait que l’objectif législatif était, à défaut d’un meilleur mot, neutre.

Dissidente, la juge Côté a adopté une approche dynamique. Elle a conclu que le libellé des art. 43 et 44, dans leur contexte immédiat et en harmonie avec l’ensemble du régime législatif, était suffisamment large pour englober la technologie 5 G. En ce qui concerne l’objet, elle a également fait remarquer que le Parlement avait l’intention de « créer un régime législatif qui ne deviendra pas obsolète avec l’évolution des technologies » ^[164].

Comme je représentais une partie qui appuyait largement les entreprises de télécommunications, il ne faut pas s’étonner d’apprendre que j’ai beaucoup plus apprécié la lecture de l’opinion dissidente que les motifs de la majorité. La juge Côté répond de manière assez efficace au défi de la texture ouverte, reconnaissant qu’un terme qui semble étroit à première vue – « ligne de transmission » – pourrait devoir être compris plus largement en tenant compte du contexte dans lequel il s’applique maintenant.

Cependant, la juge Moreau mérite le crédit d’avoir traité de façon explicite l’interprétation législative dynamique et d’avoir fourni à la communauté juridique canadienne un cadre simple pour appliquer les lois aux circonstances en évolution. Nous ne devrions toutefois pas nous attendre à ce que ces problèmes disparaissent.

D. Interprétation des lois de règlementation

Vers la fin de 2025, la Cour suprême du Canada a rendu une autre décision sur l’interprétation des lois dans un contexte règlementaire : Lundin Mining Corp. c Markowich^[165]. Ici, contrairement à l’affaire des antennes 5G, les juges majoritaires ont interprété de façon générale le terme « changement important » dans la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario^[166], en vue de mettre en œuvre les objectifs du régime règlementaire. Il y a des approches concurrentes pour interpréter les lois au Canada et, bien que l’approche du « texte comme point d’ancrage » soit actuellement en voie d’ascension, elle ne commande pas une allégeance universelle, comme l’illustre l’arrêt Lundin^[167].

La question sous-jacente dans l’affaire Lundin concernait le moment où une société minière aurait dû divulguer l’instabilité d’une paroi de la fosse et un glissement rocheux subséquent à sa mine la plus importante. Le choix du moment dépendait de la question de savoir si l’instabilité et le glissement rocheux équivalaient à un « fait important » ou à un « changement important ». Un fait important n’a à être divulgué que périodiquement. Mais un changement important doit être divulgué « sans délai »^[168]. Un fait important est défini à l’art. 1(1) comme « s’entend d’un fait dont il est raisonnable de s’attendre qu’il aura un effet appréciable sur le cours ou la valeur de[s] valeurs mobilières ». Un changement important est « un changement dans [l]es activités commerciales, [l] » exploitation ou [le] capital dont il est raisonnable de s’attendre qu’il aura un effet appréciable sur le cours ou la valeur de[s] valeurs mobilières ». Comme la Cour suprême l’a déjà fait remarquer, cette définition comporte deux éléments : un changement important^[169].

Dans cette affaire, l’entreprise n’a pas divulgué immédiatement l’instabilité et le glissement rocheux. M était le demandeur principal dans un recours collectif visant à obtenir près de 200 millions de dollars en dommages-intérêts, alléguant entre autres un manquement à l’obligation légale de divulguer en temps opportun les changements importants.

Allant à l’encontre de la jurisprudence^[170], le juge de première instance a conclu que la divulgation immédiate était inutile; il s’agissait de faits importants et non d’un changement important. La Cour d’appel a infirmé la décision : « un changement est un changement et il devrait être défini largement […] »^[171].

La Cour suprême a rejeté l’appel. Comme le juge Jamal a résumé ses motifs :

le juge des motions a commis une erreur en s’appuyant sur des définitions restrictives des termes « changement », « activités commerciales », « exploitation » et « capital », puis a commis une erreur en appliquant ces définitions pour déterminer s’il était raisonnablement possible qu’il y ait eu un changement important. La législature ontarienne a intentionnellement laissé ces termes non définis afin de permettre que la loi soit appliquée de manière souple et contextuelle à un large éventail de secteurs et de structures organisationnelles. Il convient d’appliquer les normes de divulgation de la Loi sur les valeurs mobilières de manière à promouvoir son objet de prévenir et de décourager l’asymétrie informationnelle entre les émetteurs et les investisseurs, tout en reconnaissant que les termes de la loi qui sont en cause acquièrent un sens en étant appliqués dans des circonstances factuelles concrètes. En revanche, adopter des définitions rigides aurait pour effet d’ossifier la Loi sur les valeurs mobilières et d’entraver la réalisation de son objet^[172].

La Cour a également abordé le critère de l’autorisation prévu par la Loi sur les valeurs mobilières, expliquant que l’« analyse plausible » requise « n’est pas une interprétation législative plausible, mais plutôt une application plausible de la loi aux faits »^[173]. Je n’en dirai pas plus sur cet aspect de la décision.

Fait intéressant, même si la Cour suprême a insisté dans un certain nombre de décisions récentes que le texte législatif est le « point d’ancrage » de l’analyse de l’interprétation des lois^[174], le juge Jamal a abordé d’entrée les quatre objets visés par la Loi sur les valeurs mobilières – protéger les investisseurs, favoriser des marchés financiers, favoriser la formation de capital et contribuer à la stabilité du système financier, qui sont tous « favorisé[s] par le rôle fondamental de la divulgation dans la règlementation des valeurs mobilières » ^[175]. En particulier, le juge Jamal a convenu avec le professeur Sarro que l’objectif de politique générale fondamental sur les valeurs mobilières est « de prévenir et de décourager l’asymétrie informationnelle entre les investisseurs et les émetteurs »^[176]. Par conséquent, sur le marché dit secondaire des titres (c.-à-d. la revente/négociation après une offre publique initiale d’actions), la « divulgation régulière et continue » est essentielle^[177].

Le juge Jamal a ensuite précisé la signification à donner au « changement important » en mettant l’accent sur la distinction entre le « changement important » et le « fait important », compte tenu des considérations de politique sous-jacentes :

Un fait important est « statique », parce qu’il fournit un instantané des affaires d’un émetteur à un moment donné. Un changement important est « dynamique », parce qu’il compare nécessairement les affaires d’un émetteur à deux moments dans le temps […] La distinction entre un fait important et un changement important « est peutêtre mieux comprise dans le contexte de l’évolution du document d’information d’un émetteur » (Rapport Crawford, p. 166). À titre d’exemple, rappelezvous le rôle d’un prospectus en tant que document d’information de base qui doit contenir une divulgation complète, fidèle et claire de tous les faits importants se rapportant aux valeurs mobilières qui ont été émises ou dont l’émission est projetée. Tout fait constituera un fait important, qu’il soit lié ou non à l’émetteur, s’il est raisonnable de s’attendre qu’il aura un effet appréciable sur le cours ou la valeur des valeurs mobilières émises. Après le dépôt d’un prospectus provisoire, l’émetteur doit mettre à jour sa divulgation chaque fois qu’il y a un changement important dans ses activités commerciales, son exploitation ou son capital […]^[178]

De plus, le juge Jamal fait remarquer qu’un changement important doit être interne à l’émetteur^[179]. Il y a deux raisons politiques à cela. D’une part, « la distinction établit un équilibre entre le fardeau qu’impose la divulgation aux émetteurs et le besoin des investisseurs d’être informés promptement des développements importants dans les affaires d’un émetteur. » ^[180]. D’autre part, « [l]e fait d’exiger le respect des obligations d’information occasionnelle au sujet d’un changement important aide […] à garantir des règles du jeu équitables pour tous sur le plan de l’information entre les émetteurs et les investisseurs »^[181].

Avec cet échafaudage intentionnel en place, le juge Jamal a tenté d’élucider la signification de « changement important », en l’intégrant dans le régime global de la Loi sur les valeurs mobilières.

Premièrement, il n’était pas approprié de s’appuyer sur les définitions du dictionnaire dans ce contexte^[182]. En l’espèce, la législature avait « intentionnellement » laissé le mot « changement » non défini^[183], ce qui signifie qu’il devrait conserver « son sens ordinaire »^[184] et tirer sa couleur de son objet et de son contexte – « pour garantir des règles du jeu équitables pour tous sur le plan de l’information entre les émetteurs et les investisseurs » – plutôt que « d’une formule juridique stricte »^[185].De plus, une définition rigide compromettrait l’efficacité de la Loi sur les valeurs mobilières dans son application à différents contextes commerciaux^[186]. Enfin, les indications interprétatives des organismes de règlementation des valeurs mobilières « aident collectivement à illustrer le sens de l’expression »^[187].

Deuxièmement, le juge de première instance a « a en fait intégré dans la définition même de “changement” des énoncés tirés de décisions de tribunaux d’instance inférieure exigeant qu’un changement soit “notable et substantiel”, sans fonder l’interprétation sur l’objectif de la législation sur les valeurs mobilières, à savoir corriger les asymétries informationnelles entre les émetteurs et les investisseurs »^[188]. En partie, l’approche du juge de première instance a brouillé les questions distinctes du changement et du caractère substantiel^[189], mais de façon plus générale, le juge Jamal a conclu qu’une norme de divulgation plus large « est valable sur le plan de la politique générale parce qu’elle favorise les objectifs fondamentaux de la Loi sur les valeurs mobilières »^[190] et conforme à l’orientation règlementaire voulant que « dans les cas limites, un émetteur devrait privilégier la divulgation »^[191].

Troisièmement, le juge de première instance a erronément interprété les termes « activités commerciales », « exploitation » et « capital » de façon restrictive. En effet, ces termes ne sont pas des « définitions légales rigides »^[192] et ils ont été intentionnellement laissés non définis par la législature : « Le fait de laisser les termes non définis permet aux tribunaux et aux organismes de règlementation d’appliquer la législation de façon large et souple selon ce que le contexte et les circonstances exigent »^[193]. De plus, il est erroné d’examiner les trois termes individuellement plutôt que selon une norme holistique : « Il faut appliquer cette norme en se fondant sur l’objectif des exigences en matière de divulgation qui est de niveler l’asymétrie sur le plan de l’information entre les émetteurs et les investisseurs, plutôt qu’en analysant minutieusement chaque élément de manière séparée »^[194].

Il est difficile de le concilier avec l’approche du « texte comme point d’ancrage » que la Cour suprême a préconisée dans des affaires récentes. « Le texte comme point d’ancrage » postule que l’intention législative est révélée par un libellé législatif, toute analyse téléologique étant limitée aux fins qui sont ancrées dans le texte. De ce point de vue, il y a un fait quant à l’intention que le législateur voulait véhiculer et c’est le travail du tribunal, en tant qu’agent fidèle des représentants élus, de donner effet à cette intention. Le recours à des dictionnaires, qui contiennent des faits sur la façon dont la langue est comprise, est une première étape naturelle dans tout processus d’interprétation qui place les faits de l’affaire au centre de l’intention législative.

En revanche, l’approche du juge Jamal cherche à donner un sens au « changement important » en tenant compte de l’objet du régime de règlementation, du cadre général de la législation et du contexte, y compris l’orientation règlementaire, en vue d’établir une définition qui soit cohérente avec tous les documents pertinents. C’est ce qu’on pourrait appeler la « cohérence comme point d’ancrage », « une approche véritablement téléologique et contextuelle qui intègre […] les principes fondamentaux » du droit des valeurs mobilières dans l’interprétation de la Loi sur les valeurs mobilières^[195]. Dans ce cas-ci, l’intention législative n’est pas censée être un fait, mais plutôt une appréciation du fait que les représentants élus légifèrent pour garantir la cohérence entre le texte législatif, leurs objectifs de politique et les principes fondamentaux du système juridique. Comme lord Steyn l’a dit un jour « le Parlement ne légifère pas en vase clos » [traduction], mais pour une « démocratie libérale fondée sur les principes et les traditions de la common law »^[196].

Il est vrai que dans l’arrêt Lundin, le mot « changement » est vague (alors que dans l’affaire des antennes 5G, la « ligne de transmission » était sans doute plus précise). L’approche adoptée dans Lundin ne reflète-t-elle pas simplement la nécessité de donner un sens à une disposition législative vague? Du reste, même les termes vagues peuvent être assujettis à l’approche du « texte comme point d’ancrage ». À cet égard, il existe une différence méthodologique notable entre l’approche du juge Jamal et celle de la juge dissidente Côté, qui s’est concentrée sur le libellé de la définition législative de « changement important », en mettant fortement l’accent sur son association textuelle avec les termes « activités commerciales », « exploitation » et « capital » (semblable aux motifs des juges majoritaires de la juge Moreau dans l’affaire des antennes 5G). Invoquant le « texte comme point d’ancrage »^[197], elle a conclu que l’approche de la majorité « [ferait] fi de l’intention claire de la législature, empiéterait sur l’équilibre soigneusement établi des politiques, porterait atteinte aux objets clés du régime de divulgation de la Loi et pourrait l’emporter sur les fameuses exclusions [de la divulgation] reconnues par les tribunaux et décrites précédemment » [traduction]^[198]. En particulier, le vocable « changement » devait être interprété par référence aux « éléments constitutifs du contexte immédiat »^[199], c’est-à-dire les « activités commerciales », l’« exploitation » et le « capital »^[200]. En termes très simples, toute imprécision dans le vocable « changement » peut être résolue par référence au contexte législatif qui l’entoure. La différence entre les juges majoritaires et dissidents réside donc dans la méthodologie utilisée pour résoudre le manque de précision, et non dans l’existence d’un manque de clarté. Et, au risque d’éperonner un cheval mort, dans l’affaire des antennes 5G, le vocable était en fait vague en raison de la texture ouverte du langage révélée par l’avancée technologique.

À mon avis, il y a beaucoup de choses à dire au sujet de l’approche du juge Jamal selon laquelle les avocats sont formés pour rechercher la cohérence. Dans bien des cas, surtout ceux qui sont difficiles, le fait d’insister indûment sur le texte peut nuire à l’interprétation des lois d’une manière cohérente avec les documents juridiques pertinents. L’arrêt Lundin est riche d’enseignements très utiles pour qui cherche à intégrer des définitions législatives dans le tissu existant de la loi et fait contrepoids à l’approche du « texte comme point d’ancrage ». Les avocats du secteur de l’énergie qui s’apprêtent à interpréter la loi selon la norme de la décision correcte devraient en tenir compte.

III. ÉQUITÉ PROCÉDURALE

Voilà pour Vavilov. Passons maintenant à l’équité procédurale. Cette année, il y a eu d’importantes décisions d’appel sur la partialité, à la fois le problème de la partialité dans les tribunaux à juges multiples et la limite entre la partialité et l’arbitrage actif, ainsi que sur l’indépendance décisionnelle, tant en ce qui concerne la protection des membres individuels contre l’ingérence extérieure qu’en ce qui a trait à la protection de l’intégrité d’un régime règlementaire.

A. Partialité

Une question qui a attiré relativement peu d’attention ces dernières années est celle de savoir si le parti pris d’un membre d’un organisme décisionnel entache l’ensemble de la décision. Les décisions de la Cour suprême du Canada pointent dans deux directions.

D’une part, dans l’affaire Newfoundland Telephone Co. c Terre-Neuve (Board of Commissioners of Public Utilities)^[201], la décision d’un organisme de règlementation à plusieurs membres a été annulée parce qu’un membre avait fait des commentaires publics qui soulevaient une crainte raisonnable de partialité (et, en effet, il a laissé entendre qu’il avait un esprit fermé). Le juge Cory a annulé l’ensemble de la décision au motif que la présence de partialité la rend nulle : « Le préjudice résultant d’une crainte de partialité est irrémédiable. » ^[202] Il existe une longue chaîne de décisions qui appuient cette proposition^[203].

D’autre part, dans l’arrêt Bande indienne Wewaykum c Canada^[204], la Cour suprême a fait observer dans une remarque incidente qu’il serait inapproprié d’annuler l’une de ses décisions en raison de la partialité d’un de ses membres (bien que, selon les faits, aucune partialité n’ait été établie). C’était en raison du processus collégial de prise de décisions à la Cour suprême, qui signifie que les motifs des tribunaux « résultent d’efforts collectifs et expriment les vues individuelles de chacun des juges qui les signent, ainsi que l’opinion de l’ensemble du groupe »^[205] :

En l’espèce, les neuf juges ayant entendu les pourvois étaient du même avis quant au dispositif et aux motifs de jugement. Les affaires où le juge partial ou dont on craint raisonnablement la partialité exprime la voix qui a pour effet de décider de l’affaire ne sont pas pertinentes en l’espèce. En effet, dans les circonstances de la présente affaire, même si l’on constatait que le rôle d’un seul juge a fait naître une crainte raisonnable de partialité, aucune personne raisonnable connaissant le processus décisionnel de notre Cour et le considérant de façon réaliste ne saurait conclure que les huit autres juges étaient vraisemblablement partiaux ou ont été influencés d’une quelconque façon par la partialité redoutée de la part du neuvième juge^[206].

Dans l’affaire Vento Motorcycles, Inc. c. Mexico^[207], le juge d’appel Huscroft a procédé à une analyse approfondie de la question, et a penché du côté de Newfoundland Telephone : la partialité d’un membre d’un organisme à membres multiples rend l’organisme partial et entache toute décision prise par cet organisme.

Le juge d’appel Huscroft a commencé par affirmer qu’une décision injuste sera généralement annulée, peu importe si l’iniquité procédurale a eu un effet sur le résultat^[208]. Il a fait observer que cette proposition est « encore plus stricte » [traduction] en ce qui concerne la partialité^[209], rationalisant comme suit :

Cette approche renforce la gravité d’un manque apparent d’impartialité. Aucune personne dont les droits, les intérêts ou les privilèges sont en jeu ne peut être tenue d’accepter une décision rendue par un arbitre dont la capacité de rendre une décision équitable est – pour quelque raison que ce soit – raisonnablement mise en doute. L’importance de l’impartialité transcende les intérêts des parties à un différend particulier; la partialité est intolérable dans tout système qui aspire à la primauté du droit. La conclusion selon laquelle il existe une crainte raisonnable de partialité exige l’exclusion d’un arbitre et l’annulation de toute décision qu’il a prise. Rien de moins^[210].

Il y a deux points distincts ici. Premièrement, la sollicitude pour les intérêts de la personne dont « les droits, les intérêts ou les privilèges sont en jeu » exige une intervention judiciaire robuste : si un arbitre n’est pas perçu comme étant capable de rendre une décision équitable (par opposition à la commission d’une erreur de procédure ou de fond lors d’une audience), la personne ne devrait jamais être assujettie à l’exercice du pouvoir de l’arbitre. En l’espèce, le risque lié au caractère arbitraire est trop grand, encore plus que dans le cas d’autres types d’erreurs procédurales ou de fond. C’est une chose que l’arbitre puisse se tromper; c’en est une toute autre que d’être exposé à l’exercice du pouvoir d’une personne qui peut consciemment ou inconsciemment prendre une décision fondée sur des considérations tout à fait étrangères.

Dans l’affaire Vento Motorcycles, un membre d’un comité d’arbitrage composé de plusieurs membres négociait une nomination lucrative à un groupe national d’arbitres lors de l’audition de l’arbitrage entre Vento Motorcycles et le même gouvernement qui faisait les promesses. Dans ces circonstances, nous craignons la partialité parce que l’arbitre pourrait (même avec les meilleures intentions du monde) favoriser les intérêts de l’une des parties par souci d’une préférence future, même si cela ne devrait jamais être un facteur pertinent. Il s’agit du risque lié au caractère arbitraire, qui est tout à fait différent du risque qu’un arbitre commette une erreur dans l’exercice de ses attributions.

Un deuxième point est que ce principe est systémique, c’est-à-dire que la partialité est « intolérable » parce que la légitimité du système d’arbitrage dépend de décisions exemptes de partialité. Si les arbitres sont perçus comme étant partiaux, personne ne fera confiance à leur capacité de régler les différends de façon impartiale. Cette perception sape la légitimité du système et va totalement à l’encontre de toute notion de bonne administration. Qui aurait confiance dans un système d’arbitrage qui permettrait aux arbitres de négocier des nominations lucratives avec les parties comparaissant devant eux? Il y a une bonne raison pour laquelle la mise en garde du lord juge en chef Hewart, voulant que la justice soit non seulement rendue, mais aussi perçue comme telle, continue de résonner à travers les âges.

En bref, la norme « encore plus stricte » [traduction] à l’égard de la partialité repose sur des fondements individuels et systémiques : elle fait en sorte que les personnes ne soient pas soumises à des exercices arbitraires de l’autorité et maintient la confiance du public dans le système.

Il convient de noter que dans la reformulation par la Haute Cour d’Australie de son critère du « caractère substantiel » [traduction], les juges ont convenu qu’une crainte raisonnable de partialité revêtira toujours le caractère important, car il est « inhérent à la nature de l’erreur » [traduction] que la décision qui en résulte doive être annulée, soulignant l’importance accordée au principe de l’impartialité^[211].

Il est utile d’examiner plus à fond la question du « caractère substantiel ». Le caractère substantiel prend trois sens distincts^[212]. Premièrement, une erreur peut être importante en ce sens qu’elle est suffisamment grave pour justifier une intervention judiciaire. Une crainte raisonnable de partialité est certainement importante en ce sens. Deuxièmement, une erreur peut être importante en ce sens qu’il existe un lien de causalité entre l’erreur et la décision. Le juge d’appel Huscroft (et la Haute Cour de l’Australie) a expliqué qu’une crainte raisonnable de partialité sera toujours considérée comme importante en ce sens. Troisièmement, une erreur peut être importante en ce sens qu’un juge, dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de réparation, pourrait décider de refuser d’accorder une réparation, peut-être au motif que l’erreur qui fait l’objet de la plainte était sans importance eu égard au résultat.

Ce troisième type de caractère substantiel semble être celui que la Cour suprême avait en tête dans l’affaire Wewayakum. Cependant, l’obiter de la Cour suprême était fondée sur les circonstances uniques des processus décisionnels de la Cour suprême et sur sa propre connaissance de ces processus décisionnels^[213].

En fin de compte, bien que ce genre de pouvoir discrétionnaire de réparation puisse être invoqué en principe, les circonstances dans lesquelles il est susceptible d’être approprié de le faire sont extrêmement limitées. Le juge d’appel Huscroft a souligné à juste titre que le refus d’accorder une réparation pour partialité est l’exception plutôt que la règle^[214].

La seule réserve à formuler ici est qu’un demandeur « renoncera » [traduction] à une allégation de partialité s’il ne la soulève pas à la première occasion^[215]. Encore une fois, il s’agit du caractère substantiel au troisième sens, c’est-à-dire le pouvoir discrétionnaire des juges de refuser une réparation, traitant ainsi une crainte raisonnable de partialité comme étant sans caractère substantiel au motif qu’elle n’aurait pas eu un effet substantiel sur le résultat si le demandeur s’était contenté de laisser le processus suivre son cours dans l’espoir d’obtenir un résultat positif. Toutefois, même en l’espèce, il convient de souligner que les considérations systémiques invoquées par le juge d’appel Huscroft inciteront parfois un tribunal à ne pas reconnaître la renonciation implicite : si les répercussions systémiques sont suffisamment graves, un tribunal entendra néanmoins une allégation de partialité qui n’a pas été soulevée au moment opportun^[216].

En fin de compte, la partialité de l’un est la partialité de tous.

Parmi les affaires d’intérêt cette année, notons l’affaire Environmental Appeal Board v. District Director, Metro Vancouver^[217], un exemple d’une des rares occasions où un décideur administratif a tenu une audience d’une manière qui a soulevé une crainte raisonnable de partialité, c’est-à-dire que le décideur avait préjugé l’issue avant la conclusion de l’audience.

La Cour d’appel (juge d’appel Edelmann) a synthétiquement résumé la question sous-jacente :En août 2018, le directeur du district de Metro Vancouver (le « directeur du district ») a délivré un permis détaillé assorti d’un certain nombre de restrictions et d’exigences à la suite d’une demande présentée par GFL pour exploiter une grande installation de compostage à Delta. GFL et plusieurs résidents de Delta ont interjeté appel devant l’Environmental Appeal Board (la « Commission ») [traduction]^[218].

Le juge d’appel Edelmann a conclu que « les longs interrogatoires des témoins du directeur de district dépassaient grandement les limites du rôle d’un organisme d’arbitrage, s’assimilant à de nombreux moments à un contre-interrogatoire qui semblait favoriser la position adoptée par GFL » [traduction]^[219].

C’était « particulièrement frappant » [traduction] dans les questions posées par un ingénieur de projet principal pour Metro Vancouver^[220]. Le juge d’appel Edelmann a tiré quelques exemples de la transcription :

 

Q	Merci. Et sous le tableau ici, je pense qu’on vous a déjà demandé de vous y reporter, la première phrase qui est en italique, ici, pourriez-vous la lire, s’il vous plaît?
R	Ce mémo documente la recommandation verbale d’un projet de permis en pièce jointe présentée au directeur de district le 31 juillet 2018 par Trevor Scoffield, spécialiste des permis, et Kathy Preston, ingénieure principale responsable.
Q	Pourquoi avez-vous signé ce document?
R	Parce que je l’ai examiné et que j’étais d’accord avec les recommandations.
Q	Mais vous n’étiez pas présent à la réunion du 31 juillet où ces documents ont été présentés, n’est-ce pas?
R	Non, je n’y étais pas.
Q	Vous avez donc confiance dans ce qui a été recommandé lors de cette réunion et qui se trouve dans ce document? Parce qu’on lit « documente la recommandation du 31 juillet » –
R	Je –
Q	– que vous n’y étiez pas.
R	Je suppose, je fais l’hypothèse que ce qu’il y a ici – cela – tout me semble lié. Ce – le permis reflète ce qu’il y a ici, et je n’ai donc aucune raison de croire que –
Q	Et « ici » étant?
R	Oh, désolé, dans le mémo sur la recommandation relative au permis, et – la recommandation relative au permis et le permis sont liés, donc je –– je n’ai aucune raison de croire que ce n’est pas ce dont on a discuté lors de cette réunion.
Q	Approuvez-vous habituellement le contenu d’un document qui documente une réunion à laquelle vous n’avez pas assisté? Si quelqu’un vous envoyait le procès-verbal ––
R	Mm-hm.
Q	– d’une réunion à laquelle vous n’étiez pas – diriez-vous « j’approuve ce procès-verbal –
R	Note ––
Q	– et confirme qu’il reflète avec exactitude ce qui s’est passé lors de cette réunion »?
R	Ouais, dûment noté.
Q	S’agit-il d’un « non »?
R	Bien j’ai – Je l’ai signé, et je n’étais pas présent à cette réunion, vous avez raison.
Q	Très bien. Donc, si Mme Preston a dit, dans son témoignage, qu’elle ne pouvait pas comprendre pourquoi vous l’avez signé alors que vous n’étiez même pas, que diriez-vous à ce sujet?
R	Je – Je ne sais pas. Je – encore une fois, je n’avais – Je n’avais aucune raison de croire que la réunion n’avait servi à autre chose que de recommander – ou de formuler les mêmes recommandations que celles qui sont ici, alors c’était juste – c’était ce – ce que je croyais, j’imagine.
Q	C’était –
R	C’était –
Q	– votre supposition?
R	– Oui, ma supposition.

 

Un autre membre de la Commission est revenu sur la question par la suite :

MEMBRE :	D’accord, merci. Madame la présidente, si vous avez terminé, puis-je poser une question complémentaire à ce sujet?
LA PRÉSIDENTE :	Oui.
MEMBRE :	Donc, madame Hirvi Mayne, il s’agit d’un mémo que vous avez signé en tant qu’ingénieure?
R	Oui.
MEMBRE :	Auriez-vous des raisons de craindre qu’un document sur lequel vous avez apposé votre signature soit modifié par la suite?
R	Je – je ne sais pas, je suis ingénieure, pas avocate, et donc –
MEMBRE :	Donc, du point de vue d’une ingénieure – ça va.
R	Donc comme – oui. Donc – donc je – je ne – je ne pense pas que la modification a été assez importante pour que – pour que je m’en préoccupe.
MEMBRE :	D’accord.
R	Je ne pense pas que les – les – les recommandations générales restent les mêmes, à mon avis.
MEMBRE :	D’accord.
R	Donc –
LA PRÉSIDENTE :	Donc vous n’êtes pas inquiète?
R	Je – désolée?
LA PRÉSIDENTE :	Votre réponse est donc que cela ne vous préoccupe pas?
R	Ça ne me préoccupe pas.
LA PRÉSIDENTE :	Merci.
MEMBRE :	A-t-on apporté à votre – d’autres documents ont-ils été modifiés après que vous ayez apposé votre signature, en tant qu’ingénieure, à votre bureau – autrement dit, est-ce une pratique courante –
R	Je –
MEMBRE :	– dans votre bureau?
R	Je ne suis pas au courant. [traduction]

 

Le problème n’était pas tant l’interrogatoire agressif en soi, mais plutôt l’impression qu’il donnait que la Commission était d’accord avec la position de GFL avant la conclusion de l’audience :

Comme examiné par le juge siégeant en chambre, les questions comprenaient des interventions approfondies dans la déposition de témoins pour le directeur de district, ce qui donnait l’impression que la présidente et un des membres agissaient effectivement à titre de co-avocats pour GFL. Comme le juge siégeant en chambre l’a fait remarquer, les questions posées s’écartaient souvent de toute tentative d’aborder le fond des questions dont la Commission était saisie, et l’interrogatoire était plutôt axé sur des questions accessoires. Par exemple, les témoins du directeur de district ont été longuement interrogés sur le processus de formulation des recommandations finales relatives au permis et sur la rédaction des diverses ébauches des recommandations. Pourtant, ces questions semblaient sans rapport avec la véritable question dont la Commission était saisie – à savoir si le permis protégeait adéquatement l’environnement – et n’ont même pas été mentionnées dans les observations finales de GFL. De plus, la teneur des questions semblait viser à miner la crédibilité des témoins du directeur de district, en particulier Mme Mayne^[221].

Pourquoi un panel réunissant des membres chevronnés de la Commission tiendrait-il une audience qui (pour le juge de révision et la Cour d’appel) n’a pas répondu aux attentes? Fait intéressant, la Commission a soutenu qu’elle n’exerçait pas en fait une fonction décisionnelle, mais plutôt des fonctions inquisitoires et que, par conséquent, elle avait nécessairement droit à une plus grande latitude dans la conduite de l’audience. Le juge d’appel Edelmann a rejeté ces arguments. Il est utile de commencer par sa citation de l’approbation la conclusion du juge de première instance :

Dans le cadre d’une audience de novo, elle [Commission] ne mène pas sa propre enquête […] Bien qu’il tienne une audience de novo, elle joue néanmoins un rôle quasi judiciaire ou arbitral dans la détermination du caractère adéquat du permis visé par l’appel [traduction]^[222].

Le juge d’appel Edelmann a également rejeté les arguments présentés en appel au sujet du caractère inquisitoire de l’audience de la Commission :

La Commission soutient que, contrairement aux tribunaux de première instance, la question ultime à trancher est celle de savoir ce qui est approprié et souhaitable pour la protection de l’environnement. Elle s’appuie sur l’art. 103 de la EMA, qui confère à la Commission le pouvoir de [traduction] « prendre toute décision que la personne dont la décision est portée en appel aurait pu rendre et que la commission d’appel estime indiquée dans les circonstances ». Je ne suis pas convaincu que ces dispositions indiquent que la Commission est investie d’un rôle d’enquête. Je tiens à souligner que la structure de ces dispositions n’est pas inhabituelle pour un organe d’appel et qu’elle est semblable à celle de l’art. 24(1) de la Court of Appeal Act, S.B.C. 2021, c. 6, accordant à la Cour le pouvoir de [traduction] « rendre toute ordonnance que la Cour d’appel aurait pu rendre » ainsi que [traduction] « toute autre ordonnance qu’elle estime juste ». J’aimerais également souligner qu’une partie de la fonction d’arbitrage des tribunaux de première instance exige habituellement que l’on tienne compte d’intérêts autres que ceux des parties comparaissant, comme l’intérêt supérieur de l’enfant en droit de la famille ou les préoccupations relatives à la vie privée dans divers aspects du droit pénal. Ces considérations ne font pas des tribunaux de première instance des organismes inquisitoires ou d’enquête.

La Commission soutient également qu’après le dépôt d’une plainte et l’ouverture d’une audience, les parties [traduction] « ne sont plus entièrement maîtres de la situation ». Bien que cela puisse s’appliquer à certains éléments procéduraux d’un appel, des aspects cruciaux du processus établi par l’EMA sont déterminés par les parties. Comme il a été mentionné, un appel est interjeté lorsqu’une personne lésée par une décision d’un administrateur ou d’un directeur de district dépose un appel en vertu du para 100(1). En vertu de l’article 17 de l’ATA, une fois que l’appelant a retiré tout ou partie d’un appel, la Commission doit en conséquence rejeter tout ou partie de l’appel. Je tiens à souligner que cela est conforme à l’interprétation de l’art. 15 du propre Practice and Procedure Manual de la Commission, qui stipule que l’appelant peut retirer un appel avant ou pendant une audience. La capacité d’un appelant de mettre fin au processus à tout moment avant qu’une décision ne soit rendue n’est pas révélatrice d’une fonction d’enquête ou inquisitoire [traduction]^[223].

On demande aux membres du tribunal administratif de prendre part à une« procédure d’arbitrage active » [traduction], qui peut souvent comprendre l’interrogation des témoins pour s’assurer qu’ils comprennent bien toutes les questions pertinentes. Cependant, l’arbitrage actif ne peut se soustraire à l’application du principe voulant que l’arbitre demeure au-dessus de la mêlée et évite de donner la perception qu’il entre dans la mêlée pour le compte d’une partie. De l’avis des tribunaux, l’arbitrage actif, dans cette affaire, a franchi la ligne pertinente.

Il est intéressant de se demander si le fait d’exercer une fonction inquisitoire ou d’enquête permet un arbitrage encore plus actif qu’une fonction juridictionnelle. Pour ma part, je pense que le concept d’arbitrage actif brouille déjà les lignes de démarcation claires qui pourraient exister entre l’arbitrage, la fonction inquisitoire et la fonction d’enquête. Et dans tous les contextes, il y a certains types d’interrogatoires – répétés, agressifs, qui démontrent une position fixe – qu’il faut éviter. Lorsque, comme en l’espèce, les parties sont représentées par un avocat, il est avisé que les décideurs prennent un certain recul et n’interviennent que lorsqu’il est nécessaire de clarifier un élément clé. Cela dit, dans le cadre d’une audience de plusieurs jours où l’arbitre a du mal à clarifier des points clés, il peut s’agir d’un conseil pour atteindre la perfection et, en fait, un arbitre peut très bien compter sur un avocat pour intervenir si une série de questions du tribunal est jugée problématique. Dans ce domaine, comme dans bien d’autres domaines du droit administratif, tout ce que l’on peut affirmer avec certitude, c’est qu’il y a une limite que le décideur doit prendre soin de ne pas franchir.

Un dernier point intéressant à noter est que le directeur a présenté une motion de récusation à la Commission. Dans une décision de 36 pages, la Commission a déterminé qu’il ne devait pas se récuser. En première instance, la juge Baker a conclu que les points de vue de la Commission sur la récusation étaient inattendus (appliquant effectivement la norme de la décision correcte à la question de savoir s’il y avait une crainte raisonnable de partialité) :

Bien que la décision d’un tribunal sur la partialité puisse être utile à une cour de révision dans certains cas, j’estime que les opinions du tribunal sur la partialité deviennent utiles quand le tribunal énonce certains faits importants qui sont mis en cause, comme une relation antérieure ou existante avec une partie, ou une quelconque relation financière avec une partie ou un problème. Ce genre de renseignements contenus dans la décision d’un tribunal serait utile pour une cour de révision. Dans la décision de récusation, le panel a tenté d’évaluer sa propre conduite à l’audience. Je conclus que le panel ne peut fournir une évaluation objective de sa conduite et, par conséquent, je ne suis pas en mesure d’accorder un poids quelconque à la décision de récusation^[224].

Le juge d’appel Edelmann a convenu que la norme de contrôle applicable aux questions d’équité procédurale est celle de la décision correcte, même lorsque les motifs de la décision ont été donnés sur le point d’équité procédurale en cause^[225].

B. Indépendance décisionnelle

L’indépendance décisionnelle est actuellement un sujet chaud en Amérique du Nord. Au sud de la frontière, l’administration Trump fait avancer la théorie du « pouvoir exécutif unitaire » avec une force considérable (et du succès devant les tribunaux). La philosophie sous-jacente est présentée de façon succincte dans le décret exécutif « Ensuring Accountability for all Agencies » :

La Constitution confère tous les pouvoirs exécutifs au président et le charge d’appliquer fidèlement les lois. Étant donné qu’il serait impossible pour le président de s’acquitter seul de toutes les activités exécutives du gouvernement fédéral, la Constitution prévoit également que des officiers subalternes l’aident à remplir ses fonctions exécutives. Dans l’exercice de leur pouvoir souvent considérable, ces hauts fonctionnaires de l’exécutif demeurent soumis à la surveillance et au contrôle continus du président. À son tour, le président est élu par le peuple américain et rend des comptes à ce dernier. Il s’agit de l’une des garanties structurelles, avec la séparation des pouvoirs entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, de la tenue d’élections régulières pour le Congrès et d’un système judiciaire indépendant dans lequel les juges sont nommés par le président sur l’avis et avec le consentement du Sénat, par lesquelles les Pères fondateurs ont créé un gouvernement qui rend des comptes au peuple américain.

Cependant, les gouvernements précédents ont permis à ce qu’on appelle des « organismes de règlementation indépendants » [traduction] d’exercer leurs activités avec un minimum de surveillance présidentielle. Ces organismes de règlementation exercent actuellement un pouvoir exécutif important sans rendre suffisamment de comptes au président et, par son entremise, au peuple américain. De plus, ces organismes de règlementation ont été autorisés à promulguer des règlements importants sans examen par le président.

Ces pratiques minent la responsabilisation de ces organismes de règlementation envers le peuple américain et empêchent l’application uniforme et cohérente des lois fédérales. Pour que le gouvernement fédéral rende vraiment des comptes au peuple américain, les fonctionnaires qui détiennent un vaste pouvoir exécutif doivent être surveillés et contrôlés par le président élu du peuple.

Par conséquent, afin d’améliorer l’administration du pouvoir exécutif et d’accroître la responsabilisation des responsables de la règlementation envers le peuple américain, le pouvoir exécutif devrait avoir pour politique d’assurer la surveillance et le contrôle présidentiels de l’ensemble du pouvoir exécutif. De plus, tous les départements et organismes de l’exécutif, y compris les organismes dits indépendants, doivent soumettre à l’examen du Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA) du Office of Information and Regulatory Affairs toutes les mesures règlementaires importantes proposées et définitives avant la publication dans le Federal Register^[226].

Pour donner effet à cette philosophie, le président Trump a destitué des dirigeants de divers organismes statutaires, comme la National Labour Relations Board. La Cour suprême semble sur le point de renverser la décision rendue à l’époque de la nouvelle entente dans l’affaire Humphrey’s Executor v United States^[227], selon laquelle le Congrès pouvait légiférer pour restreindre le pouvoir du président de destituer les dirigeants d’organismes indépendants. Lorsque la question de l’applicabilité continue de l’affaire Humphrey’s Executor lui a été soumise dans le registre des dossiers soi-disant « urgents » ou « fantômes », la majorité des juges de la Cour suprême a indiqué qu’à son avis, l’affaire Humphrey’s Executor n’est plus valable en droit : elle a refusé de surseoir à la destitution par le président des membres du National Labour Relations Board et du Merit Systems Protection Board^[228]. Le président a également cherché à destituer un membre de la Réserve fédérale, bien que dans ce cas-ci, il ne cherche pas à contester l’exigence de destitution « pour motif valable » imposée par le Congrès, mais plutôt en raison d’un comportement contraire à l’éthique allégué auquel le membre s’est livré avant sa nomination^[229].

Le Canada n’a pas de théorie comparable de l’exécutif unitaire, mais la politique gouvernementale et l’indépendance décisionnelle des tribunaux de règlementation sont depuis longtemps une source de discorde ici aussi. Une récente contribution judiciaire offre des réflexions intéressantes sur la relation entre les organismes de règlementation économique et la politique gouvernementale : Procureur général du Québec c Duquette^[230]. En particulier, il y a des commentaires suscitant la réflexion au sujet de la nature de l’établissement des tarifs et du niveau requis d’indépendance décisionnelle dans le secteur de l’énergie.

Duquette est une affaire inhabituelle. Une plainte a été déposée au sujet de D, qui est membre de la Régie de l’énergie du Québec. La plainte a été rejetée. D a néanmoins demandé un contrôle judiciaire, au motif que le fait d’être soumise au régime disciplinaire constituait une entrave à son indépendance décisionnelle, en particulier parce que les motifs pour lesquels un régisseur peut être destitué sont trop larges. En première instance, le juge a reconnu que les motifs de renvoi étaient trop larges. Dans le décret nommant D au à la régie, elle jouissait effectivement d’une garantie de permanence à moins qu’elle ne commette une fraude (« pour raisons de malversation, maladministration, faute lourde ou motif de même gravité »). Mais le règlement pertinent dit simplement : « Sur conclusion que l’administrateur public a contrevenu à la loi, au présent règlement ou au code d’éthique et de déontologie, l’autorité compétente lui impose une sanction »^[231].

Cependant, la Cour d’appel du Québec a fait remarquer que la juge de première instance avait adopté une vision trop étroite du règlement. Cette disposition particulière n’était pas isolée, mais elle faisait plutôt partie d’un ensemble de dispositions règlementaires et d’exigences éthiques semblables à celles qui s’appliquent aux fonctionnaires judiciaires. En effet, étant donné qu’un éventail de sanctions pouvaient être imposées, allant d’une simple tape sur les doigts à la destitution, il était également possible de concilier le décret avec le régime règlementaire en tenant pour acquis que la destitution ne serait possible que dans les cas les plus graves^[232].

La juge de première instance avait également formulé des observations sur l’emplacement du conseil d’administration en ce qui a trait au « spectre » de l’indépendance de l’organisme. Il s’agit de la notion familière selon laquelle les décideurs administratifs sont distribués dans un spectre où une extrémité représente un pouvoir de nature relativement politique à l’autre qui représente un pouvoir de nature relativement juridique, avec des garanties d’équité procédurale (y compris l’indépendance) devenant de plus en plus exigeantes à mesure que l’on passe de l’extrémité politique à l’extrémité juridique^[233]. En l’espèce, la juge de première instance avait conclu que la commission se rapprochait davantage de l’extrémité politique du spectre. Cela étant, la Cour d’appel a conclu que le régime de règlementation était parfaitement conforme aux exigences d’indépendance décisionnelle : des garanties sérieuses d’indépendance administrative étaient en place et satisfaisaient aux exigences d’équité^[234].

La juge de première instance a ensuite conclu que la commission était un « tribunal » au sens de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec, étant donné qu’elle exerce des fonctions quasi judiciaires. Il s’agit d’une question extrêmement corrélative, car la désignation de tribunal signifie que l’organisme en question doit respecter les normes quasi constitutionnelles d’indépendance décisionnelle garanties par l’art. 23 de la Charte québécoise^[235].

La Cour d’appel n’a pas été convaincue, faisant remarquer que la régie est d’abord et avant tout un organisme de règlementation économique conçu pour veiller à ce que l’énergie soit accessible et abordable en équilibrant la réalisation de la politique gouvernementale, la promotion de l’intérêt public, la protection des consommateurs et le traitement équitable des sociétés énergétiques règlementées.

La tarification du transport et de la distribution de l’énergie, qui est un mandat essentiel de la Régie selon l’article 31 de la LRÉ, fait partie intégrante de cette mise en œuvre des objectifs de l’État en matière énergétique, le but étant encore une fois, d’assurer l’équilibre entre les politiques gouvernementales en matière énergétique, la satisfaction des besoins de la population, le développement durable et le traitement équitable des transporteurs et distributeurs d’énergie^[236].

La juge de première instance avait indiqué plusieurs fonctions quasi judiciaires au motif qu’elles exigeaient la tenue d’une audience. La Cour d’appel a soulevé des objections estimant que le fait qu’une audience soit prévue ne puisse pas déterminer si une fonction particulière est quasi judiciaire : par exemple, la tarification n’est pas une fonction quasi judiciaire simplement parce qu’elle est exercée publiquement lors d’une audience^[237] :

De fait, en matière de tarification, il n’y a pas de lis inter partes, c’est-à-dire de litige entre parties opposées dans lequel un tribunal applique le droit à une situation factuelle particulière. En ce qui concerne la tarification du transport ou de la distribution de gaz naturel, selon l’article 48 de la LRÉ, la Régie peut agir de sa propre initiative. On ne parle pas d’un « litige » opposant des parties, mais d’une « fixation » de tarifs et de conditions. Les personnes qui peuvent être appelées à contribuer au processus en audience publique sont des « personnes intéressées » ou des « participants ».

En somme, si les pouvoirs de tarification présentent certaines caractéristiques de fonctions juridictionnelles, notamment la procédure encadrant la tenue des audiences publiques, plusieurs indices, notamment la multiplicité des participants potentiels et des intérêts et considérations en jeu, pointent vers un pouvoir exécutif de régulation.^[238]

De plus, même si la régie exerce certaines fonctions quasi judiciaires, son rôle est considéré d’un point de vue global comme étant très proche de l’extrémité politique du spectre de l’indépendance décisionnelle, étant donné qu’elle est assujettie à l’intervention du gouvernement et eu égard à ses fonctions de conseil auprès du gouvernement sur des questions de politique^[239].

La Cour d’appel n’est pas arrivée à une opinion ferme sur l’endroit précis où le conseil devrait être situé aux fins de l’indépendance décisionnelle ni sur les garanties (le cas échéant) qui devraient être rattachées à ses membres. Ces commentaires généraux sur la relation entre la régie et le gouvernement étaient obiter, car ils visaient simplement à souligner que la juge de première instance n’avait pas examiné tous les facteurs pertinents potentiels. Toute décision définitive sur ces points devra de faire attendre^[240].

Néanmoins, les commentaires sur la nature de la fonction de tarification (fonction essentielle d’un organisme de règlementation de l’énergie) et la relation entre les organismes de règlementation et le gouvernement sont dignes de mention.

De nombreux organismes de règlementation économique décriraient leurs procédures publiques, dans les affaires relatives à l’établissement de tarifs, comme quasi judiciaires. En fait, en Ontario, la notion d’« audience » est le déclencheur de l’application des procédures quasi judiciaires exigées par la Loi sur l’exercice des compétences légales^[241]. Cependant, comme la Cour d’appel l’a fait remarquer, il n’est pas clair que les caractéristiques classiques d’un processus quasi judiciaire sont présentes dans une procédure d’établissement des tarifs, même si une multiplicité de parties présentent des éléments de preuve, contre-interrogent des témoins et ainsi de suite, et même si toutes les parties qualifiaient l’audience de « quasi judiciaire ». En effet, il se peut qu’en vertu de la common law de l’équité procédurale, tous les participants à une procédure typique d’établissement des tarifs ne bénéficient pas des garanties procédurales à leur disposition : un demandeur de tarif pourrait en bénéficier, mais il y a lieu de penser qu’il en irait autrement pour les intervenants. Je ne veux pas laisser entendre que les organismes de règlementation de l’énergie devraient modifier leurs pratiques. Leurs procédures renforcent indubitablement la légitimité de leurs décisions (et, dans certains cas, l’Ontario étant le principal exemple, elles sont exigées par la loi). Je dis simplement que, sur le plan juridique, les procédures actuellement utilisées ne sont pas nécessairement requises étant donné la nature de l’instance.

En ce qui concerne la relation entre les organismes de règlementation et le gouvernement, il s’agit d’un sujet particulièrement chaud à l’heure actuelle compte tenu du caractère général (bien que souvent assez vague) de l’engagement de la plupart des gouvernements à atteindre éventuellement la carboneutralité et des compromis précis qui doivent être faits aujourd’hui pour progresser vers un monde carboneutre. Ces raisons sont un rappel utile du fait que les organismes de règlementation de l’énergie exercent diverses fonctions, y compris la production d’information pour éclairer les politiques gouvernementales. Bien qu’ils soient indépendants du gouvernement pour ce qui est de l’arbitrage, il y a invariablement et nécessairement des contacts fréquents entre les deux. Toutefois, l’indépendance décisionnelle des organismes de règlementation de l’énergie demeure d’une importance cruciale, notamment en ce qui concerne la légitimité de leurs décisions; nous ne vivons pas dans un monde où les décisions en matière de tarification peuvent être dictées par le gouvernement. Assurer l’harmonisation avec la politique gouvernementale tout en garantissant l’indépendance décisionnelle est un défi contemporain de taille.

L’indépendance décisionnelle a également été soulevée, bien que dans un contexte différent, dans l’affaire Conifex Timber Inc. v British Columbia (Lieutenant Governor in Council)^[242]. L’affaire Conifex concernait une demande de contrôle judiciaire présentée par une entreprise ayant un projet de minage de cryptomonnaie en Colombie-Britannique. Ces projets exigent une énorme quantité d’électricité. L’entreprise a présenté une demande à la BC Hydro & Power Authority. Cependant, tandis que sa demande était dans la file d’attente, le lieutenant-gouverneur en conseil (le cabinet de la C.B.) a pris un décret imposant un moratoire de 18 mois exonérant la BC Hydro & Power Authority de toute obligation de fournir de l’électricité pour les opérations de minage de cryptomonnaies pour une période de 18 mois. L’entreprise a demandé un contrôle judiciaire du décret pour trois motifs, à savoir premièrement, qu’il contrevenait au principe de tarification enchâssé dans la Utilities Commission Act^[243] selon lequel la discrimination indue dans la prestation de services est interdite; deuxièmement, qu’il était incompatible avec le « pacte règlementaire » qui est une caractéristique fondamentale des lois canadiennes régissant les services publics^[244]; et troisièmement, que le décret ne pouvait pas légalement imposer un moratoire parce qu’il contournait le droit à une audience à laquelle l’entreprise aurait autrement eu droit devant la commission provinciale des services publics. Les trois motifs ont été rejetés.

Le décret a été pris en vertu de l’article 3 de la Loi, qui autorise le cabinet de la C.-B. de à « donner à la Commission des directives concernant l’exercice de ses pouvoirs et de ses fonctions, y compris, sans s’y limiter, une directive lui enjoignant d’exercer un pouvoir ou une fonction, ou de s’en abstenir, comme précisé dans le règlement » [traduction]. La seule limite à ce pouvoir est que le cabinet de la Colombie-Britannique ne peut pas s’en servir pour infirmer une décision de la Commission, qui est un organisme de règlementation indépendant.

Pour le premier motif, le juge d’appel Riley a expliqué que les « principales contraintes » [traduction] étaient « les dispositions pertinentes de la loi, les décisions antérieures de la Commission des services publics interprétant ces dispositions et la common law » [traduction]^[245]. En ce qui concerne la loi, le juge d’appel Riley a examiné les dispositions législatives pertinentes^[246]. Les dispositions insistaient sur l’interdiction de discrimination indue. Mais, comme le juge d’appel Riley l’a fait remarquer, elles établissaient aussi un lien entre la discrimination indue et les caractéristiques de certains types de clients^[247].

Cela signifie que dans la règlementation des services publics, le traitement différencié de personnes se trouvant à des endroits différents sera autorisé par la loi. Cela a été confirmé par l’examen des décisions antérieures de la Commission. D’une part, la Commission a refusé de fixer un tarif spécial pour les clients à faible revenu, car il s’agirait d’une différenciation fondée sur des caractéristiques personnelles plutôt que sur des caractéristiques de la consommation d’électricité. D’autre part, la Commission avait fixé un tarif spécial pour les clients du service d’électricité à quai, sur la base des caractéristiques de leur consommation d’électricité. Pour le juge d’appel Riley, la pratique antérieure de la Commission fournissait donc [traduction] « un appui supplémentaire à l’opinion selon laquelle la différenciation des tarifs ou des services offerts à une catégorie de clients présentant des caractéristiques distinctes sur le plan de la consommation, lesquelles entraînent des répercussions économiques ou sur le coût du service, ne constitue pas une discrimination indue »^[248].

En ce qui concerne la common law, le principe clé est qu’un service public doit « fournir son produit à tous ceux qui le demandent à un prix raisonnable et sans discrimination déraisonnable entre ceux qui se trouvent dans une situation semblable ou qui font partie d’une catégorie de consommateurs » [traduction]^[249]. Encore une fois, cependant, l’accent est mis sur le fait que les clients se trouvent ou non dans la même situation. Comme la Cour suprême l’a dit il y a plus d’un siècle, ce qui est interdit, c’est la discrimination « entre un établissement et un autre » [traduction]^[250]. Des distinctions peuvent légitimement être faites « sur la base du coût du service ou de l’économie » [traduction] ou selon les « caractéristiques de consommation distinctes » [traduction] des consommateurs d’électricité^[251]. En fin de compte, le juge d’appel Riley a conclu :

Toutes les contraintes juridiques susmentionnées permettent une interprétation de l’UCA dans laquelle des distinctions dans les tarifs et les conditions de service peuvent être établies en fonction des caractéristiques de la consommation d’électricité qui entraînent des répercussions économiques ou sur le coût du service. Il s’ensuit qu’il était raisonnablement loisible au lieutenant-gouverneur en conseil (LGEC) d’interpréter l’article 3 de l’UCA comme autorisant l’émission d’un décret exigeant une interruption du service pour une catégorie particulière de projets ayant des caractéristiques distinctives sur le plan de la consommation d’électricité qui entraînent des répercussions économiques ou sur le coût du service [traduction]^[252].

Pour le deuxième motif, le juge d’appel Riley a rejeté la proposition selon laquelle le « pacte règlementaire », avec sa protection contre la discrimination indue, était le seul objet de la Loi. En fait, il a conclu que l’interdiction de discrimination indue n’est qu’une facette de la loi et qu’« il ne serait pas déraisonnable d’interpréter l’objet global de l’UCA comme étant de veiller à ce que les besoins énergétiques actuels et futurs du public soient satisfaits d’une manière sûre, fiable, juste et conforme aux objectifs stratégiques du gouvernement en matière de conservation, de production et de consommation d’énergie. » [traduction]^[253] La Cour suprême a donné une définition synthétique du pacte règlementaire dans l’arrêt ATCO : « Le pacte règlementaire accorde en fait aux entreprises règlementées le droit exclusif de vendre leurs services dans une région donnée à des tarifs leur permettant de réaliser un juste rendement au bénéfice de leurs actionnaires. En contrepartie de ce monopole, elles ont l’obligation d’offrir un service adéquat et fiable à tous les clients d’un territoire donné et voient leurs tarifs et certaines de leurs activités assujettis à la règlementation. » ^[254] Pour Conifex, le décret devait être fondé sur une interprétation déraisonnable de l’objet de la loi. Mais le juge d’appel Riley n’a pas convenu que l’interdiction de la discrimination indue était « l’objet exclusif ou global de la loi » [traduction]^[255] :

Bien que la règlementation encadrant la manière dont les services publics fournissent des services à leurs clients soit une caractéristique importante de l’UCA, la loi peut raisonnablement être interprétée comme ayant des objets plus larges. L’utilisation par le LGEC de son pouvoir de règlementation en vertu de l’art. 3 de l’UCA pour aborder les questions de politique énergétique au-delà des compétences technocratiques de la Commission n’est pas incompatible avec ces objets plus larges. Pour revenir brièvement aux faits, il existe un ensemble de preuves montrant que le LGEC a pris la décision d’ordonner une pause dans la prestation des services aux nouveaux projets de minage de cryptomonnaie afin de donner au gouvernement le temps d’examiner non seulement les coûts du service et les répercussions économiques de ces projets, mais aussi d’évaluer l’impact de ces projets sur la capacité de B.C. Hydro à répondre à la demande, et les ramifications plus larges pour la politique énergétique du gouvernement. Dans ce contexte, et compte tenu des contraintes juridiques pertinentes dont il a été question ci-dessus, il n’était pas déraisonnable pour le LGEC de conclure que le décret était conforme aux objets généraux de l’UCA [traduction]^[256].

En ce qui concerne le troisième motif, le juge d’appel Riley n’était pas d’accord avec Conifex pour dire que l’interprétation des art. 3 a effectivement éliminé la garantie statutaire prévue au para 28(3) d’une audience tenue avant la Commission pour soustraire l’Autorité à son obligation de fournir des services. En effet, le paragraphe 3(2) envisage expressément qu’un décret ait préséance sur toute autre disposition de la loi : « Dans leur ensemble, ces dispositions ont pour effet que le LGEC peut ordonner à la Commission d’exercer l’un ou l’autre de ses pouvoirs en vertu de la Loi, pourvu que les instructions n’annulent pas une ordonnance ou une décision antérieure de la Commission, et la Commission doit alors se conformer à l’instruction nonobstant toute autre disposition de la Loi ou des règlements » [traduction]^[257]. Cette analyse ne tient pas compte de la question de savoir si le pouvoir prévu au paragraphe 3(2) – qui est une clause dite Henri VIII – devrait être interprété de façon étroite et, le cas échéant, comment. Je n’ai pas lu les observations de Conifex, mais il me semble qu’une façon de formuler cet argument serait de dire que le droit à une audience est une garantie fondamentale en common law, reconnue ici par la loi, et que le paragraphe 3(2) ne doit pas être interprété de façon si large qu’il annule un principe fondamental d’équité procédurale. Bien entendu, il s’agit peut-être simplement d’une façon de reformuler l’argument de la « discrimination indue » dans l’arène de l’équité procédurale. Quoi qu’il en soit, le juge d’appel Riley n’a pas été impressionné, concluant que l’interprétation de Conifex mènerait à l’absurdité : « L’interprétation de Conifex permettrait au LGEC de prendre un règlement en vertu de l’art. 3 enjoignant à la Commission de rendre une ordonnance définitive exonérant B.C. Hydro de son obligation de service, mais seulement après une audience qui ne servirait à rien, compte tenu de l’obligation statutaire de la Commission, en vertu du paragraphe 3(2), de se conformer aux instructions du LGEC » [traduction]^[258]. Cette décision fournit donc en quelque sorte une feuille de route pour les cabinets qui souhaitent adopter une approche pratique à l’égard des questions de politique énergétique habituellement du ressort de l’organisme de règlementation.

CONCLUSION

Je me suis étendu sur un si grand nombre de questions de droit administratif qu’il serait futile de tenter d’en faire la synthèse. Qu’il suffise de dire que le droit administratif canadien est dans une posture relativement positive, où les éléments fondamentaux du cadre de contrôle judiciaire sont bien établis. Les passionnés du droit administratif ont ainsi tout le loisir de se consacrer à d’autres questions importantes comme le rôle des cours d’appel, l’importance de l’indépendance décisionnelle, l’interprétation législative dynamique, l’obligation de consulter et les principes applicables à la partialité. Certaines questions subsistent au sujet du cadre établi par l’arrêt Vavilov, notamment dans le domaine des appels prévus par la loi, mais elles font l’objet d’un débat approfondi et attentif – lorsque la Cour suprême se penchera sur la question, elle aura peut-être l’occasion de confirmer un consensus qui prend forme. Si je repense à la période au milieu de la décennie marquée par l’arrêt Dunsmuir, il y a 10 ans, je ne peux que me souvenir de l’incertitude qui régnait alors, et je ne peux aujourd’hui qu’être reconnaissant de la stabilité que le droit administratif canadien offre maintenant. 

 

• * Le professeur Paul Daly est titulaire de la Chaire de recherche de l’Université d’Ottawa en droit administratif et gouvernance.

  ¹ Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov].

• ² Pepa c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2025 CSC 21 [Pepa].

• ³ Telus Communications Inc. c Fédération canadienne des municipalités, 2025 CSC 15; Lundin Mining Corp. c Markowich, 2025 CSC 39.

• ⁴ Voir Paul Daly, Gerard J. Kennedy et Mark Mancini, « Vavilov at 5: Looking Ahead while Looking Back » (2025) 63:1 Alta L Rev.

• ⁵ Tenir compte des points de vue diamétralement opposés exprimés par deux juges de la Haute Cour dans l’affaire K. P. v Secretary of State for Foreign, Commonwealth and Development Affairs et Secretary of State for the Home Department [2025] EWHC 370; R. (B.D.H.) v London Borough of Lambeth, [2025] EWHC 2568 ainsi que la division à la Cour d’appel dans R. (S.A.G.) v The Governing Body of Winchmore School, [2025] EWCA Civ 1335.

• ⁶ Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1092 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte].

• ⁷ Telus Communications Inc. c Fédération canadienne des municipalités, 2025 CSC 15 [Fédération canadienne des municipalités].

• ⁸ Lundin Mining Corp. c Markowich, 2025 CSC 39 [Lundin].

• ⁹ Paul Daly, « Évolution du droit administratif relatif au droit et à la règlementation de l’énergie en 2024 » (2025) 13:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 15.

• ¹⁰ Paul Daly, « Évolution du droit administratif relatif au droit et à la règlementation de l’énergie en 2023 » (2024), 12:1, Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 7.

• ¹¹ Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, ch. 27.

• ¹² Pepa, supra note 2.

• ¹³ Ibid au para 66.

• ¹⁴ Ibid au para 68.

• ¹⁵ Ibid au para 76.

• ¹⁶ Ibid aux paras 69–72.

• ¹⁷ Ibid au para 72.

• ¹⁸ Ibid au para 75.

• ¹⁹ Ibid aux paras 77–78.

• ²⁰ Ibid aux paras 80–82.

• ²¹ Ibid au para 83.

• ²² Ibid aux paras 84–85.

• ²³ Voir aussi Paul Daly, « The Scope and Meaning of Reasonableness Review after Vavilov » (2025) 63:1 Alta L Rev 1.

• ²⁴ Pepa, supra note 2 au para 194.

• ²⁵ Ibid au para 204.

• ²⁶ Pepa, supra note 2 aux paras 110–12, citant Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada, « ENF 19 : Appels à la Section d’appel de l’immigration (SAI) de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) » (22 août 2024), en ligne (pdf) : <canada.ca/content/dam/ircc/migration/ircc/francais/ressources/guides/enf/enf19-fra.pdf>, et Immigration, Réfugiés et Citoyenneté Canada, « ENF 4 : Contrôles aux points d’entrée » (dernière modification le 28 février 2024), en ligne (pdf) : <canada.ca/content/dam/ircc/migration/ircc/francais/ressources/guides/enf/enf04-fra.pdf>.

• ²⁷ Voir aussi Paul Daly, « The Relationship Between Hard Law and Soft Law » (11 août 2025) Administrative Law Matters, en ligne (blogue) : <administrativelawmatters.com/blog/2025/08/11/the-relationship-between-hard-law-and-soft-law>.

• ²⁸ Pepa, supra note 2 au para 119.

• ²⁹ Ibid aux para 150–52.

• ³⁰ Ibid au para 148.

• ³¹ Ibid au para 68.

• ³² Paul Daly, « The Signal and the Noise in Administrative Law » (2017) 68 University of New Brunswick Law Journal 68.

• ³³ Auer c Auer, 2024 CSC 36.

• ³⁴ Universal Ostrich Farms Inc. v Canada (Food Inspection Agency), 2025 CanLII 147 (FCA).

• ³⁵ Rogers v Director of Maintenance Enforcement Program, 2025 CanLII 12 (YKCA).

• ³⁶ Loi sur la santé des animaux, LC 1990, ch. 21.

• ³⁷ Universal Ostrich Farms Inc. v Canada (Food Inspection Agency), 2025 CanLII 147 (FCA) au para 14 [Universal Ostrich Farms].

• ³⁸ Malcolm c Canada (Pêches et Océans), 2014 CAF 130 (CanLII), au para 32, citant Maple Lodge Farms c Gouvernement du Canada, [1982] 2 RCS 2.

• ³⁹ Universal Ostrich Farms, supra note 37 au para 50.

• ⁴⁰ Ibid au para 54.

• ⁴¹ Ibid au para 55; voir aussi ibid aux paras 67–71 sur la proposition voulant que les cours ne soient pas une « académie des sciences ».

• ⁴² Ibid au para 56.

• ⁴³ Ibid aux paras 81, 92–93.

• ⁴⁴ Ibid au para 80.

• ⁴⁵ Ibid aux paras 91, 94–96.

• ⁴⁶ Ibid au para 97.

• ⁴⁷ Voir la discussion sur l’affaire Conifex ci-dessous; voir aussi Coalition canadienne pour le droit aux armes à feu c Canada (Procureur général), 2025 CAF 82.

• ⁴⁸ Universal Ostrich Farms, supra note 37 au para 114.

• ⁴⁹ Ibid au para 113.

• ⁵⁰ Voir Apotex Inc. c Canada (Procureur général), [1994] 1 CAF 742 aux paras 766—69, confirmé [1994] 3 RCS 1100.

• ⁵¹ Paul Daly, Understanding Administrative Law in the Common Law World, (Oxford : Oxford University Press, 2021) à la p 160.

• ⁵² Canada (Sécurité publique et Protection civile) c LeBon, 2013 CanLI 55 (FCA).

• ⁵³ D’Errico c Canada (Procureur général), 2014 CanLII 95 (CAF).

• ⁵⁴ Loi sur l’exécution des ordonnances alimentaires, LRY 2002, c 145.

• ⁵⁵ Rogers v Director of Maintenance Enforcement Program, 2025 CanLII 12 (YKCA) au para 58 [Rogers].

• ⁵⁶ RM (AP) v The Scottish Ministers, [2012] UKSC 58.

• ⁵⁷ Rogers, supra note 55 au para 60.

• ⁵⁸ Ibid au para 69.

• ⁵⁹ Ibid aux paras 69, 73; voir aussi Canada Christian College and School of Graduate Theological Studies v Post-Secondary Education Quality Assessment Board, 2023 CanLII 544 (ONCA), aux paras 53–54; Ministre de la justice et de la sécurité publique c Forum des maires de la Péninsule acadienne Inc., 2025 CanLII 99 (NBCA), aux paras 52–56.

• ⁶⁰ Rogers, supra note 55 au para 84.

• ⁶¹ Ibid au para 95.

• ⁶² Ibid au para 89.

• ⁶³ Ibid au para 100.

• ⁶⁴ Magasins Best Buy Ltée. c Président de l’Agence des services frontaliers du Canada, 2025 CanLII 45 (FCA) 45, au para 17 [Best Buy].

• ⁶⁵ Danby Products Limited c Canada (Agence des services frontaliers), 2021 CanLII 82 (CAF).

• ⁶⁶ Best Buy, supra note 64 au para 5.

• ⁶⁷ Loi sur les douanes, L.R.C. (1985), ch. 1 (2e suppl.), para 68(1).

• ⁶⁸ Yatar c TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8.

• ⁶⁹ Best Buy, supra note 64 au para 11.

• ⁷⁰ Comme l’a expliqué le juge Costello dans la décision Dunne v Minister for Fisheries [1984] IR 230 (« [il ne s’ensuit pas] que, dans chaque cas, la compétence de la Cour en matière d’appel prévu par la loi est la même; dans chaque cas, la loi en question doit être interprétée. Dans l’interprétation d’une loi, il ne me semble pas utile d’appliquer par analogie les règles du contrôle judiciaire puisque, en accueillant un appel prévu par la loi, le législateur a dû prévoir que la Cour aurait des pouvoirs qui s’ajoutent à ceux qui existent déjà en common law » à la p 237). Voir aussi Edmonton (Ville) c Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 CSC 47, au para 78, par les juges Côté et Brown, dissidents, mais non sur ce point.

• ⁷¹ Best Buy, supra note 64 au para 11.

• ⁷² E v Secretary of State for the Home Department, [2004] QB 1044.

• ⁷³ Ibid au para 66.

• ⁷⁴ Vavilov, supra note 1 aux paras 10–11.

• ⁷⁵ R. c Sheppard, 2002 CSC 26.

• ⁷⁶ Halton (Regional Municipality) c Canada (Office des transports), 2024 CanLII 122 (CAF), au para 22.

• ⁷⁷ Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Office des transports), 2025 CanLII 184 (CAF) [CN].

• ⁷⁸ Loi sur les transports au Canada, LC 1995, ch. 10.

• ⁷⁹CN, supra note 77 au para 9.

• ⁸⁰ Ibid au para 27.

• ⁸¹ Voir par exemple ibid aux paras 32, 38

• ⁸² Ibid au para 44.

• ⁸³ Ibid aux paras 45, 47. Voir aussi Jennings-Clyde (Vivatas, Inc.) v Canada (Attorney General), 2025 CanLII 225 (FCA).

• ⁸⁴ CN, supra note 77 au para 46.

• ⁸⁵ Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, ch. F-7.

• ⁸⁶ Loi sur les télécommunications, LC 1993, ch. 38.

• ⁸⁷ Canadian National Railway Company v Alberta Pacific Forest Industries Inc., 2025 CanLII 160 (CAF).

• ⁸⁸ CN, supra note 77 au para 40.

• ⁸⁹ Nanowski v Winnipeg (City of), 2024 CanLII 81 (MBCA), au para 16.

• ⁹⁰ Northback Holdings Corporation v Alberta Energy Regulator, 2025 CanLII 186 (ABCA) [Northback Holdings].

• ⁹¹ Responsible Energy Development Act, SA 2012, c R-17.3, ss 45, 56.

• ⁹² Northback Holdings, supra note 90 au para 225.

• ⁹³ Ibid au para 44.

• ⁹⁴ Ibid au para 53.

• ⁹⁵ Blockchain Labrador Corporation v Board of Commissioners of Public Utilities, 2025 CanLII 35 (NLCA) [Blockchain].

• ⁹⁶ Voir aussi la discussion sur la décision dans l’affaire Conifex Timber Inc. v. British Columbia (Lieutenant Governor in Council), 2025 CanLII 62 (BCCA) [Conifex] ci-dessous.

• ⁹⁷ Blockchain, supra note 95 aux paras 14, 17.

• ⁹⁸ Ibid au para 18.

• ⁹⁹ Ibid au para 22.

• ¹⁰⁰ Ibid au para 15.

• ¹⁰¹ Ibid aux paras 28, 32.

• ¹⁰² Immeubles Port Louis Ltée c Lafontaine (Village), [1991] 1 RCS 326.

• ¹⁰³ Sattva Capital Corp. c Creston Moly Corp., 2014 CSC 53.

• ¹⁰⁴ Ledcor Construction Ltd. c Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, 2016 CSC 37.

• ¹⁰⁵ Teal Cedar Products Ltd. c Colombie-Britannique, 2017 CSC 32.

• ¹⁰⁶ James Plotkin & Mark Mancini, « Inspired by Vavilov, Made for Arbitration: Why the Appellate Standard of Review Framework Should Apply to Appeals from Arbitral Awards » (2021) 2:1 Can J of Com Arb 1.

• ¹⁰⁷ Wastech Services Ltd. c Greater Vancouver Sewerage and Drainage District, 2021 CSC7.

• ¹⁰⁸ Northland Utilities (NWT) Limited v Hay River (Town of), 2021 CanLII 1 (NWTCA).

• ¹⁰⁹ Buffalo Point First Nation v Buffalo Point Cottage Owners Association Inc., 2025 CanLII 72 (MBCA) [Buffalo Point].

• ¹¹⁰ Ibid aux paras 44–45.

• ¹¹¹ Ibid au para 47.

• ¹¹² Christie Building Holding Company, Limited v Shelter Canadian Properties Limited, 2022 CanLII 239 (MBKB).

• ¹¹³ Voir aussi ibid au para 92.

• ¹¹⁴ Voir p. ex. Earthco Soil Mixtures Inc. v Pine Valley Enterprises Inc., 2024 CSC 20.

• ¹¹⁵ Lauzon v Ontario (Justices of the Peace Review Council), 2023 (CanLII) 425 (ONCA), au para 151.

• ¹¹⁶ Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest c Territoires du Nord-Ouest (Éducation, Culture et Formation), 2023 CSC 31.

• ¹¹⁷ Doré c Barreau du Québec, 2012 CSC 12.

• ¹¹⁸ Conseil scolaire de district de la région de York c Fédération des enseignantes et des enseignants de l’élémentaire de l’Ontario, 2024 CSC 22.

• ¹¹⁹ Vabuolas v British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2025 CanLII 83 (BCCA), au para 96.

• ¹²⁰ Robinson c Canada (Procureur général), 2024 CanLII 2092 (CF).

• ¹²¹ Mombourquette v Canada (Attorney General), 2024 CanLII 2093 (CF).

• ¹²² Robinson, supra note 120 au para 69.

• ¹²³ Toth v Canada (Mental Health and Addictions), 2025 CanLII 119 (CAF) au para 40.

• ¹²⁴ Ministre de la justice et de la sécurité publique c Forum des maires de la Péninsule acadienne Inc., 2025 CanLII 99 (NBCA) [Forum des maires].

• ¹²⁵ Ibid au para 66.

• ¹²⁶ Ibid au para 89.

• ¹²⁷ L’autorisation d’interjeter appel a été accordée dans l’affaire Vabuolas. J’ai moi-même fourni de l’aide aux appelants. Selon la demande d’autorisation, il n’est pas clair que la distinction entre les valeurs consacrées par la Charte et les droits garantis par la Charte deviendra une question importante, mais un point intéressant est que la Cour d’appel était en désaccord avec l’arbitre quant à savoir si le régime législatif, correctement interprété, a porté atteinte au droit à la liberté de religion. Un tribunal peut-il remettre en question le point de vue réfléchi d’un arbitre quant à la source d’une violation constitutionnelle? Par conséquent, cet appel peut exiger que l’on tienne compte de la façon dont le cadre établi par l’arrêt Vavilov interagit avec le cadre établi dans l’affaire Slaight Communications Inc. v Davidson, [1989] 1 RCS 1038 sur l’identification de la source d’une violation constitutionnelle (à savoir si elle est attribuable à une loi ou à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire en vertu d’une loi).

• ¹²⁸ Paul Daly, « Unresolved Issues after Vavilov » (2022) 85:1 Sask L Rev 89, à la p 107.

• ¹²⁹ Robinson, supra note 120 au para 63.

• ¹³⁰ Paul Daly, « The Doré Duty: Fundamental Rights in Public Administration » (2023) 101:2 Can Bar Rev 297.

• ¹³¹ Voir p. ex. Sullivan c Canada (Procureur général), 2024 CanLII 7 (CAF).

• ¹³² Paul Daly, « Charter Values in Administrative Decision-Making: Defending the Doré Duty » (2026) Ottawa L Rev (à venir).

• ¹³³ Forum des maires, supra note 124 au para 89.

• ¹³⁴ Le très honorable premier ministre du Canada et autres c La Société de l’Acadie du NouveauBrunswick et le Procureur général du NouveauBrunswick, 2024 CanLII 70 (NBCA). Le présent appel a été entendu à la fin de 2024.

• ¹³⁵ Procureur général du Québec c SGS Canada inc., 2024 CanLII 460 (QCCA).

• ¹³⁶ Société des casinos du Québec inc. c Association des cadres de la Société des casinos du Québec, 2024 CSC 13.

• ¹³⁷ Canada (Procureur général) c Galderma Canada Inc., 2024 CanLII 208 (CAF) [Galderma] (l’auteur a été l’avocat-conseil adjoint de l’appelant).

• ¹³⁸ Ibid au para 4.

• ¹³⁹ Loi sur les brevets, LRC 1985, ch. P-4.

• ¹⁴⁰ Médicaments Novateurs Canada c Canada (Procureur général), 2022 CanLII 210 (CAF), au para 19. Voir généralement Merck Canada inc. c Procureur général du Canada, 2022 CanLII 240 (QCCA).

• ¹⁴¹ Galderma, supra note 137 au para 7.

• ¹⁴² Vavilov, supra note 1 au para 56.

• ¹⁴³ ICN Pharmaceuticals Inc. v Patented Medicine Prices Review Board (1996), 1996 CanLII 4089 (CAF).

• ¹⁴⁴ Canada (Procureur général) c Galderma Canada Inc., 2019 CanLII 196 (FCA).

• ¹⁴⁵ Ibid.

• ¹⁴⁶ Galderma, supra note 137 au para 13.

• ¹⁴⁷ Ibid au para 16.

• ¹⁴⁸ Ibid au para 17.

• ¹⁴⁹ Ibid au para 19.

• ¹⁵⁰ Telus Communications Inc. c Fédération canadienne des municipalités, 2025 CSC 15 [FCM]. L’auteur était conseiller juridique de l’un des intervenants, l’Association canadienne des télécommunications.

• ¹⁵¹ Herbert Lionel Adolphus Hart, The Concept of Law, 2^e éd. (Oxford : Oxford University Press, 1994) à la p 126, cité dans Pong Marketing and Promotions Inc. v Ontario Media Development Corporation, 2018 CanLII 555 (ONCA), au para 44.

• ¹⁵² Peacock c Adessky, 2009 CanLII 2259 (QCCA), au para 36.

• ¹⁵³ Manrique c R., 2020 CanLII 1170 (QCCA), au para 19.

• ¹⁵⁴ FCM, supra note 150 au para 32.

• ¹⁵⁵ Ibid au para 62.

• ¹⁵⁶ Voir le résumé dans Paul Daly, A Theory of Deference in Administrative Law: Basis, Application and Scope (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), à la p 41.

• ¹⁵⁷ FCM, supra note 150 aux paras 33–34.

• ¹⁵⁸ Ibid au para 36.

• ¹⁵⁹ Ibid au para 42.

• ¹⁶⁰ Ibid au para 45.

• ¹⁶¹ Ibid au para 50.

• ¹⁶² Ibid au para 57.

• ¹⁶³ Ibid au para 71.

• ¹⁶⁴ Ibid au para 170.

• ¹⁶⁵ Lundin Mining Corp. c Markowich, 2025 CSC 39.

• ¹⁶⁶ Loi sur les valeurs mobilières, LRO 1990, ch. S.5 [Loi sur les valeurs mobilières].

• ¹⁶⁷ Voir la discussion plus approfondie sur l’interprétation conforme à la Constitution.

• ¹⁶⁸ Loi sur les valeurs mobilières, supra note 166 para 75(1).

• ¹⁶⁹ Theratechnologies Inc. c 121851 Canada Inc., 2015 CSC 18, au para 40.

• ¹⁷⁰ Douglas Sarro, « Material Change Standards in Securities Law » (2024), 59:1 Can Bus LJ 11.

• ¹⁷¹ Markowich v Lundin Mining Corporation, 2023 CanLII 359 (ONCA), au para 82, par le juge Favreau[Lundin].

• ¹⁷² Ibid au para 6.

• ¹⁷³ Ibid au para 7 [soulignement dans l’original]. Sur ce point, les juges étaient unanimes : voir ibid au para 262.

• ¹⁷⁴ Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c Directrice de la protection de la jeunesse du CISSS A, 2024 SCC 43, au para 24.

• ¹⁷⁵ Lundin, supra note 171 au para 33.

• ¹⁷⁶ Ibid au para 36.

• ¹⁷⁷ Ibid au para 40.

• ¹⁷⁸ Ibid aux paras 48–49.

• ¹⁷⁹ Ibid au para 56.

• ¹⁸⁰ Ibid au para 57.

• ¹⁸¹ Ibid au para 58.

• ¹⁸² Ibid aux paras 66–69, un contraste frappant avec l’affaire des antennes 5G, où les définitions du dictionnaire ont joué un rôle important dans l’analyse des juges majoritaires.

• ¹⁸³ Ibid au para 70.

• ¹⁸⁴ Ibid au para 71.

• ¹⁸⁵ Ibid au para 72.

• ¹⁸⁶ Ibid au para 73.

• ¹⁸⁷ Ibid au para 74.

• ¹⁸⁸ Ibid au para 63.

• ¹⁸⁹ Ibid au para 80.

• ¹⁹⁰ Ibid au para 85.

• ¹⁹¹ Ibid au para 86.

• ¹⁹² Ibid au para 92.

• ¹⁹³ Ibid au para 93.

• ¹⁹⁴ Ibid au para 94.

• ¹⁹⁵ Michel c Graydon, 2020 CSC 24, au para 71 par le juge Martin.

• ¹⁹⁶ R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Pierson, [1998] AC 539, at 587.

• ¹⁹⁷ Lundin, supra note 171 aux paras 212, 221.

• ¹⁹⁸ Ibid au para 211.

• ¹⁹⁹ Ibid au para 212.

• ²⁰⁰ Ibid aux paras 214–19.

• ²⁰¹ Newfoundland Telephone Co. c Terre-Neuve (Board of Commissioners of Public Utilities), [1992] 1 RCS 623 [Newfoundland Telephone].

• ²⁰² Ibid à la p 645.

• ²⁰³ Voir R. v Ontario Labour Relations Board; Ex parte Hall (1963), 39 D.L.R. (2 d) 113 (Ont. H.C.), aux pp 117 et 118, citant Frome United Breweries Co. v Keepers of the Peace & Justices for County Borough of Bath, [1926] A.C. 586 (H.L.), à la p 591; R. v B.C. Labour Relations Board, Ex. p. International Union of Mine, Mill & Smelter Workers (1964), 45 D.L.R. (2 d) 27 (B.C. C.A.), à la p 29; Haight-Smith v Kamloops School District No. 34 (1988), 51 D.L.R. (4 th) 608 (B.C. C.A.), à la p 614; Sparvier v Cowesses Indian Band (T.D.), 1993 CanLII 2958 (CF), [1993] 3 CF 142, à la p 166; David Mullan, Administrative Law (Toronto : Irwin Law, 2001), à la p 131.

• ²⁰⁴ Bande indienne Wewaykum c Canada, 2003 CSC 45 [Wewaykum].

• ²⁰⁵ Ibid au para 92.

• ²⁰⁶ Ibid au para 93.

• ²⁰⁷ Vento Motorcycles, Inc. v Mexico, 2025 ONCA 82 [Vento Motorcycles]. 2025 ONCA 82.

• ²⁰⁸ Ibid au para 29, citant Cardinal v Director of Kent Institution, [1985] 2 RCS 643, à la p 661.

• ²⁰⁹ Vento Motorcycles, ibid au para 31, citing Canadian College of Business and Computers Inc. v Ontario (Private Career Colleges), 2010 ONCA 856, au para 64.

• ²¹⁰ Vento Motorcycles, ibid au para 32.

• ²¹¹ LPDT v Minister for Immigration, Citizenship, Migrant Services and Multicultural Affairs, [2024] HCA 12, au para 6.

• ²¹² Paul Daly, « A Typology of Materiality » (2019) 26:3 Austl J of Admin L 134.

• ²¹³ Vento Motorcycles, supra note 207 aux paras 60–61.

• ²¹⁴ Ibid au para 42.

• ²¹⁵ Ibid au para 33.

• ²¹⁶ Voir Fundy Linen Service Inc. v Workplace Health, Safety and Compensation Commission, 2009 NBCA 13.

• ²¹⁷ Environmental Appeal Board v District Director, Metro Vancouver, 2025 BCCA 303 [Metro Vancouver].

• ²¹⁸ Ibid au para 1.

• ²¹⁹ Ibid au para 51.

• ²²⁰ Ibid au para 52.

• ²²¹ Ibid au para 56.

• ²²² Ibid au para 40.

• ²²³ Ibid aux paras 38–39.

• ²²⁴ District Director, Metro Vancouver v Environmental Appeal Board, 2024 BCSC 1064, aux paras 199–200.

• ²²⁵ Metro Vancouver, supra note 217 au para 80. Voir parallèlement, Abiodun v Canada (Citizenship and Immigration), 2021 CF 642.

• ²²⁶ US, The White House, Executive Order Ensuring Accountability for All Agencies (14215) (Washington, Administration of Donald J. Trump, 8 h 45, 18 février 2025).

• ²²⁷ Humphrey’s Executor v United States, (1935) 295 SC 602 (Supreme Court US).

• ²²⁸ Trump v Wilcox, [2025] SCUS 605 (Application for a stay) 24A966.

• ²²⁹ Trump v Cook, [2025] SCUS 25-5326.

• ²³⁰ Procureur général du Québec c Duquette, 2025 QCCA 616 [Duquette].

• ²³¹ Règlement sur l’éthique et la déontologie des administrateurs publics, RLRQ ch. M-30, r. 1, art 40.

• ²³² Duquette, supra 230 au para 18.

• ²³³ Petit c Gagnon, 2023 QCCA 680, aux paras 12–13.

• ²³⁴ Duquette, supra 230 au para 27.

• ²³⁵ Association des juges administratifs de la Commission des lésions professionnelles c Québec (Procureur général), 2013 QCCA 1690.

• ²³⁶ Duquette, supra 230 au para 46.

• ²³⁷ Ibid au para 48.

• ²³⁸ Ibid aux paras 50–51.

• ²³⁹ Ibid aux paras 57–58.

• ²⁴⁰ Ibid au para 61.

• ²⁴¹ Loi sur l’exercice des compétences légales, LRO 1990, ch. S.22. Voir Re Webb and Ontario Housing Corporation (1978) 93 DLR (3d) 187 (Ont CA).

• ²⁴² Conifex Timber Inc. v British Columbia (Lieutenant Governor in Council), 2025 BCCA 62 [Conifex].

• ²⁴³ Utilities Commission Act, RSBC 1996, c 473.

• ²⁴⁴ ATCO Gas & Pipelines Ltd. c Alberta (Energy & Utilities Board), 2006 CSC 4, au para 63 [ATCO].

• ²⁴⁵ Conifex, supra note 242 au para 87.

• ²⁴⁶ Ibid au para 88.

• ²⁴⁷ Ibid au para 89.

• ²⁴⁸ Ibid au para 92.

• ²⁴⁹ Chastain v British Columbia Hydro and Power Authority (1972), 32 DLR (3d) 443, at 456.

• ²⁵⁰ City of Hamilton v Hamilton Distillery Co., (1907), 38 SCR 23, at 50 (holding ultra vires differential water rates charged to a distillery).

• ²⁵¹ Conifex, supra note 242 au para 95.

• ²⁵² Ibid au para 98.

• ²⁵³ Ibid au para 114.

• ²⁵⁴ ATCO, supra note 244 au para 63.

• ²⁵⁵ Conifex, supra note 242 au para 120.

• ²⁵⁶ Ibid aux paras 122–23.

• ²⁵⁷ Ibid au para 129.

• ²⁵⁸ Ibid au para 131.