Dans Gitxaala Nation v Canada2 (« Northern Gateway » ou « Décision de la CAF »), une majorité de deux voix contre une à la Cour d’appel fédérale a cassé le décret de 2014 qui enjoignait l’Office national de l’énergie (ONE ou l’Office) de délivrer des certificats de commodité et de nécessité publiques (CCNP) pour le projet Northern Gateway. Le processus d’approbation de la règlementation et la décision du gouverneur en conseil de l’époque d’approuver le projet Northern Gateway avaient été contestés pour différents motifs administratifs, notamment au motif que la consultation des groupes autochtones aux diverses étapes avait été inadéquate. Toutes les contestations en droit administratif et une majorité des contestations concernant la consultation ont été rejetées. Toutefois, deux juges (la Majorité) ont conclu que le décret et les CCNP devraient être cassés aux motifs que le Canada ne s’était pas acquitté de son obligation de consulter au cours de la période suivant le processus règlementaire mais avant la décision du gouverneur en conseil. Un juge dissident de la Cour aurait confirmé l’approbation.
Cette décision est importante en raison de la lumière qu’elle jette sur l’interdépendance entre l’obligation de la Couronne de consulter les groupes autochtones et un processus d’examen règlementaire/d’évaluation environnementale. Elle met en contexte le régime législatif découlant des modifications de 2012 à la Loi sur l’Office national de l’énergie3 et à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)4. La Cour a mis l’accent sur le gouverneur en conseil comme étant le « seul décideur important » et s’est attardé au processus de consultation du gouvernement qui a précédé la décision du gouverneur en conseil. L’approche reflétée dans cette décision a d’importantes répercussions pratiques pour les participants dans les processus d’examen et de prise de décisions pour les grands projets au Canada.
Le projet
Le projet Northern Gateway (le Projet) proposé consiste en deux pipelines (et les installations connexes) entre Bruderheim en Alberta et Kitimat en Colombie-Britannique. Un pipeline de 36 pouces transporterait en moyenne 525 000 barils par jour de pétrole vers l’ouest en provenance de l’Alberta vers Kitimat – où le pétrole serait chargé dans des pétroliers en vue d’être livré aux marchés d’exportation. Le deuxième pipeline de 20 pouces, dans la même voie de passage, transporterait en moyenne 193 000 barils par jour de condensat vers l’est en provenance de Kitimat vers Bruderheim. Les installations connexes comprennent les installations de réservoirs de stockage et de terminaux portuaires.
Les processus d’examen règlementaire et d’audience
Le Projet proposé a déclenché le processus fédéral d’évaluation environnementale et les deux pipelines interprovinciaux ont eu besoin de CCNP. En 2006, l’ONE et l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence) ont tous deux renvoyé le Projet devant une commission d’examen conjoint (CEC ou la Commission) afin que celle-ci procède à un examen aux termes de la Loi sur l’Office national de l’énergie et à une évaluation environnementale aux termes de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (de 1992, en vigueur à l’époque)5.
En 2009, l’Agence a publié un document qui décrivait l’approche pangouvernementale du gouvernement du Canada en matière de consultation autochtone. Ce cadre établissait un processus de consultation en cinq phases :
- Phase I : Phase préliminaire – L’Agence consulte sur l’accord de la CEC et l’Agence et l’ONE fournissent des renseignements sur leurs mandats respectifs et le processus de la CEC.
- Phase II : Phase préalable à l’audience – L’Agence et l’ONE continuent de fournir des renseignements sur le processus de la CEC et encouragent les groupes autochtones à participer au processus de la CEC.
- Phase III : Audience – Les groupes autochtones et les organismes fédéraux avec des responsabilités règlementaires dans le Projet participent à l’audience.
- Phase IV : Rapport/décision – Consultation de la Couronne réalisée sur le rapport de la CEC avant la prise en considération de la réponse par le gouverneur en conseil.
- Phase V : Règlementation/délivrance de permis – Consultation sur les permis et les autorisations que les ministères fédéraux sont appelés à délivrer6.
En 2010, le promoteur a déposé sa demande pour le projet. En 2011, la CEC a rendu un décret qui prévoyait des « audiences communautaires » et des « audiences finales ». Les audiences communautaires ont commencé au début 2012. La Commission a entendu les déclarations orales de 1 179 personnes dans 17 communautés7.
Au milieu de 2012, la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable8 est entrée en vigueur, édictant la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et modifiant la Loi sur l’office national de l’énergie. (Les répercussions de ces modifications sont abordées plus en détail ci-dessous.)
À la fin 2012, les « audiences finales » ont commencé. Au total, 206 intervenants et 12 participants gouvernementaux se sont inscrits pour le processus d’audience formelle. Les conclusions finales ont été entendues à Terrace (C.B.) en juin 2013. En plus du promoteur, 56 participants ont présenté des conclusions finales par écrit9.
En décembre 2013, la CEC a publié son rapport en deux volumes recommandant l’approbation du Projet, sous réserve de 209 conditions. La Commission a conclu que le Projet serait dans l’intérêt du public et que les « avantages potentiels pour le Canada et les Canadiens l’emportent sur les fardeaux et les risques éventuels »10.
De décembre 2013 jusqu’au début 2014, le Canada a entrepris la « Phase IV », c’est-à-dire la consultation avec les groupes autochtones (ce processus est abordé plus en détail ci-dessous).
Le 17 juin 2014, le gouverneur en conseil a rendu sa décision par décret acceptant « la conclusion de la Commission selon laquelle le Projet, s’il est construit et exploité en toute conformité avec les conditions […], est et sera d’utilité publique et qu’il n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants »11 .
Le 18 juin 2014, l’ONE a délivré deux CCNP – un pour le pipeline de pétrole et les installations connexes et un pour les pipelines de condensat et les installations connexes.
Les procédures juridiques
Le processus d’examen règlementaire et de prise de décisions ci-dessus a mené à 18 contestations juridiques distinctes12 :
- Cinq avis de demande de contrôle judiciaire contestant le Rapport de décembre 2013 de la Commission d’examen conjoint13;
- Neuf avis de demande de contrôle judiciaire contestant la décision de juin 2014 du gouverneur en conseil14;
- Quatre avis d’appel contre la délivrance de certificats par l’Office national de l’énergie15.
Tous ces actes de procédure ont été regroupés en « un des plus importants cas jamais traduits » devant la Cour d’appel fédérale16.
La décision majoritaire (Dawson et Stratas JJ.A.)
En bref, la Cour a examiné ce qui suit : (i) si les décisions administratives devaient être cassées en vertu de principes de droit administratif et (ii) si le décret et les CCNP devaient être annulés parce que le Canada ne s’est pas acquitté de son obligation de consulter les peuples autochtones.
Les questions de droit administratif
La Cour a examiné en détail le régime législatif découlant de la Loi sur l’Office national de l’énergie et la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et l’a caractérisé de « code complet pour la prise de décisions concernant les demandes de certificat17 ».
La Cour a conclu que, « pour les besoins du contrôle, le seul décideur d’importance est le gouverneur en conseil » et que, dans ce régime législatif, « nul autre que le gouverneur en conseil ne peut statuer18 ».
Les autres étapes administratives du processus (c.-à-d. le Rapport de la CEC et la décision de l’ONE) n’ont pas semblé faire l’objet d’une attention particulière dans le cadre du contrôle.
- Concernant le Rapport de la CEC, la Cour a conclu que les demandes pour un contrôle judiciaire n’étaient pas recevables puisqu’« aucune décision concernant les intérêts légaux ou pratiques n’avait été rendue »19. C’est pourquoi ces cinq demandes de contrôle judiciaire ont été rejetées.
- Concernant la délivrance des CCNP, la Cour a conclu que l’ONE « ne peut pas réellement statuer lui non plus, sauf d’une manière formelle » et « n’a pas de discrétion indépendante à exercer ni de décision indépendante à prendre une fois la question tranchée par le gouverneur en conseil »20. Ainsi, étant donné que le décret a été annulé, les CCNP ont également été annulés.
Du point de vue de la Cour, dans le cadre de ce régime législatif, « l’attaque doit d’abord viser le décret du gouverneur en conseil »21. Ayant restreint la portée à une seule des décisions, la Cour a ensuite examiné celle-ci en fonction des principes du droit administratif. La Cour a conclu que la norme de contrôle judiciaire pour de telles décisions – soit des décisions discrétionnaires fondées sur les considérations les plus larges en matière de politique et d’intérêt public – est le caractère raisonnable et le fait que le gouverneur en conseil a droit à « une très large marche d’appréciation » pour rendre sa décision discrétionnaire22. Compte tenu de cette conclusion et selon le dossier devant le gouverneur en conseil, la Cour n’a finalement pas été persuadée que la décision du gouverneur en conseil était déraisonnable en vertu des principes du droit administratif23.
La question de l’obligation de consulter
Malgré le fait que la question ait survécu au contrôle aux motifs du droit administratif, la Cour a conclu qu’en vertu du régime législatif, le gouverneur en conseil doit déterminer si le Canada s’est acquitté de son obligation de consulter lorsqu’il considère un projet en vertu de la Loi sur l’office national de l’énergie. La Cour a tenu compte des préoccupations les « plus saillantes » concernant la nature du processus de consultation24. Pour des considérations de temps et d’espace, le présent commentaire ne portera que sur un nombre limité de questions qui illustrent le mieux l’interdépendance entre le processus des tribunaux de règlementation et l’obligation de consulter de la Couronne.
Phase I – Consultation au sujet du processus de règlementation
L’une des préoccupations clés qui ont été soulevées était que le cadre de consultation du Canada était unilatéralement imposé aux Premières Nations. La Cour s’est dite en désaccord. Elle a conclu que « du début, le Canada a reconnu son obligation de consulter toutes les Premières Nations touchées » et, à la Phase I, a fourni des renseignements, a demandé et obtenu des commentaires sur le processus de consultation proposé et a traité de façon raisonnable les préoccupations soulevées par les Premières Nations25.
Phase III – Utilisation du processus de commission d’examen conjoint menant à une délégation excessive de pouvoirs
Une autre préoccupation clé était que le processus de consultation fasse l’objet d’une « délégation excessive » et qu’il était déraisonnable pour le Canada d’intégrer le processus de commission d’examen conjoint dans le processus de consultation de la Couronne. Il a été avancé qu’une consultation utile nécessitait un dialogue, alors que le processus par commission constituait un processus quasi-judiciaire et que les formalités de ce processus n’étaient pas propices à une consultation utile. La Cour s’est dite en désaccord. Elle a conclu que le « Canada n’a pas délégué de façon inappropriée son obligation de consulter à la Commission d’examen conjoint – comme le prouve l’existence de la Phase IV du processus de consultation dans lequel il devait y avoir une consultation directe entre le Canada et les groupes autochtones touchés à la suite du processus de la Commission d’examen conjoint et avant la prise en considération du Projet par le gouverneur en conseil26 ». Ce processus « a permis aux groupes autochtones touchés d’en apprendre plus sur la nature du Projet et ses possibles répercussions sur leurs intérêts, tout en leur permettant de faire entendre leurs préoccupations27 ».
Par conséquent, jusqu’à la publication du Rapport de la CEC – essentiellement à la fin du processus d’audience publique – aucun membre de la Cour n’a décelé de faille dans l’examen règlementaire et/ou le processus de consultation. Toutefois, dans leur examen du processus de consultation qui a suivi, du Rapport de la CEC et du processus menant à la décision du gouverneur en conseil, la Majorité et le juge dissident ont adopté différents points de vue quant à l’adéquation du processus de consultation du Canada.
Phase IV – Consultation préalable à la décision du gouverneur en conseil
Bien que les préoccupations concernant la création, la structure et les premières étapes du processus règlementaire aient été rejetées, la Majorité a conclu que l’exécution par le Canada du processus de consultation de la Phase IV avait été « vicié de façon inacceptable et nettement insuffisant28 ». La Majorité a souligné que la Phase IV constituait « une partie très importante du cadre global de consultation » – surtout en raison du Rapport de la Commission d’examen conjoint qui n’abordait que certains des sujets sur lesquels une consultation s’imposait29. La Phase IV était « la première occasion du Canada – et sa dernière occasion avant la décision du gouverneur en conseil – d’engager une consultation et un dialogue directs avec les Premières Nations touchées sur des questions de fond, et non de procédure, concernant le Projet30 ».
La Majorité a ensuite examiné l’exécution par le Canada du processus de consultation de la Phase IV et l’a caractérisée comme « nettement en deçà des normes minimales prescrites par la Cour suprême dans sa jurisprudence31 ».
- Échéances de la consultation
La Majorité a été particulièrement critique à l’égard des échéances imposées pour la consultation de la Phase IV. Quarante-cinq jours avaient été alloués pour rencontrer tous les groupes autochtones touchés et 45 jours avaient été alloués aux Premières Nations touchées pour aviser le Canada par écrit de leurs préoccupations en répondant (dans des exposés « ne devant pas dépasser 2 ou 3 pages ») aux trois questions suivantes :
- Le Rapport de la Commission caractérise-t-il adéquatement les préoccupations que vous avez soulevées au cours du processus de la Commission d’examen conjoint?
- Est-ce que les recommandations et les conditions dans le Rapport de la Commission règlent certaines/la totalité de vos préoccupations?
- Y a-t-il encore des préoccupations qui n’ont pas été traitées dans le Rapport de la Commission? Si oui, avez-vous des recommandations (c.-à-d. des mesures d’accommodement proposées) quant à la façon de les régler?
Notant que le gouverneur en conseil n’était pas assujetti à un délai pour trancher en vertu du paragraphe 54(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, la Majorité a fait valoir que le paragraphe permettait au gouverneur en conseil, par décret, de prolonger ce délai. « L’importance et la pertinence constitutionnelles de l’obligation de consulter donnent suffisamment de motifs au gouverneur en conseil, dans les circonstances appropriées, de prolonger le délai. Il n’y a aucune preuve que le Canada ait envisagé de demander au gouverneur en conseil de prolonger le délai32 ».
La Majorité a conclu qu’un autre problème dans la Phase IV résidait dans le fait que, à au moins trois reprises, des renseignements inexacts concernant les inquiétudes des Premières Nations avaient été remis au gouverneur en conseil. « Le Canada ne semblait pas disposé à entendre les Premières Nations à ce sujet et à prendre en considération et, au besoin, corriger les renseignements33. Dans certains cas, un avis de renseignements inexacts était communiqué au Canada, mais n’était reçu qu’à la date même où la décision d’approuver le Projet devait être rendue. La Majorité a conclu que le dossier dont elle avait été saisie ne démontrait pas que ces erreurs avaient été corrigées ou portées à l’attention du gouverneur en conseil.
- Manque de dialogue constructif
Étant donné que l’accent a été mis sur le respect des échéances et la collecte de renseignements, la Majorité a conclu qu’il n’était « pas surprenant » qu’un nombre de préoccupations soulevées par les groupes autochtones n’aient pas été traitées ni abordées34.
[…] le Canada a omis à la Phase IV d’engager un dialogue et de trouver des solutions en ce qui concerne les préoccupations exprimées de bonne foi par tous les demandeurs/appelants des Premières Nations. Il n’y a pas d’indication d’une intention d’apporter des modifications ou des précisions aux conditions imposées par la Commission d’examen conjoint, afin de corriger toute erreur ou omission dans son Rapport ou de formuler des commentaires constructifs en réponse aux préoccupations importantes soulevées. Il n’y a pas eu non plus d’effort réel et soutenu d’entretenir un dialogue constructif. Il n’y avait personne du côté du Canada qui était habilité à faire autre chose que de prendre des notes, quelqu’un apte à fournir des réponses claires à un certain point35 [Traduction].
La Majorité a conclu que les deux lettres envoyées à chacune des Premières Nations touchées – une envoyée à peu près une semaine avant l’approbation du Projet par le gouverneur en conseil, l’autre après – étaient insuffisantes pour qu’on puisse dire que le Canada s’est acquitté de son obligation d’engager un dialogue constructif36.
- Omission de divulguer les renseignements sur la force des revendications
Plus tôt dans la décision, la Cour s’était dite en désaccord avec la plainte selon laquelle la Couronne n’avait pas communiqué l’évaluation juridique de la force des diverses revendications en vertu de droits ou de titres autochtones aux motifs qu’une telle évaluation juridique est assujettie au secret professionnel qui lie un avocat à son client37. Toutefois, la Majorité a établi une distinction en ce qui concerne le besoin de divulguer les renseignements importants dont disposait la Couronne quant à la force des revendications en vertu de droits et de titres des Premières Nations touchées38.
[…] les Premières Nations avaient droit à un dialogue constructif à propos de la force de leur revendication. Elles avaient droit de connaître les renseignements et les points de vue du Canada concernant le contenu et la force de leurs revendications afin de prendre connaissance et de discuter avec le Canada de ce qui était en jeu dans les consultations, des points sur lesquels le Canada aurait pu faire des compromis et de la mesure dans laquelle le Canada aurait pu faire ces compromis39 [Traduction].
La Majorité a conclu que « le Canada était tenu par la loi de donner les motifs de sa décision ordonnant à l’Office national de l’énergie de délivrer les certificats ». Cette obligation découle d’une obligation en common law (où une exigence de consultation de fond existait) et d’une obligation statutaire (en vertu du paragraphe 54(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie)40. La Majorité a conclu que les motifs fournis par le Canada étaient suffisants pour satisfaire à l’exigence statutaire mais qu’ils étaient « nettement insuffisants » en ce qui concerne l’obligation indépendante de consulter41. (Notamment, les renseignements présentés au gouverneur en conseil lorsqu’il a rendu sa décision étaient assujettis au secret professionnel du Cabinet en vertu de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada42 et, par conséquent, ne faisaient pas partie du dossier.) Le décret en soi ne contenait qu’une seule énonciation indiquant qu’un processus de consultation serait engagé, mais ne présentait pas de conclusion à savoir si le Canada s’était acquitté de l’obligation de consulter. La Majorité a jugé que cela soulevait une question sérieuse à savoir si le gouverneur en conseil avait effectivement considéré et conclu être convaincu que le Canada s’était acquitté de son obligation de consulter, ce que la Majorité a jugé être une « lacune troublante et inacceptable43 ».
- La conclusion de la Majorité concernant la Phase IV
Résumant son point de vue sur le processus de consultation de la Phase IV, la Majorité a conclu ce qui suit :
[…] le Canada n’a offert qu’une occasion brève, précipitée et inadéquate à la Phase IV – une partie essentielle du cadre de consultation du Canada – d’échanger des renseignements, d’en discuter et d’engager un dialogue. Ces lacunes – plus qu’une simple poignée et plus que de simples imperfections – ont laissé des sujets entiers d’intérêt primordial pour les Premières Nations touchées, parfois des sujets ayant une incidence sur leur subsistance et leur bien-être, complètement ignorés. Un bon nombre des répercussions du Projet – certaines relevées dans le Rapport de la Commission d’examen conjoint, d’autres non – n’ont pas été divulguées, abordées et prises en considération44 [Traduction].
La Majorité a offert son point de vue à savoir qu’une brève prolongation, d’environ quatre mois – aurait pu suffire pour régler les problèmes relevés à la Phase IV45.
L’opinion dissidente (Ryer J.A.)
Dans des motifs de dissidence relativement brefs, le juge Ryer s’est dit contre la décision d’infirmer le décret aux motifs que l’exécution des consultations de la Phase IV par la Couronne était inadéquate. Il a énuméré les lacunes examinées par la Majorité, mais a déclaré : « même en supposant que ces imperfections aient été établies, je suis de l’avis que pris ensemble, dans le contexte d’un projet de si grande envergure et si complexe pour lequel il a fallu 18 ans pour en arriver là où il se trouve actuellement, elles sont insuffisantes pour rendre les consultations de la Phase IV inadéquates46.
- En ce qui concerne les échéances pour les consultations de la Phase IV, il a noté que ceux-ci étaient imposés par la loi et que la Couronne n’avait aucune obligation de demander une prolongation par le gouverneur en conseil47.
- Pour ce qui est des renseignements inexacts, il a indiqué qu’en raison de l’allégation de secret professionnel du Cabinet, la Cour n’est pas au courant de l’ampleur de la documentation présentée au gouverneur en conseil. Il s’est prononcé à savoir que toute inexactitude dans le Rapport de consultation de la Couronne était insuffisante pour rendre les consultations de la Phase IV de la Couronne inadéquates48.
- Pour ce qui est du manque de dialogue constructif, il a déclaré que « les renseignements demandés, de façon générale, concernaient des questions qui ont été examinées par la Commission d’examen conjoint ou, dans certains cas, des questions dont la Commission d’examen conjoint n’a jamais été saisie, mais aurait dû l’être49 ».
- Pour ce qui est de l’omission de divulguer les renseignements sur la force de la revendication, il s’est dit de l’avis qu’« il y a peu, voire pas du tout, de distinction à faire entre l’évaluation ‘juridique’ de la Couronne de la revendication d’une Première Nation et les ‘renseignements’ dont dispose la Couronne quant à la force de cette revendication » et ce secret professionnel avocat-client s’applique aux renseignements dont dispose la Couronne et sur lesquels son évaluation juridique est fondée50 ».
- Pour ce qui est de l’adéquation des motifs, il a déclaré qu’il n’y avait pas d’erreur dans les motifs du gouverneur en conseil qui exigerait l’intervention de la Cour et que les motifs de la Couronne pour conclure qu’elle s’était acquittée de son obligation de consulter étaient « assez apparents51 ».
Recours
Compte tenu de la conclusion de la Majorité, la Cour a cassé le décret (et annulé les CCNP qui ont suivi) et renvoyé la question devant le gouverneur en conseil pour un nouvel examen52, ce qui laisse le gouverneur en conseil avec les mêmes trois options qu’il avait avant de rendre le décret. Comme l’a mentionné la Majorité53, le gouverneur en conseil peut :
- « enjoindre la Commission à délivrer un certificat relativement au pipeline ou à toute partie de celui-ci et de déclarer le certificat assujetti aux conditions établies dans le rapport54 »;
- « enjoindre la Commission à rejeter la demande de certificat55 »;
- demander à la Commission de réexaminer les recommandations dans son rapport ou les conditions, ou les deux56.
La Majorité a insisté sur le fait que le gouverneur en conseil avait le droit de prendre une « nouvelle » décision « en fonction des renseignements et des recommandations dont il dispose et de ses points de vue actuels sur les politiques de la Commission, les intérêts du public et d’autres facteurs ayant une incidence dans cette affaire57 ». Toutefois, si le gouverneur en conseil décide d’enjoindre la Commission à délivrer des CCNP, « il ne peut prendre cette décision qu’après que le Canada se soit acquitté de son obligation de consulter les peuples autochtones, et plus particulièrement, à tout le moins, qu’après que le Canada ait repris sa consultation de la Phase IV58 ».
Discussion/commentaire
L’approche de la Cour dans la décision Northern Gateway souligne l’importance et l’étendue des changements dans les rôles respectifs de l’ONE et du gouverneur en conseil par suite de la modification législative de 2012.
Le tableau ci-dessous compare l’ancienne version de l’article 52 et la version révisée (examinée par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Northern Gateway), mettant en évidence les modifications importantes.
L’ancienne version de l’article 52 et la version révisée
| Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7, article 52 (ancienne version)
52. Sous réserve de l’agrément du gouverneur en conseil, l’Office peut, s’il est convaincu de son caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour l’avenir, délivrer un certificat à l’égard d’un pipeline… |
Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7, article 52 (version modifiée)
52. (1) S’il estime qu’une demande de certificat visant un pipeline est complète, l’Office établit et présente au ministre un rapport, qu’il doit rendre public, où figurent : a) sa recommandation motivée à savoir si le certificat devait être délivré…
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La caractérisation par la Majorité du régime législatif accorde une très grande importance au rôle du gouverneur en conseil – le caractérisant comme « le seul décideur d’importance » pour les besoins du contrôle59. Il semblerait y avoir un lien direct entre la caractérisation du régime législatif par la Majorité et les attentes accrues à l’égard du processus de consultation de la Phase IV du Canada.
Il s’agit d’un changement important par rapport à l’approche adoptée dans les contestations juridiques en vertu de l’ancienne version de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie où une moins grande importance, s’il y en avait une, semblait être accordée à la consultation réalisée par le Canada avant l’« approbation » par le gouverneur en conseil. Par exemple, dans la décision Brokenhead Ojibway60, la Cour fédérale a rejeté les procédures de contrôle judiciaire demandées par les Premières Nations contestant les trois décrets (qui approuvaient les trois décisions de l’ONE) concernant trois pipelines interprovinciaux – le projet de pipeline Keystone61; le projet de pipeline Southern Lights62 et le projet de pipeline Alberta Clipper63. La Cour dans cette affaire était prête à considérer la question à savoir « si et dans quelle mesure l’ONE pouvait s’acquitter de l’obligation en agissant essentiellement à titre de substitut de la Couronne64 ». La Cour fédérale a déclaré :
Dans sa détermination à savoir si et dans quelle mesure la Couronne a une obligation de consulter les peuples autochtones concernant les projets ou transactions pouvant avoir une incidence sur leurs intérêts, la Couronne peut, en toute légitimité, tenir compte des possibilités de consultation des Autochtones qu’offrent les processus d’examen règlementaire et environnemental existants :[…] Ces processus d’examen peuvent être suffisants pour répondre aux préoccupations des Autochtones, toujours sous réserve de l’obligation première de la Couronne de tenir compte de leur adéquation dans une situation particulière 65 [Traduction].
La Cour fédérale a conclu que le processus de l’ONE à lui seul était suffisant, même en l’absence de toute consultation distincte de la Couronne à l’appui du décret66.
L’importance accrue accordée au rôle du gouverneur en conseil a pour effet de réduire l’importance accordée au rôle du tribunal de règlementation – dans ce cas, le CEC. Au lieu de voir l’ONE comme « agissant essentiellement à titre de substitut de la Couronne », la Cour dans Northern Gateway a considéré le Rapport de la Commission d’examen conjoint comme « rien de plus d’un document d’orientation67 » dans le régime législatif actuel. Les contestations tant au Rapport de la CEC qu’aux CCNP ont été traitées très brièvement et la vaste majorité des analyses ont porté sur les détails des actions prises (ou non) par le Canada dans le processus de consultation après la publication du Rapport.
Une fois de plus, il s’agit d’un changement important par rapport à l’approche adoptée dans les contestations judiciaires en vertu de l’ancienne version de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie où l’objectif principal des groupes autochtones qui souhaitent contester les approbations de pipelines repose généralement sur les résultats du processus de l’ONE68. Toutefois, dans le cadre du régime législatif actuel – tel qu’il est interprété par la Majorité dans Northern Gateway – cette « décision » ne peut plus être contestée.
De toute évidence, l’approche adoptée par la Majorité peut avoir des répercussions sur d’autres processus de contrôle en cours comme le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain. En mai 2016, l’ONE a publié un rapport recommandant que le gouverneur en conseil approuve le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain, sous réserve de 157 conditions69. En juin 2016, divers groupes autochtones et d’autres parties ont entamé un contrôle judiciaire en contestation de la « décision » de l’ONE. En juillet 2016, peu de temps après la décision Northern Gateway, Trans Mountain Pipeline ULC a déposé des avis de motion visant à radier les demandes de contrôle judiciaire70. Au moment de la rédaction, ces motions sont encore en cours.
La reformulation du Rapport de l’ONE/de la CEC comme une simple recommandation diminue grandement le rôle de l’organisme de règlementation et l’importance du processus d’audience de règlementation, ce qui semble regrettable. Les processus de règlementation pour des projets d’une telle envergure occupent habituellement une longue période et nécessitent d’énormes efforts de la part de nombreux participants. En revanche, le processus de consultation qui a (traditionnellement) suivi le processus des audiences de règlementation/de rapport a été beaucoup plus court, avec un objectif plus étroit, faisant appel à beaucoup moins de participants dans un processus moins transparent.
Dans le document cadre de 2009 décrivant son approche pour la consultation de la Couronne, le Canada a fait connaître son intention à savoir que « la Couronne comptera sur les efforts de consultation du requérant et le processus de la Commission d’examen conjoint (CEC), dans la mesure du possible, pour s’acquitter de son obligation de consulter71 ». Toutefois, à la suite des modifications de 2012, la Cour a procédé à un examen plus minutieux du processus de consultation de la Phase IV qui a suivi la publication du Rapport de la CEC. Dans la décision de la Cour d’appel fédérale dans ce cas, il semble que les tribunaux pourraient être plus réticents à permettre aux gouvernements d’accorder une trop grande importance au travail effectué par un tribunal administratif lorsque certaines questions soulevées au cours du processus de consultation dépassent le mandat du tribunal et, plus important encore, le pouvoir décisionnel final et manifeste est réservé au gouvernement.
La leçon semble être que dans la mesure où le pouvoir décisionnel sera réservé au gouverneur en conseil, les processus de consultation mis en place devront donc être assez robustes pour sous-tendre et éclairer la décision du gouverneur en conseil. Cela aura également des répercussions sur l’examen courant du processus de règlementation en soi qui a été amorcé par le gouvernement fédéral. En ce qui concerne l’obligation de consulter de la Couronne, la Cour suprême du Canada a été claire, à savoir :
- qu’il revient aux gouvernements d’établir le régime règlementaire qui traitera des exigences procédurales propres à différents problèmes à différentes étapes72;
- que l’obligation d’un tribunal administratif de considérer une consultation ainsi que la portée de celle-ci dépend du mandat qui lui a été conféré par la loi ayant créé le tribunal73.
Il semblerait y avoir deux voies possibles à suivre :
- Si le pouvoir décisionnel demeure celui du gouverneur en conseil, alors le processus de consultation employé par le Canada devra être amélioré (et probablement prolongé).
- Sinon, si la Couronne souhaite avoir recours (dans une plus grande mesure) aux processus d’évaluation environnementale et d’examen règlementaire, alors le rôle de l’organisme de règlementation devra être beaucoup plus qu’un simple « document d’orientation ».
Dans la décision Northern Gateway, la Majorité a déclaré : « Il ne nous appartient pas de formuler une opinion quant au caractère approprié de la politique exprimée et mise en application dans ce régime législatif. Nous devons plutôt lire la loi comme elle est écrite74 ». Toutefois, la décision a établi les implications du régime règlementaire actuel. Reste à voir ce que fera le gouverneur en conseil actuel en ce qui concerne le projet Northern Gateway lui-même et/ou ce que le gouvernement pourrait proposer relativement au rôle du processus de règlementation de façon plus générale.
Dans Gitxaala Nation v Canada2 (« Northern Gateway » ou « Décision de la CAF »), une majorité de deux voix contre une à la Cour d’appel fédérale a cassé le décret de 2014 qui enjoignait l’Office national de l’énergie (ONE ou l’Office) de délivrer des certificats de commodité et de nécessité publiques (CCNP) pour le projet Northern Gateway. Le processus d’approbation de la règlementation et la décision du gouverneur en conseil de l’époque d’approuver le projet Northern Gateway avaient été contestés pour différents motifs administratifs, notamment au motif que la consultation des groupes autochtones aux diverses étapes avait été inadéquate. Toutes les contestations en droit administratif et une majorité des contestations concernant la consultation ont été rejetées. Toutefois, deux juges (la Majorité) ont conclu que le décret et les CCNP devraient être cassés aux motifs que le Canada ne s’était pas acquitté de son obligation de consulter au cours de la période suivant le processus règlementaire mais avant la décision du gouverneur en conseil. Un juge dissident de la Cour aurait confirmé l’approbation.
Cette décision est importante en raison de la lumière qu’elle jette sur l’interdépendance entre l’obligation de la Couronne de consulter les groupes autochtones et un processus d’examen règlementaire/d’évaluation environnementale. Elle met en contexte le régime législatif découlant des modifications de 2012 à la Loi sur l’Office national de l’énergie3 et à la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)4. La Cour a mis l’accent sur le gouverneur en conseil comme étant le « seul décideur important » et s’est attardé au processus de consultation du gouvernement qui a précédé la décision du gouverneur en conseil. L’approche reflétée dans cette décision a d’importantes répercussions pratiques pour les participants dans les processus d’examen et de prise de décisions pour les grands projets au Canada.
Le projet
Le projet Northern Gateway (le Projet) proposé consiste en deux pipelines (et les installations connexes) entre Bruderheim en Alberta et Kitimat en Colombie-Britannique. Un pipeline de 36 pouces transporterait en moyenne 525 000 barils par jour de pétrole vers l’ouest en provenance de l’Alberta vers Kitimat – où le pétrole serait chargé dans des pétroliers en vue d’être livré aux marchés d’exportation. Le deuxième pipeline de 20 pouces, dans la même voie de passage, transporterait en moyenne 193 000 barils par jour de condensat vers l’est en provenance de Kitimat vers Bruderheim. Les installations connexes comprennent les installations de réservoirs de stockage et de terminaux portuaires.
Les processus d’examen règlementaire et d’audience
Le Projet proposé a déclenché le processus fédéral d’évaluation environnementale et les deux pipelines interprovinciaux ont eu besoin de CCNP. En 2006, l’ONE et l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence) ont tous deux renvoyé le Projet devant une commission d’examen conjoint (CEC ou la Commission) afin que celle-ci procède à un examen aux termes de la Loi sur l’Office national de l’énergie et à une évaluation environnementale aux termes de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (de 1992, en vigueur à l’époque)5.
En 2009, l’Agence a publié un document qui décrivait l’approche pangouvernementale du gouvernement du Canada en matière de consultation autochtone. Ce cadre établissait un processus de consultation en cinq phases :
En 2010, le promoteur a déposé sa demande pour le projet. En 2011, la CEC a rendu un décret qui prévoyait des « audiences communautaires » et des « audiences finales ». Les audiences communautaires ont commencé au début 2012. La Commission a entendu les déclarations orales de 1 179 personnes dans 17 communautés7.
Au milieu de 2012, la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable8 est entrée en vigueur, édictant la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et modifiant la Loi sur l’office national de l’énergie. (Les répercussions de ces modifications sont abordées plus en détail ci-dessous.)
À la fin 2012, les « audiences finales » ont commencé. Au total, 206 intervenants et 12 participants gouvernementaux se sont inscrits pour le processus d’audience formelle. Les conclusions finales ont été entendues à Terrace (C.B.) en juin 2013. En plus du promoteur, 56 participants ont présenté des conclusions finales par écrit9.
En décembre 2013, la CEC a publié son rapport en deux volumes recommandant l’approbation du Projet, sous réserve de 209 conditions. La Commission a conclu que le Projet serait dans l’intérêt du public et que les « avantages potentiels pour le Canada et les Canadiens l’emportent sur les fardeaux et les risques éventuels »10.
De décembre 2013 jusqu’au début 2014, le Canada a entrepris la « Phase IV », c’est-à-dire la consultation avec les groupes autochtones (ce processus est abordé plus en détail ci-dessous).
Le 17 juin 2014, le gouverneur en conseil a rendu sa décision par décret acceptant « la conclusion de la Commission selon laquelle le Projet, s’il est construit et exploité en toute conformité avec les conditions […], est et sera d’utilité publique et qu’il n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs et importants »11 .
Le 18 juin 2014, l’ONE a délivré deux CCNP – un pour le pipeline de pétrole et les installations connexes et un pour les pipelines de condensat et les installations connexes.
Les procédures juridiques
Le processus d’examen règlementaire et de prise de décisions ci-dessus a mené à 18 contestations juridiques distinctes12 :
Tous ces actes de procédure ont été regroupés en « un des plus importants cas jamais traduits » devant la Cour d’appel fédérale16.
La décision majoritaire (Dawson et Stratas JJ.A.)
En bref, la Cour a examiné ce qui suit : (i) si les décisions administratives devaient être cassées en vertu de principes de droit administratif et (ii) si le décret et les CCNP devaient être annulés parce que le Canada ne s’est pas acquitté de son obligation de consulter les peuples autochtones.
Les questions de droit administratif
La Cour a examiné en détail le régime législatif découlant de la Loi sur l’Office national de l’énergie et la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et l’a caractérisé de « code complet pour la prise de décisions concernant les demandes de certificat17 ».
La Cour a conclu que, « pour les besoins du contrôle, le seul décideur d’importance est le gouverneur en conseil » et que, dans ce régime législatif, « nul autre que le gouverneur en conseil ne peut statuer18 ».
Les autres étapes administratives du processus (c.-à-d. le Rapport de la CEC et la décision de l’ONE) n’ont pas semblé faire l’objet d’une attention particulière dans le cadre du contrôle.
Du point de vue de la Cour, dans le cadre de ce régime législatif, « l’attaque doit d’abord viser le décret du gouverneur en conseil »21. Ayant restreint la portée à une seule des décisions, la Cour a ensuite examiné celle-ci en fonction des principes du droit administratif. La Cour a conclu que la norme de contrôle judiciaire pour de telles décisions – soit des décisions discrétionnaires fondées sur les considérations les plus larges en matière de politique et d’intérêt public – est le caractère raisonnable et le fait que le gouverneur en conseil a droit à « une très large marche d’appréciation » pour rendre sa décision discrétionnaire22. Compte tenu de cette conclusion et selon le dossier devant le gouverneur en conseil, la Cour n’a finalement pas été persuadée que la décision du gouverneur en conseil était déraisonnable en vertu des principes du droit administratif23.
La question de l’obligation de consulter
Malgré le fait que la question ait survécu au contrôle aux motifs du droit administratif, la Cour a conclu qu’en vertu du régime législatif, le gouverneur en conseil doit déterminer si le Canada s’est acquitté de son obligation de consulter lorsqu’il considère un projet en vertu de la Loi sur l’office national de l’énergie. La Cour a tenu compte des préoccupations les « plus saillantes » concernant la nature du processus de consultation24. Pour des considérations de temps et d’espace, le présent commentaire ne portera que sur un nombre limité de questions qui illustrent le mieux l’interdépendance entre le processus des tribunaux de règlementation et l’obligation de consulter de la Couronne.
Phase I – Consultation au sujet du processus de règlementation
L’une des préoccupations clés qui ont été soulevées était que le cadre de consultation du Canada était unilatéralement imposé aux Premières Nations. La Cour s’est dite en désaccord. Elle a conclu que « du début, le Canada a reconnu son obligation de consulter toutes les Premières Nations touchées » et, à la Phase I, a fourni des renseignements, a demandé et obtenu des commentaires sur le processus de consultation proposé et a traité de façon raisonnable les préoccupations soulevées par les Premières Nations25.
Phase III – Utilisation du processus de commission d’examen conjoint menant à une délégation excessive de pouvoirs
Une autre préoccupation clé était que le processus de consultation fasse l’objet d’une « délégation excessive » et qu’il était déraisonnable pour le Canada d’intégrer le processus de commission d’examen conjoint dans le processus de consultation de la Couronne. Il a été avancé qu’une consultation utile nécessitait un dialogue, alors que le processus par commission constituait un processus quasi-judiciaire et que les formalités de ce processus n’étaient pas propices à une consultation utile. La Cour s’est dite en désaccord. Elle a conclu que le « Canada n’a pas délégué de façon inappropriée son obligation de consulter à la Commission d’examen conjoint – comme le prouve l’existence de la Phase IV du processus de consultation dans lequel il devait y avoir une consultation directe entre le Canada et les groupes autochtones touchés à la suite du processus de la Commission d’examen conjoint et avant la prise en considération du Projet par le gouverneur en conseil26 ». Ce processus « a permis aux groupes autochtones touchés d’en apprendre plus sur la nature du Projet et ses possibles répercussions sur leurs intérêts, tout en leur permettant de faire entendre leurs préoccupations27 ».
Par conséquent, jusqu’à la publication du Rapport de la CEC – essentiellement à la fin du processus d’audience publique – aucun membre de la Cour n’a décelé de faille dans l’examen règlementaire et/ou le processus de consultation. Toutefois, dans leur examen du processus de consultation qui a suivi, du Rapport de la CEC et du processus menant à la décision du gouverneur en conseil, la Majorité et le juge dissident ont adopté différents points de vue quant à l’adéquation du processus de consultation du Canada.
Phase IV – Consultation préalable à la décision du gouverneur en conseil
Bien que les préoccupations concernant la création, la structure et les premières étapes du processus règlementaire aient été rejetées, la Majorité a conclu que l’exécution par le Canada du processus de consultation de la Phase IV avait été « vicié de façon inacceptable et nettement insuffisant28 ». La Majorité a souligné que la Phase IV constituait « une partie très importante du cadre global de consultation » – surtout en raison du Rapport de la Commission d’examen conjoint qui n’abordait que certains des sujets sur lesquels une consultation s’imposait29. La Phase IV était « la première occasion du Canada – et sa dernière occasion avant la décision du gouverneur en conseil – d’engager une consultation et un dialogue directs avec les Premières Nations touchées sur des questions de fond, et non de procédure, concernant le Projet30 ».
La Majorité a ensuite examiné l’exécution par le Canada du processus de consultation de la Phase IV et l’a caractérisée comme « nettement en deçà des normes minimales prescrites par la Cour suprême dans sa jurisprudence31 ».
La Majorité a été particulièrement critique à l’égard des échéances imposées pour la consultation de la Phase IV. Quarante-cinq jours avaient été alloués pour rencontrer tous les groupes autochtones touchés et 45 jours avaient été alloués aux Premières Nations touchées pour aviser le Canada par écrit de leurs préoccupations en répondant (dans des exposés « ne devant pas dépasser 2 ou 3 pages ») aux trois questions suivantes :
Notant que le gouverneur en conseil n’était pas assujetti à un délai pour trancher en vertu du paragraphe 54(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, la Majorité a fait valoir que le paragraphe permettait au gouverneur en conseil, par décret, de prolonger ce délai. « L’importance et la pertinence constitutionnelles de l’obligation de consulter donnent suffisamment de motifs au gouverneur en conseil, dans les circonstances appropriées, de prolonger le délai. Il n’y a aucune preuve que le Canada ait envisagé de demander au gouverneur en conseil de prolonger le délai32 ».
La Majorité a conclu qu’un autre problème dans la Phase IV résidait dans le fait que, à au moins trois reprises, des renseignements inexacts concernant les inquiétudes des Premières Nations avaient été remis au gouverneur en conseil. « Le Canada ne semblait pas disposé à entendre les Premières Nations à ce sujet et à prendre en considération et, au besoin, corriger les renseignements33. Dans certains cas, un avis de renseignements inexacts était communiqué au Canada, mais n’était reçu qu’à la date même où la décision d’approuver le Projet devait être rendue. La Majorité a conclu que le dossier dont elle avait été saisie ne démontrait pas que ces erreurs avaient été corrigées ou portées à l’attention du gouverneur en conseil.
Étant donné que l’accent a été mis sur le respect des échéances et la collecte de renseignements, la Majorité a conclu qu’il n’était « pas surprenant » qu’un nombre de préoccupations soulevées par les groupes autochtones n’aient pas été traitées ni abordées34.
[…] le Canada a omis à la Phase IV d’engager un dialogue et de trouver des solutions en ce qui concerne les préoccupations exprimées de bonne foi par tous les demandeurs/appelants des Premières Nations. Il n’y a pas d’indication d’une intention d’apporter des modifications ou des précisions aux conditions imposées par la Commission d’examen conjoint, afin de corriger toute erreur ou omission dans son Rapport ou de formuler des commentaires constructifs en réponse aux préoccupations importantes soulevées. Il n’y a pas eu non plus d’effort réel et soutenu d’entretenir un dialogue constructif. Il n’y avait personne du côté du Canada qui était habilité à faire autre chose que de prendre des notes, quelqu’un apte à fournir des réponses claires à un certain point35 [Traduction].
La Majorité a conclu que les deux lettres envoyées à chacune des Premières Nations touchées – une envoyée à peu près une semaine avant l’approbation du Projet par le gouverneur en conseil, l’autre après – étaient insuffisantes pour qu’on puisse dire que le Canada s’est acquitté de son obligation d’engager un dialogue constructif36.
Plus tôt dans la décision, la Cour s’était dite en désaccord avec la plainte selon laquelle la Couronne n’avait pas communiqué l’évaluation juridique de la force des diverses revendications en vertu de droits ou de titres autochtones aux motifs qu’une telle évaluation juridique est assujettie au secret professionnel qui lie un avocat à son client37. Toutefois, la Majorité a établi une distinction en ce qui concerne le besoin de divulguer les renseignements importants dont disposait la Couronne quant à la force des revendications en vertu de droits et de titres des Premières Nations touchées38.
[…] les Premières Nations avaient droit à un dialogue constructif à propos de la force de leur revendication. Elles avaient droit de connaître les renseignements et les points de vue du Canada concernant le contenu et la force de leurs revendications afin de prendre connaissance et de discuter avec le Canada de ce qui était en jeu dans les consultations, des points sur lesquels le Canada aurait pu faire des compromis et de la mesure dans laquelle le Canada aurait pu faire ces compromis39 [Traduction].
La Majorité a conclu que « le Canada était tenu par la loi de donner les motifs de sa décision ordonnant à l’Office national de l’énergie de délivrer les certificats ». Cette obligation découle d’une obligation en common law (où une exigence de consultation de fond existait) et d’une obligation statutaire (en vertu du paragraphe 54(2) de la Loi sur l’Office national de l’énergie)40. La Majorité a conclu que les motifs fournis par le Canada étaient suffisants pour satisfaire à l’exigence statutaire mais qu’ils étaient « nettement insuffisants » en ce qui concerne l’obligation indépendante de consulter41. (Notamment, les renseignements présentés au gouverneur en conseil lorsqu’il a rendu sa décision étaient assujettis au secret professionnel du Cabinet en vertu de l’article 39 de la Loi sur la preuve au Canada42 et, par conséquent, ne faisaient pas partie du dossier.) Le décret en soi ne contenait qu’une seule énonciation indiquant qu’un processus de consultation serait engagé, mais ne présentait pas de conclusion à savoir si le Canada s’était acquitté de l’obligation de consulter. La Majorité a jugé que cela soulevait une question sérieuse à savoir si le gouverneur en conseil avait effectivement considéré et conclu être convaincu que le Canada s’était acquitté de son obligation de consulter, ce que la Majorité a jugé être une « lacune troublante et inacceptable43 ».
Résumant son point de vue sur le processus de consultation de la Phase IV, la Majorité a conclu ce qui suit :
[…] le Canada n’a offert qu’une occasion brève, précipitée et inadéquate à la Phase IV – une partie essentielle du cadre de consultation du Canada – d’échanger des renseignements, d’en discuter et d’engager un dialogue. Ces lacunes – plus qu’une simple poignée et plus que de simples imperfections – ont laissé des sujets entiers d’intérêt primordial pour les Premières Nations touchées, parfois des sujets ayant une incidence sur leur subsistance et leur bien-être, complètement ignorés. Un bon nombre des répercussions du Projet – certaines relevées dans le Rapport de la Commission d’examen conjoint, d’autres non – n’ont pas été divulguées, abordées et prises en considération44 [Traduction].
La Majorité a offert son point de vue à savoir qu’une brève prolongation, d’environ quatre mois – aurait pu suffire pour régler les problèmes relevés à la Phase IV45.
L’opinion dissidente (Ryer J.A.)
Dans des motifs de dissidence relativement brefs, le juge Ryer s’est dit contre la décision d’infirmer le décret aux motifs que l’exécution des consultations de la Phase IV par la Couronne était inadéquate. Il a énuméré les lacunes examinées par la Majorité, mais a déclaré : « même en supposant que ces imperfections aient été établies, je suis de l’avis que pris ensemble, dans le contexte d’un projet de si grande envergure et si complexe pour lequel il a fallu 18 ans pour en arriver là où il se trouve actuellement, elles sont insuffisantes pour rendre les consultations de la Phase IV inadéquates46.
Recours
Compte tenu de la conclusion de la Majorité, la Cour a cassé le décret (et annulé les CCNP qui ont suivi) et renvoyé la question devant le gouverneur en conseil pour un nouvel examen52, ce qui laisse le gouverneur en conseil avec les mêmes trois options qu’il avait avant de rendre le décret. Comme l’a mentionné la Majorité53, le gouverneur en conseil peut :
La Majorité a insisté sur le fait que le gouverneur en conseil avait le droit de prendre une « nouvelle » décision « en fonction des renseignements et des recommandations dont il dispose et de ses points de vue actuels sur les politiques de la Commission, les intérêts du public et d’autres facteurs ayant une incidence dans cette affaire57 ». Toutefois, si le gouverneur en conseil décide d’enjoindre la Commission à délivrer des CCNP, « il ne peut prendre cette décision qu’après que le Canada se soit acquitté de son obligation de consulter les peuples autochtones, et plus particulièrement, à tout le moins, qu’après que le Canada ait repris sa consultation de la Phase IV58 ».
Discussion/commentaire
L’approche de la Cour dans la décision Northern Gateway souligne l’importance et l’étendue des changements dans les rôles respectifs de l’ONE et du gouverneur en conseil par suite de la modification législative de 2012.
Le tableau ci-dessous compare l’ancienne version de l’article 52 et la version révisée (examinée par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Northern Gateway), mettant en évidence les modifications importantes.
L’ancienne version de l’article 52 et la version révisée
52. Sous réserve de l’agrément du gouverneur en conseil, l’Office peut, s’il est convaincu de son caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour l’avenir, délivrer un certificat à l’égard d’un pipeline…
52. (1) S’il estime qu’une demande de certificat visant un pipeline est complète, l’Office établit et présente au ministre un rapport, qu’il doit rendre public, où figurent : a) sa recommandation motivée à savoir si le certificat devait être délivré…
La caractérisation par la Majorité du régime législatif accorde une très grande importance au rôle du gouverneur en conseil – le caractérisant comme « le seul décideur d’importance » pour les besoins du contrôle59. Il semblerait y avoir un lien direct entre la caractérisation du régime législatif par la Majorité et les attentes accrues à l’égard du processus de consultation de la Phase IV du Canada.
Il s’agit d’un changement important par rapport à l’approche adoptée dans les contestations juridiques en vertu de l’ancienne version de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie où une moins grande importance, s’il y en avait une, semblait être accordée à la consultation réalisée par le Canada avant l’« approbation » par le gouverneur en conseil. Par exemple, dans la décision Brokenhead Ojibway60, la Cour fédérale a rejeté les procédures de contrôle judiciaire demandées par les Premières Nations contestant les trois décrets (qui approuvaient les trois décisions de l’ONE) concernant trois pipelines interprovinciaux – le projet de pipeline Keystone61; le projet de pipeline Southern Lights62 et le projet de pipeline Alberta Clipper63. La Cour dans cette affaire était prête à considérer la question à savoir « si et dans quelle mesure l’ONE pouvait s’acquitter de l’obligation en agissant essentiellement à titre de substitut de la Couronne64 ». La Cour fédérale a déclaré :
Dans sa détermination à savoir si et dans quelle mesure la Couronne a une obligation de consulter les peuples autochtones concernant les projets ou transactions pouvant avoir une incidence sur leurs intérêts, la Couronne peut, en toute légitimité, tenir compte des possibilités de consultation des Autochtones qu’offrent les processus d’examen règlementaire et environnemental existants :[…] Ces processus d’examen peuvent être suffisants pour répondre aux préoccupations des Autochtones, toujours sous réserve de l’obligation première de la Couronne de tenir compte de leur adéquation dans une situation particulière 65 [Traduction].
La Cour fédérale a conclu que le processus de l’ONE à lui seul était suffisant, même en l’absence de toute consultation distincte de la Couronne à l’appui du décret66.
L’importance accrue accordée au rôle du gouverneur en conseil a pour effet de réduire l’importance accordée au rôle du tribunal de règlementation – dans ce cas, le CEC. Au lieu de voir l’ONE comme « agissant essentiellement à titre de substitut de la Couronne », la Cour dans Northern Gateway a considéré le Rapport de la Commission d’examen conjoint comme « rien de plus d’un document d’orientation67 » dans le régime législatif actuel. Les contestations tant au Rapport de la CEC qu’aux CCNP ont été traitées très brièvement et la vaste majorité des analyses ont porté sur les détails des actions prises (ou non) par le Canada dans le processus de consultation après la publication du Rapport.
Une fois de plus, il s’agit d’un changement important par rapport à l’approche adoptée dans les contestations judiciaires en vertu de l’ancienne version de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie où l’objectif principal des groupes autochtones qui souhaitent contester les approbations de pipelines repose généralement sur les résultats du processus de l’ONE68. Toutefois, dans le cadre du régime législatif actuel – tel qu’il est interprété par la Majorité dans Northern Gateway – cette « décision » ne peut plus être contestée.
De toute évidence, l’approche adoptée par la Majorité peut avoir des répercussions sur d’autres processus de contrôle en cours comme le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain. En mai 2016, l’ONE a publié un rapport recommandant que le gouverneur en conseil approuve le projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain, sous réserve de 157 conditions69. En juin 2016, divers groupes autochtones et d’autres parties ont entamé un contrôle judiciaire en contestation de la « décision » de l’ONE. En juillet 2016, peu de temps après la décision Northern Gateway, Trans Mountain Pipeline ULC a déposé des avis de motion visant à radier les demandes de contrôle judiciaire70. Au moment de la rédaction, ces motions sont encore en cours.
La reformulation du Rapport de l’ONE/de la CEC comme une simple recommandation diminue grandement le rôle de l’organisme de règlementation et l’importance du processus d’audience de règlementation, ce qui semble regrettable. Les processus de règlementation pour des projets d’une telle envergure occupent habituellement une longue période et nécessitent d’énormes efforts de la part de nombreux participants. En revanche, le processus de consultation qui a (traditionnellement) suivi le processus des audiences de règlementation/de rapport a été beaucoup plus court, avec un objectif plus étroit, faisant appel à beaucoup moins de participants dans un processus moins transparent.
Dans le document cadre de 2009 décrivant son approche pour la consultation de la Couronne, le Canada a fait connaître son intention à savoir que « la Couronne comptera sur les efforts de consultation du requérant et le processus de la Commission d’examen conjoint (CEC), dans la mesure du possible, pour s’acquitter de son obligation de consulter71 ». Toutefois, à la suite des modifications de 2012, la Cour a procédé à un examen plus minutieux du processus de consultation de la Phase IV qui a suivi la publication du Rapport de la CEC. Dans la décision de la Cour d’appel fédérale dans ce cas, il semble que les tribunaux pourraient être plus réticents à permettre aux gouvernements d’accorder une trop grande importance au travail effectué par un tribunal administratif lorsque certaines questions soulevées au cours du processus de consultation dépassent le mandat du tribunal et, plus important encore, le pouvoir décisionnel final et manifeste est réservé au gouvernement.
La leçon semble être que dans la mesure où le pouvoir décisionnel sera réservé au gouverneur en conseil, les processus de consultation mis en place devront donc être assez robustes pour sous-tendre et éclairer la décision du gouverneur en conseil. Cela aura également des répercussions sur l’examen courant du processus de règlementation en soi qui a été amorcé par le gouvernement fédéral. En ce qui concerne l’obligation de consulter de la Couronne, la Cour suprême du Canada a été claire, à savoir :
Il semblerait y avoir deux voies possibles à suivre :
Dans la décision Northern Gateway, la Majorité a déclaré : « Il ne nous appartient pas de formuler une opinion quant au caractère approprié de la politique exprimée et mise en application dans ce régime législatif. Nous devons plutôt lire la loi comme elle est écrite74 ». Toutefois, la décision a établi les implications du régime règlementaire actuel. Reste à voir ce que fera le gouverneur en conseil actuel en ce qui concerne le projet Northern Gateway lui-même et/ou ce que le gouvernement pourrait proposer relativement au rôle du processus de règlementation de façon plus générale.
La Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie a comme politique de révéler lorsqu’un collaborateur a agi à titre de conseil ou de coconseil dans des dossiers judiciaires et/ou des audiences de règlementation abordés dans un article ou un commentaire de cas. Afin d’assurer une pleine transparence, il est noté que Keith B. Bergner de Lawson Lundell a agi à titre de conseil pour l’Association canadienne de producteurs pétroliers, intervenant devant la commission d’examen conjoint et Lewis L. Manning, Keith B. Bergner et Toby Kruger de Lawson Lundell ont agi à titre de conseils pour l’Association canadienne des producteurs pétroliers, intervenant devant la Cour d’appel fédérale.