Scott Hempling a contribué de façon unique au droit et à la politique du service public. D’un côté, Regulating Public Utility Performance est un premier livre simple et direct. De l’autre, le livre tisse des principes juridiques importants avec l’histoire et la raison d’être des initiatives de politique publique qui les animent. Le titre en soi nous révèle quelque chose. Auparavant, on pensait que l’on règlementait le prix. Nous comprenons aujourd’hui que le rôle des organismes de règlementation est plus complexe.
Il y a trois sections dans ce livre. La première traite des bases de la structure du marché. Pourquoi avons-nous des monopôles règlementés? Pourquoi certains marchés sont ouverts à la compétition et non règlementés?
Et bien entendu, comment passons-nous de l’un à l’autre- chose qui nous concerne d’autant plus que les technologies de rupture modifient les lignes de démarcation entre la compétition et le monopôle.
C’est un sujet qui nous concerne aujourd’hui. Le système de toit solaire prend les clients des services publics d’électricité à des rythmes alarmants : c’est le produit d’une technologie de rupture qui vient sur le marché à des prix constamment réduits. Cela conduit à la possibilité de prix échoués alors que les services publics tentent de couvrir les coûts fixes provenant de la baisse des revenus. Cela, Hempling l’examine en détail, mais notamment aussi, les questions constitutionnelles qui sont propres aux États-Unis.
Bien que l’énergie solaire et la spirale descendante de service qui y est liée ne soit peut être pas aussi marquée au Canada que dans le sud ensoleillé, c’est quelque chose dont les décideurs canadiens s’inquiètent de plus en plus, revenant souvent à l’ancienne solution de l’augmentation des coûts fixes. Le côté oléoduc de cette équation, le forage horizontal et la fracturation du gaz de schiste de Marcellus dans l’est remplacé par le gaz de l’Alberta dans l’ouest qui, à son tour, cause la baisse du débit du pipeline national à une fraction de sa capacité, chose à laquelle l’Office national de l’énergie a récemment été confrontée dans sa décision sur le réseau principal2. Le débat sur la dérèglementation qui en résulte reçoit également une discussion assez détaillée de Hempling.
La deuxième partie de ce livre traite des questions fondamentales de tarification auxquelles les régulateurs font souvent face. Qu’est ce qu’on entend par prix justes et raisonnables et qu’est ce que la discrimination abusive? Qu’est ce que la tarification rétroactive et pourquoi est-elle interdite? Qu’est ce qu’un investissement prudent? Quels coûts peuvent être récupérés dans les tarifs et quand? Ce sont des concepts bien connus mais beaucoup se frayent encore tortueusement un chemin jusqu’aux tribunaux d’appel canadiens alors que la technologie de rupture force les cours de justice et les régulateurs à redéfinir les concepts de règlementation traditionnels dans le cadre des nouvelles circonstances difficiles.
La troisième et dernière partie de ce livre traite de compétence, en particulier des divisions entre les états et les gouvernements fédéraux. Ceci tend à être un débat plus animé aux Etats-Unis qu’au Canada. Néanmoins, c’est une question importante dans les deux pays. Les principes sont les mêmes et la division ne disparait jamais.
Ce livre est rafraichissant. Malgré la connaissance approfondie de l’auteur, le livre ne repose pas sur des milliers de notes de bas de page à l’appui des grands principes de droit à la manière des deux principaux classiques3 qui ont longtemps occupés la scène. Hempling a judicieusement choisi de ne pas simplement mettre à jour les classiques, mais a plutôt offert un mélange de langage clair de la loi et politique actuelles.
Dans ce sens, le livre reflète l’expérience de Hempling. Pendant un certain nombre d’années, sa mission dans la vie était de sensibiliser les organismes de règlementation en tant que directeur de la National Regulatory Research Institute (Institut national de recherche sur la règlementation). Son premier livre Preside or Lead4 a résumé cette expérience et cet apprentissage.
Ce dernier livre continue cette mission. Hempling continue d’offrir des séminaires à cette communauté dans un engagement important dans la fonction publique. Il continue également à servir de professeur adjoint en droit des services publics à Georgetown University Law Center (centre de droit de l’université de Georgetown) à Washington.
Scott Hempling est un conférencier actif dans les conférences à travers le monde, notamment au Canada. Il a enseigné à deux reprises lors de la conférence annuelle CAMPUT et trois fois à l’annuel Energy Law Forum. Les conférences de Hempling sont caractérisées par de l’humour empreint d’ironie, fusionné avec une connaissance approfondie du droit et de l’économie. Il est le Will Rogers des tournées de conférences sur le droit des services publics. Il ressemble au célèbre Alfred Khan, le président du département des affaires économiques à l’université de Cornell, qui devint par la suite président du Civil Aeronautics Board à Washington. Alors qu’il siégeait au conseil, Khan s’est rendu compte qu’il ne distinguait pas un avion d’un autre, selon lui, ils étaient tous des coûts marginaux avec des ailes. Ceci ressemble à Scott Hempling. Mais la capacité de transformer les concepts économiques et juridiques complexes en des phrases simples est un important outil d’enseignement.
Hempling promet qu’un second volume sera publié au courant de l’année prochaine. Celui-ci traitera de la structure du marché et des politiques de fusion. Ce sera sans aucun doute un ajout utile à la littérature et pour les services publics et organismes de règlementation qui sont forcés de naviguer l’avenir difficile du secteur de l’énergie.
L’une des approches rafraichissantes dans ce livre est le passage occasionnel du secteur de l’énergie aux télécommunications. C’est là que l’on a vu les défis auxquels les organismes de règlementation sont confrontés à cause de la technologie de rupture comme ce règlement transformé par l’industrie guidée par ces nouveaux semi-conducteurs à faible coût et de la technologie de la fibre optique.
Le secteur de l’énergie fait désormais face à un grand nombre de ces défis. Bien que la technologie soit différente, les implications règlementaires sont les mêmes et un examen de ces concepts règlementaires de base, tel que l’obligation de servir, la dissociation, les infrastructures essentielles, les prix d’éviction et la discrimination abusive valent tous la peine d’être lus.
De même, les concepts établis dans la deuxième partie qui traite des questions de tarification comme les coûts justes et raisonnables, la prudence, la garantie de recouvrement des coûts, la discrimination abusive, les opérations entre affiliés et les subventions croisées vont toujours attirer l’attention des organismes de règlementation et de tous ceux qui se présentent devant eux.
C’est étonnant de voir à quel point ces concepts sont similaires entre ces deux pays. Ceux qui soutiennent régulièrement ces cas savent à quelle fréquence nous nous appuyons sur des principes juridiques américains, même si parfois nous ne comprenons pas la raison d’être de la politique qui sous-tend ces principes aux États-Unis. Souvent, les principes sont fondés sur les lois antitrust américaines opposées à la loi sur les services publics. Mais une meilleure compréhension des principes américains ne sert qu’à créer une meilleure compréhension des principes dans leur application dans ce pays. Même l’analyse des relations de compétence entre le gouvernement fédéral et les états a une similarité remarquable avec les batailles canadiennes au fil des ans malgré les différences dans la structure gouvernementale.
Aujourd’hui, Scott Hempling est plus qu’un enseignant pour les régulateurs. Il est devenu un témoin-expert qui témoigne devant de nombreuses instances et un avocat en exercice qui conseille les organismes de règlementations et les services qu’elles régissent. Cette expérience plus récente a produit une façon plus profonde et créative de traiter les problèmes et cela se reflète dans son travail.
Nous attendons avec impatience le second volume et prévoyons qu’il correspondra à l’excellence de celui-ci. Il s’agit d’une lecture rapide mais les avocats expérimentés et les régulateurs expérimentés ne la trouveront pas inutile. Pour les nouveaux régulateurs et les avocats, la lecture est obligatoire.
* Gordon E. Kaiser, FCIArb, est un arbitre agrée pratiquant à Jams Resolution Center à Toronto et Washington DC, ainsi qu’aux Energy Arbitration Chambers de Calgary et de Houston. Il est un ancien vice-président de la Commission de l’énergie de l’Ontario. De plus il est un professeur adjoint à l’Osgoode Hall Law School, co- président du forum canadien sur la loi sur l’énergie et rédacteur en chef pour cette publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie.
1 Scott Hempling, Regulating Public Utility Performance: The Law of Market , Pricing and Jurisdiction, ABA Section of Environment, Energy and Resources, 2013.
2 National Energy Board, Re TransCanada Pipelines Limited RH-003-2011 (March 2013) (Reasons for Decision).
3 James C Bonbright, Albert L Danielsen et David R Kamerschen, Principles of Public Utility Rates, 2e éd, Arlington, VA, Public Utilities Reports, Inc., 1988; Charles F Philips, Regulation of Public Utilities: Theory and Practice, 3e éd, Arlington, VA, Public Utilities Reports, Inc., 1993.
4 Scott Hempling, Preside or Lead? The Attributes and Actions of Effective Regulators, 1e éd, National Regulatory research Institute, 2010.