INTRODUCTION

Deux événements survenus au cours de la dernière décennie ont fondamentalement transformé le cadre fédéral canadien d’examen des propositions de projets de pipelines interprovinciaux et internationaux. En 2012, le rôle de l’Office national de l’énergie (ONE) est passé de la prise de décisions^[2] sur les projets de pipelines proposés à la formulation d’une recommandation^[3]. Dorénavant, les décisions d’approuver ou de rejeter de tels projets devaient être prises par le gouverneur en conseil (Cabinet), après avoir examiné la recommandation de l’ONE; en prenant ses propres décisions, le Cabinet pouvait accepter, rejeter ou modifier^[4] la recommandation de l’ONE.

En 2019, l’ONE a été aboli et la Régie de l’énergie du Canada (REC)^[5] a été créée. Bien que la structure de la REC soit sensiblement différente de celle de l’ancien ONE^[6], son rôle en ce qui concerne l’examen des projets de pipelines fédéraux proposés est similaire à ce qu’avait été le rôle de l’ONE pendant la période de 2012 à 2019. Plus précisément, la Commission de la REC doit faire des recommandations au Cabinet. Le Cabinet continue d’avoir l’autorité directe qui lui avait été attribuée en 2012 pour prendre les décisions d’approbation ou de rejet de ces projets^[7]. Le fait que telle était l’intention ressort clairement de la déclaration du ministre lors de la 2e lecture du projet de loi visant à modifier la Loi sur l’ONE en 2012 :

Nous veillons également à ce que le système soit doté d’un cadre redditionnel clairement défini. Le Cabinet fédéral sera responsable d’approuver ou de rejeter tous les grands projets de pipeline, en s’appuyant sur les recommandations de l’Office national de l’énergie…

Nous croyons que les décisions relatives aux grands projets susceptibles d’avoir des conséquences importantes sur l’économie et l’environnement devraient être prises par les députés, qui doivent rendre des comptes à la population, et non des fonctionnaires non élus. Les Canadiens sauront qui a pris la décision, pourquoi elle a été prise et à qui demander des comptes^[8].

Le transfert du pouvoir décisionnel au Cabinet — et la relégation du rôle de l’ONE (après 2012) et de la Commission de la REC (depuis 2019) à la formulation d’une recommandation sur les projets de pipelines proposés — a immédiatement soulevé plusieurs questions :

• Quel processus le Cabinet suivrait-il (devrait-il suivre) pour passer de la recommandation de l’organisme de réglementation à la décision du Cabinet?^[9]
• Le Cabinet prendrait-il en considération des informations supplémentaires?
• Le Cabinet entreprendrait-il d’autres consultations?
• Si oui, quelles sont les implications pour la transparence et l’intégrité du cadre réglementaire global?
• Quelles sont les implications pour le respect des principes d’équité procédurale?

La difficulté de répondre à ces questions est aggravée par le deuxième récent développement, à savoir une clarification supplémentaire dans deux décisions fondamentales de la Cour d’appel fédérale sur l’obligation de la Couronne de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones^[10]. Ces décisions établissent clairement que l’obligation de la Couronne à cet égard se poursuit tout au long du processus d’examen par le Cabinet de la recommandation de l’ONE ou de la Commission de la REC. En effet, l’une des décisions de la Cour fédérale invite explicitement le Cabinet à accorder une « attention sérieuse au caractère raisonnable ou non ou à l’exactitude des conclusions de l’Office [national de l’énergie]^[11] » — pour, en fait, remettre en question l’organisme de réglementation.

L’importance des questions qui se posent manifestement est illustrée graphiquement dans l’analyse du processus qui a mené à la récente approbation par le gouvernement fédéral d’un important agrandissement du réseau de NGTL de TC Énergie. Le réseau de NGTL relie la majeure partie de la production de gaz naturel de l’Ouest canadien aux marchés intérieurs et d’exportation^[12].

LE PROJET D’AGRANDISSEMENT DU RÉSEAU DE NGTL EN 2021

Le Projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2021 (le Projet) est un projet de 2,3 milliards de dollars qui débute dans le nord-ouest de l’Alberta, le long de la trajectoire ouest du réseau du NGTL, depuis environ Grande Prairie jusqu’au nord de Calgary, sur des terrains qui sont pour la plupart adjacents aux emprises et aux installations existantes^[13]. Le Projet ajoutera environ 344 kilomètres de tuyaux de 48 pouces nouvellement construits, avec des installations connexes comprenant trois stations de compression supplémentaires. NGTL a déclaré que le Projet est nécessaire pour transporter le gaz naturel des zones de production croissante du nord-ouest de l’Alberta et du nord-est de la Colombie-Britannique vers les marchés intra-Alberta et d’exportation. À l’origine, NGTL prévoyait de commencer à exploiter le projet d’ici avril 2021. Cependant, en raison de retards dans l’obtention des approbations nécessaires^[14], la date prévue de mise en service de toutes les installations est maintenant le 2^e trimestre de 2022^[15].

L’EXAMEN PAR LA COMMISSION DE LA REC DES DEMANDES DE NGTL

NGTL a déposé ses demandes relatives au projet auprès de l’ONE le 28 juin 2018, avant l’entrée en vigueur de la Loi sur la RCE et l’établissement de la REC le 28 août 2019. En vertu des dispositions transitoires de la Loi sur la RCE, la REC devait traiter les demandes comme si la Loi sur l’ONE (telle que modifiée en 2012) était toujours en vigueur^[16]. Comme il est indiqué ci-dessus, aux fins actuelles, le rôle de la Commission de la REC en vertu de la Loi sur la RCE est essentiellement similaire au rôle de l’ONE pour la période de 2012 à 2019 et, par conséquent, bien que l’analyse qui suit se déroule dans le cadre de la Loi sur l’ONE d’après 2012 et que les références soient faites à des dispositions spécifiques de la Loi sur l’ONE, on s’attendrait à ce que l’analyse s’applique également au traitement de demandes similaires qui ont pris naissance ab initio en vertu de la Loi sur la RCE.

LE RAPPORT DE RECOMMANDATION DE LA COMMISSION DE LA REC

Après un processus d’examen approfondi, la Commission de la REC a publié son rapport de 330 pages le 19 février 2020, recommandant au Cabinet fédéral d’approuver le projet (Rapport de recommandation)^[17]. La Commission a noté :

Les retombées, positives et négatives, de tout projet ne sont jamais réparties de manière uniforme à la grandeur du pays. Aussi, des personnes raisonnables peuvent avoir, et auront, des divergences de vues sur ce qui constitue le meilleur équilibre et le meilleur résultat pour les Canadiens^[18].

Cependant, tout compte fait :

[L]a Commission conclut que le projet est dans l’intérêt public et qu’il répond aux exigences de la Loi sur l’Office national de l’énergie. Elle recommande qu’un certificat soit délivré pour la construction et l’exploitation du pipeline et des installations connexes visés à l’article 52^[19].

La Commission a recommandé 34 conditions et a conclu :

[D]ans l’ensemble, le projet n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants si les conditions qu’elle recommande et les méthodes de protection environnementale et mesures d’atténuation de NGTL sont suivies^[20].

L’APPROBATION DU PROJET PAR LE CABINET

Le 19 octobre 2020, le gouverneur en conseil (Cabinet) a exercé son pouvoir en vertu du paragraphe 54(1) de la Loi sur l’ONE et a ordonné à la REC de délivrer un certificat d’utilité publique pour le projet^[21]. Le Cabinet a également conclu, conformément au paragraphe 31(1) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012^[22], que, compte tenu des mesures d’atténuation énoncées dans les conditions, le projet « n’est pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants…^[23] ».

CONDITIONS MODIFIÉES/ADDITIONNELLES DU CABINET

Le Cabinet n’a toutefois pas accepté la recommandation de la Commission sans condition. Il a plutôt modifié certaines des conditions recommandées dans le rapport de la Commission de la REC et ajouté une autre condition. Le communiqué de presse annonçant l’approbation du projet par le gouvernement indiquait :

[L]e gouvernement du Canada a également apporté des modifications aux conditions d’approbation de la Régie de l’énergie du Canada en ce qui a trait au caribou et à la mobilisation des Autochtones. Plus particulièrement, nous avons renforcé cinq conditions proposées par la Régie et ajouté une toute nouvelle condition afin de mieux contrer les effets du projet sur les droits des Autochtones aux termes de l’article 35 de la Loi constitutionnelle et d’aider à atténuer les perturbations que pourrait causer le chantier du projet à l’habitat du caribou^[24].

Le communiqué de presse indique également :

Cette décision est fondée sur les faits, la science, le savoir autochtone, l’intérêt public et un examen minutieux des préoccupations des communautés autochtones susceptibles d’être touchées par le projet et des préoccupations à l’égard de la faune.

Les changements apportés par le Cabinet ont été imposés unilatéralement, sans qu’il n’y ait de processus public ou officiel.

En l’absence d’un processus public ou officiel pour l’examen du Rapport de recommandation par le Cabinet, il est raisonnable de se demander comment juger de la véracité de la déclaration ci-dessus en ce qui concerne le fondement de la décision du Cabinet — quels faits, quelle science, quel savoir autochtone, quelles préoccupations concernant les communautés potentiellement touchées et la faune? Qu’en est-il de l’équité procédurale?

LES RAISONS DU CABINET

Il est évident, à la lecture de l’ensemble du Décret approuvant le projet, que les raisons sous-jacentes des changements apportés par le Cabinet découlent de l’obligation de la Couronne de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les groupes autochtones. Par exemple, le Décret stipule ce qui suit :

Attendu que, en réponse aux préoccupations et aux impacts potentiels sur les droits ancestraux ou issus de traités établis et invoqués, soulevés par les groupes autochtones et, en réponse aux propositions des groupes autochtones et pour tenter d’accommoder davantage les préoccupations restantes des autochtones exprimées lors des consultations menées par la Couronne, et conformément à l’engagement du gouvernement à l’égard de la réconciliation avec les peuples autochtones, l’administrateur en conseil est d’avis qu’il est approprié d’apporter des ajouts et des modifications… aux conditions énoncées à l’annexe I du rapport de la Commission^[25].

Le préambule du Décret fait également référence aux « soumissions indépendantes de certains groupes autochtones… ». Le premier paragraphe du Décret lui-même indique :

(a) dans le but de s’acquitter adéquatement de l’obligation du Canada de consulter les groupes autochtones et de prendre des mesures d’accommodement à l’égard de toute préoccupation qui subsiste chez eux adéquatement, [le GC] modifie certaines des conditions énoncées à l’Annexe 1 [du Rapport de recommandation]…^[26]

Le Cabinet semble avoir conclu que les conditions proposées par la Commission de la REC ne correspondaient pas à ce que le Cabinet avait déterminé comme étant nécessaire pour satisfaire à l’obligation de la Couronne de consulter et d’accommoder.

À titre d’aparté, il convient de noter que le gouverneur en conseil doit énoncer les raisons de sa décision dans le décret pertinent lui-même^[27]. Dans ce cas, on les trouve principalement dans le préambule (les clauses « Attendu que »). Alors que le préambule comprend 34 clauses « Attendu que », il est à noter que seulement six de ces clauses font référence à des questions relatives aux conditions qui ont été modifiées ou ajoutées par le Cabinet. Même ces six clauses énoncent des conclusions plus que des raisons pour les changements du Cabinet. Elles constituent une base inadéquate pour évaluer la justification et le bien-fondé des changements du Cabinet.

LE RAPPORT SUR LES CONSULTATIONS ET LES ACCOMMODEMENTS DE LA COURONNE

Bien qu’elle ne soit pas mentionnée dans le Décret, la conclusion du Cabinet se fonde en fait sur un rapport préparé au sein du gouvernement fédéral, qui a suivi la présentation du Rapport de recommandation : Rapport sur la consultation et les accommodements de la couronne concernant le projet d’agrandissement du réseau de NOVA Gas Transmission Ltd. en 2021 (GH-00302018) (RCAC), préparé par Ressources naturelles Canada (RNCan)^[28]. Le RCAC (c’est-à-dire RNCan) a proposé les modifications des conditions et la condition supplémentaire qui ont en fait été adoptées par le Cabinet dans le Décret. Le RCAC énonce ce qui suit :

Le présent RCAC est fondé sur tous les renseignements obtenus de la REC, les consultations supplémentaires menées entre la Couronne et les groupes autochtones susceptibles d’être touchés, ainsi que les soumissions indépendantes des groupes autochtones^[29].

L’élaboration du RCAC n’a pas nécessité de consultation publique. Pour autant que l’on sache, NGTL n’a pas non plus eu l’occasion de commenter les conditions modifiées et supplémentaires auxquelles elle était liée par l’approbation du projet par le Cabinet.

LES CHANGEMENTS IMPOSÉS PAR LE CABINET

Il n’entre pas dans le cadre de la présente étude de cas d’examiner les mérites des changements apportés aux conditions recommandées par la Commission de la REC (ou de la condition supplémentaire) imposées par le Cabinet. Il convient toutefois de noter que l’objet de ces conditions particulières — la perte potentielle de l’habitat du caribou qui pourrait résulter du projet — a été largement abordé au cours du processus d’examen de la Commission de la REC et dans son Rapport de recommandation. Le Rapport de recommandation a désigné les « effets préjudiciables probables résultant de la perturbation accrue dans l’aire de répartition du caribou Little Smoky » comme un fardeau associé au projet^[30] et a inclus une discussion approfondie de la question dans son évaluation des « effets cumulatifs éventuels du projet^[31] ». Néanmoins, la Commission de la REC a conclu « que les conditions recommandées et imposées seraient suffisantes pour que le projet soit dans l’intérêt public [et] que les effets du projet sur la harde de caribous Little Smoky peuvent être atténués par les conditions recommandées et imposées…^[32] ».

Cependant, la Commission de la REC n’a pas été unanime sur une question particulière, à savoir si elle devait recommander une condition exigeant que NGTL établisse un groupe de travail autochtone (GTA) pour assurer la participation directe des peuples autochtones à la mise au point des mesures relatives au caribou pour le Projet. La majorité de la Commission de la REC a conclu qu’une condition relative au GTA n’était pas justifiée^[33]. En outre, « la création et l’utilisation d’un groupe de travail autochtone de cette ampleur pourraient exiger certains processus et certaines ressources, dont du temps, qui sont susceptibles d’entraîner un risque pour le projet et les autres mesures visant à améliorer l’état de l’aire de répartition du caribou Little Smoky^[34] ».

Dans une opinion dissidente sur l’imposition d’une condition de GTA, un autre commissaire a fait remarquer qu’il acceptait « la conclusion de la majorité selon laquelle le projet présenté est dans l’intérêt public et… que les conditions relatives aux mesures de rétablissement et de compensation visant les caribous de l’aire de répartition Little Smoky sont acceptables…^[35] ». Ce commissaire aurait toutefois inclus une condition supplémentaire « concernant la collaboration avec les peuples autochtones sur ces mesures^[36] ».

Les termes proposés d’une telle condition de GTA ont été inclus dans l’opinion dissidente du commissaire^[37]. Les termes de la condition supplémentaire imposée par la suite par le Cabinet sont en substance les mêmes que ceux proposés dans l’opinion dissidente, avec pour résultat que le Cabinet a rejeté la majorité de la Commission de la REC sur cette question et a mis en œuvre la proposition recommandée par RNCan, qui a essentiellement adopté la condition qui avait été proposée par le commissaire dissident.

RÉSUMÉ

Pour résumer, en approuvant le projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2021, le Cabinet a apporté des modifications importantes à cinq des conditions proposées dans le Rapport de recommandation. Ces conditions portaient sur une question qui avait fait l’objet d’un examen approfondi lors de l’examen de la Commission de la REC dans le cadre d’un processus ouvert et complet. De plus, l’objet des conditions — la protection de l’habitat du caribou — pourrait raisonnablement être considéré comme relevant de l’expertise générale de la Commission de la REC, puisqu’il concerne la gestion de la faune. Cependant, le Cabinet était clairement d’avis que les conditions proposées par la Commission de la REC n’étaient pas assez bonnes et a jugé bon de les « renforcer^[38] », rejetant en fait l’avis d’un tribunal spécialisé établi dans le but même d’examiner de telles questions.

Le Cabinet a également ajouté une condition qui avait été envisagée et explicitement rejetée par une majorité de la Commission de la REC. Le Cabinet a rejeté la recommandation de la majorité et a plutôt adopté le point de vue et la condition proposés par le commissaire dissident.

Ces modifications de conditions et l’ajout d’une autre condition ont été effectués par le Cabinet sans adopter de processus d’examen public. En outre, le fardeau des exigences supplémentaires a été imposé directement à NGTL, en tant que promoteur du projet. Pour autant que l’on sache, NGTL n’a pas eu l’occasion de présenter une quelconque soumission après la publication du rapport de recommandation et avant la décision du Cabinet.

À ce stade, on pourrait considérer que la légitimité des changements apportés par le Cabinet aux recommandations de la Commission de la REC était discutable — pour des raisons de fond, de procédure et de politique relatives au maintien de l’intégrité et de la transparence du processus réglementaire.

LES DÉCISIONS DE LA COUR D’APPEL FÉDÉRALE

Cependant, en procédant comme il l’a fait, le Cabinet n’a fait (à une exception critique qui est discutée ci-dessous) que suivre les directives de deux décisions de la Cour d’appel fédérale traitant spécifiquement de l’obligation de la Couronne de consulter et d’accommoder dans le contexte de l’examen par le Cabinet des recommandations découlant d’un processus d’examen réglementaire.

Dans l’affaire Nation Gitxaala c Canada (Gitxaala)^[39], la Cour a examiné plusieurs contestations de l’approbation par le Cabinet du projet Northern Gateway proposé. L’approbation avait été recommandée dans le rapport d’une commission d’examen conjoint agissant en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012)^[40] et de la Loi sur l’Office national de l’énergie (après 2012)^[41]. Dans l’affaire Tsleil-Waututh Nation c Canada (Procureur général) (Tsleil-Waututh Nation)^[42], la Cour a examiné plusieurs contestations de l’approbation par le Cabinet du projet d’expansion du pipeline Trans Mountain (appelé TMX) sur la base de la recommandation de l’Office national de l’énergie. Les deux décisions concernaient (entre autres) l’obligation de la Couronne de consulter après l’achèvement des processus respectifs d’examen de la réglementation et avant l’examen par le Cabinet des recommandations réglementaires. Dans l’affaire Tsleil-Waututh Nation, la Cour a noté que lorsqu’on compare les deux cadres de consultation, « peu de choses les distinguent^[43] ». Dans les deux cas, la Cour a estimé que la Couronne n’avait pas satisfait à son obligation de consulter.

La Cour a conclu que la consultation à l’étape précédant immédiatement l’examen des recommandations respectives par le Cabinet exigeait un « véritable dialogue réfléchi^[44] » qui ne se limitait pas à « donner aux peuples autochtones l’occasion de ‘se défouler’…^[45] ». La consultation à ce stade était plutôt « l’occasion de corriger les erreurs et les omissions figurant dans le rapport sur des sujets d’importance vitale pour les peuples autochtones^[46] » et « de combler les lacunes^[47] ». Le Canada avait la responsabilité « d’établir un dialogue à propos des lacunes du processus et des recommandations de l’Office^[48] », ce qu’il n’a pas fait. La Couronne n’avait pas accordé une attention sérieuse « au caractère raisonnable ou non ou à l’exactitude des conclusions de l’Office ni à la possibilité de modifier les conditions recommandées par l’Office ou d’y suppléer^[49] ».

Le Canada avait initialement adopté la position selon laquelle il n’avait pas le pouvoir de modifier les conditions qui avaient été recommandées ou d’ajouter de nouvelles conditions au stade de la décision du Cabinet. Dans les deux cas, la Cour d’appel fédérale a toutefois conclu autrement^[50], et au moment des plaidoiries dans l’affaire Tsleil-Waututh Nation, le Canada avait concédé le point^[51]. En outre, la Cour a supposé que ces conditions modifiées ou supplémentaires lieraient le promoteur du projet.

Dans son examen du Rapport de recommandation concernant NGTL, le Cabinet, non sans raison, semble avoir interprété ces divers dicta comme lui imposant d’examiner soigneusement le Rapport de recommandation, en vue de le « renforcer^[52] » ou, pourrait-on dire, « d’améliorer » les recommandations de la Commission de la REC. Il est noté dans le RCAC même :

Au cours de l’examen qui visait à savoir si des modifications pouvaient être apportées aux conditions recommandées par la Commission et à connaître l’ampleur des modifications possibles, RNCan a tenu compte de l’interprétation et de l’orientation offertes par la Cour d’appel fédérale dans les décisions Gitxaala… et Tsleil-Waututh Nation^[53].

Cependant, le Cabinet a négligé une mise en garde importante dans Gitxaala, à savoir qu’un promoteur de projet qui serait lié par des modifications de conditions proposées ou des conditions supplémentaires aurait l’occasion de faire des commentaires. Après le dialogue dans le cadre du processus de consultation de la phase IV (après la soumission du rapport de la commission d’examen conjoint), la Cour a déclaré que « [l]es recommandations, incluant toute nouvelle proposition de condition, devaient être formulées et partagées avec Northern Gateway pour discussion^[54] » avant d’être soumises au gouverneur en conseil. Aucun échange de ce type avec NGTL ne semble avoir eu lieu avant que le RCAC ne soit soumis au Cabinet — une violation fondamentale apparente de l’équité procédurale.

Cette exigence, à savoir la possibilité pour un promoteur de donner son avis sur les modifications ou les ajouts proposés aux conditions, n’a pas été mentionnée dans Tsleil-Waututh Nation, probablement parce que, comme on l’avait noté dans Gitxaala, « Il va sans dire… par souci d’équité procédurale…^[55] ».

PROCESSUS DE RÉEXAMEN

Il est important de souligner ici que la Loi sur l’ONE (après 2012) avait établi un processus formel par lequel le Cabinet pouvait renvoyer la recommandation de l’ONE ou l’une des conditions recommandées à l’Office dont « [l]e décret peut préciser tout facteur dont l’Office doit tenir compte dans le cadre du réexamen …^[56] ». La Loi sur l’ONE ne prescrit pas le processus à suivre pour entreprendre un tel réexamen, mais il aurait été loisible à la Commission de la REC d’établir un processus qui aurait au moins donné à NGTL l’occasion de commenter les modifications proposées aux conditions et la condition supplémentaire.

On ne peut que spéculer que le Cabinet a choisi de ne pas invoquer le processus de réexamen par souci du temps supplémentaire qui serait nécessaire — les retards dans le processus réglementaire avaient déjà causé un retard d’un an dans le démarrage du projet^[57].

Il convient de noter ici que, en annulant l’approbation par le Cabinet du projet TMX dans Tsleil-Waututh Nation, la Cour d’appel fédérale a renvoyé l’affaire au GC « pour qu’il prenne rapidement une nouvelle décision ».

Le gouverneur en conseil doit alors renvoyer à l’Office [national de l’énergie] ou à son successeur les recommandations et conditions de celui-ci pour nouvel examen. Aux termes de l’article 53 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, le gouverneur en conseil peut ordonner à l’Office de procéder au nouvel examen en tenant compte de tout facteur précisé par le gouverneur en conseil^[58].

L’ONE a reçu cette directive du Cabinet^[59]. Après un processus ouvert officiel, auquel le promoteur a participé à part entière (avec d’autres parties intéressées), l’ONE a présenté son rapport de réexamen au Cabinet, recommandant une deuxième approbation du projet^[60]. Le 18 juin 2019, le Cabinet a adopté les recommandations de l’ONE et approuvé le projet^[61].

CONCLUSIONS

L’analyse de l’examen et de la décision finale du Cabinet concernant le Rapport de recommandation de la Commission de la REC concernant le projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2021 suggère qu’une tension peut apparaître entre deux responsabilités publiques fondamentales dans le contexte de l’examen des propositions de grands projets de développement des ressources. La première consiste à remplir et à respecter les exigences de l’obligation constitutionnelle de la Couronne de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones. Le second est de maintenir l’intégrité et l’efficacité du cadre réglementaire applicable, notamment en étant transparent et en se conformant aux exigences de l’équité procédurale.

Lorsqu’elle est considérée exclusivement sous l’angle du maintien de l’intégrité du processus réglementaire, l’affaire NGTL soulève plusieurs préoccupations sérieuses, notamment en ce qui concerne le manque de transparence. La transparence est un principe fondamental pour maintenir un cadre réglementaire solide et efficace. Sans transparence, il n’existe aucun moyen efficace de demander des comptes aux décideurs.

Les changements apportés par le Cabinet pour approuver le projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2021 étaient fondés sur une réévaluation du Rapport de recommandation de la Commission de la REC par un processus gouvernemental interne qui a produit le Rapport sur la consultation et les accommodements de la Couronne (RCAC). Le RCAC a reconsidéré — selon le Cabinet, « renforcé » — les conclusions du Rapport de recommandation, sur la base de consultations bilatérales avec les intérêts autochtones concernés, rejetant en fait les conclusions de la Commission de la REC sur une question que la Commission avait examinée de manière exhaustive dans le cadre d’un processus complet et transparent. En outre, le Cabinet avec sa condition supplémentaire a directement rejeté la recommandation pertinente de la Commission de la REC et a adopté à la place la recommandation d’un commissaire dissident, toujours sur la base du rapport interne préparé par RNCan. Les parties qui avaient participé au processus de la Commission de la REC mais dont les points de vue n’avaient pas été adoptés par la Commission de la REC dans son Rapport de recommandation ont réussi à plaider à nouveau leur cause pendant la phase d’examen par le Cabinet du processus, un processus qui n’était pas transparent.

Il semble également que le Cabinet ait tout simplement ignoré les exigences de l’équité procédurale, en particulier en ce qui concerne les intérêts de NGTL, malgré l’avertissement de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Gitxaala selon lequel un demandeur doit avoir la possibilité de s’exprimer sur tout changement proposé aux conditions résultant du processus de consultation de la Couronne entrepris après l’achèvement de l’examen d’un projet proposé par un organisme de réglementation^[62].

Toutefois, bien que le processus d’examen du Cabinet puisse être contesté pour son non-respect des principes généraux qui soutiennent l’intégrité du processus de réglementation, le Cabinet a agi dans l’ensemble conformément aux directives de la Cour d’appel fédérale dans les affaires Gitxaala et Tsleil-Waututh Nation, à une exception notable près : Le Cabinet n’a pas donné à NGTL l’occasion de s’exprimer sur les changements de conditions qui avaient été proposés dans le RCAC, bien qu’il existait un processus formel pour obtenir ces commentaires.

L’obligation de la Couronne de consulter et, le cas échéant, d’accommoder est une obligation envers une catégorie spécifique de personnes, et qui repose sur l’honneur de la Couronne; l’accomplissement de cette obligation n’implique pas nécessairement un processus public et transparent. Comme l’illustre cette étude de cas, il est donc possible que la transparence soit compromise dans des cas spécifiques.

Cependant, les exigences de l’équité procédurale doivent toujours être respectées. Comme indiqué précédemment, la Cour d’appel fédérale a été claire dans l’affaire Gitxaala :

Il va sans dire que, par souci d’équité procédurale, toutes les parties visées doivent avoir l’occasion de formuler des commentaires à l’égard de toutes les nouvelles recommandations que le ministre coordonnateur se propose de présenter au gouverneur en conseil^[63].

Une telle possibilité n’a pas été offerte aux parties concernées dans l’affaire NGTL, y compris le promoteur en tant que partie à laquelle incombe la charge de se conformer aux conditions révisées.

Le Cabinet aurait pu invoquer le processus de réexamen prévu par la Loi sur l’ONE et renvoyer la question à la Commission REC. S’il l’avait fait, on peut supposer que la Commission de la REC aurait fait appel à un processus qui aurait donné à NGTL (et aux autres parties intéressées) l’occasion de formuler des commentaires. Au minimum, le processus de réexamen aurait pu répondre aux préoccupations concernant l’équité procédurale. Il aurait également pu contribuer à répondre aux préoccupations concernant la transparence, améliorant ainsi l’intégrité du processus de révision global.

Un processus en deux étapes dans lequel le Cabinet prend ses propres décisions pour approuver ou rejeter les projets d’infrastructure proposés, après avoir pris en compte les recommandations d’un processus réglementaire préalable, introduit inévitablement des défis pour le maintien de la transparence. L’étape d’approbation par le Cabinet peut être considérée par les intérêts lésés comme une occasion d’argumenter de nouveau leurs positions — comme un appel de facto des conclusions du processus réglementaire. Le Cabinet devrait donc, en général, faire preuve de prudence dans son approche pour s’écarter des recommandations de l’organisme de réglementation.

Cependant, dans le contexte de l’accomplissement de l’obligation de la Couronne de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les préoccupations autochtones, d’autres considérations surgissent. Il ressort clairement des décisions de la Cour d’appel fédérale dans les affaires Gitxaala (Northern Gateway) et Tsleil-Waututh Nation (TMX) que le respect de cette obligation exige que la Couronne accorde elle-même une attention sérieuse « au caractère raisonnable ou non ou à l’exactitude des conclusions de l’Office [ou] à la possibilité de modifier les conditions recommandées par l’Office ou d’y suppléer ». Comme le montre clairement cette étude de cas, le processus suivi par le Cabinet pour ce faire peut ne pas être ouvert et transparent.

En l’absence d’un processus ouvert et transparent, la responsabilité est illusoire. Les ministres respectifs responsables des modifications de la Loi sur l’ONE en 2012 et de la Loi sur la RCE en 2018 ont chacun insisté sur la responsabilité en proposant les projets de loi respectifs au Parlement^[64].

À l’avenir, lorsque le Cabinet conclut que des conditions modifiées ou supplémentaires par rapport à celles recommandées par le processus d’examen réglementaire sont justifiées — dans le respect de l’obligation de consulter de la Couronne — le Cabinet devrait, en toute logique, renvoyer la question pour réexamen par la Commission de la REC, comme le prévoit la Loi sur la RCE. Le recours au processus de réexamen en vertu de la Loi sur la RCE permettrait à la fois d’améliorer la transparence du cadre général d’examen et de répondre aux préoccupations concernant l’équité procédurale^[65].

1. Cet article s’inspire d’une étude publiée par Énergie positive à l’Université d’Ottawa : Rowland J. Harrison, « The Expanded Role of the Federal Cabinet in Pipeline Projects : A Case Study of TC Energy’s 2021 NGTL System Expansion » (mai 2021), en ligne (pdf) : <www.uottawa.ca/positive-energy/sites/www.uottawa.ca.positive-energy/files/the_expanded_role_final_web.pdf>. L’auteur est un affilié d’Énergie positive.
   *Faculté d’énergie positive. M. Harrison a été membre de l’Office national de l’énergie pendant 14 ans, l’un des plus anciens membres de l’histoire de l’Office.
2. Sous réserve de l’approbation du gouverneur en conseil (GC). L’auteur ne connaît qu’un seul cas où une décision de l’ONE de délivrer un certificat d’utilité publique n’a pas été approuvée par le gouverneur en conseil : voir Rowland J. Harrison, « The Elusive Goal of Regulatory Independence and the National Energy Board » (2013) 50:4 Alta L Rev 757 à la p 764.
3. Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N-7, ainsi modifiée [Loi sur l’ONE].
4. Comme il est mentionné plus bas aux notes 50 et 51, la source du pouvoir du Cabinet de modifier des recommandations (plutôt que de les rejeter) n’est pas explicite.
5. Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, LC 2019, c 28, art 10 [Loi sur la RCE]. Bien que la Loi sur la RCE établisse l’agence comme la Régie canadienne de l’énergie, cette dernière évolue sous le nom de Régie de l’énergie du Canada.
6. Voir Rowland J. Harrison, Neil McCrank et Ron Wallace, « La structure de la régie de l’énergie du canada : Un nouveau modèle de gouvernance des tribunaux dee réglementation de l’énergie discutable? » (2020) 8:1 Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie 52.
7. Dans le cas d’une recommandation négative (c’est-à-dire une recommandation de la Commission de la REC de rejeter une demande), le gouverneur en conseil peut accepter la recommandation et ordonner à la REC de rejeter la demande, ou il peut renvoyer la question à la Commission pour réexamen; le Cabinet ne peut pas directement « infirmer » une recommandation négative. Loi sur la RCE, supra note 5, art 186(1)(b).
8. « Projet de loi C-38, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 29 mars 2012 et mettant en œuvre d’autres mesures », 2^e lecture, Débats de la Chambre des communes, 41-1, n^o 115 (2 mai 2012) à la p 7471 (l’honorable Joe Oliver). Voir aussi « Projet de loi C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois », 2^e lecture, Débats de la Chambre des communes, 42-1, n^o 264 (14 février 2018) à la p 17202 (l’hon. Catherine McKenna) (la ministre a déclaré : « [C]e sera moi ou le Cabinet qui aurons le dernier mot sur les grands projets, car, au bout du compte, c’est le gouvernement qui doit répondre aux Canadiens en ce qui concerne les décisions qu’il prend dans l’intérêt national »).
9. Et quelles sont les implications pour les délais de révision des projets? Voir la discussion plus approfondie ci-dessous à la note 14.
10. Voir Gouvernement du Canada, « Le gouvernement du Canada et l’obligation de consulter » (dernière modification le 16 avril 2019), en ligne : <www.rcaanc-cirnac.gc.ca/fra/1331832510888/1609421255810>.
11. Tsleil-Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2018 CAF 153 au para 757 [Tsleil-Waututh Nation]. Voir la discussion plus approfondie ci-dessous aux notes 44 à 51.
12. TC Energy, « NGTL System » (dernière consultation le 1^er mai 2021), en ligne : <www.tcenergy.com/operations/natural-gas/ngtl-system/>.
13. TC Energy, « 2021 NGTL System Expansion » (dernière consultation le 1^er mai 2021), en ligne : <www.tcenergy.com/operations/natural-gas/2021-ngtl-system-expansion/>.
14. En particulier, les prolongations par le Cabinet du délai d’exécution prescrit initialement pour que le Cabinet puisse étudier le Projet. Voir plus loin, Geoffrey Morgan, « Natural gas producers frustrated by Ottawa’s delay to TC Energy’s biggest pipeline expansion », Financial Post (30 septembre 2020), en ligne : <financialpost.com/commodities/energy/natural-gas-producers-frustrated-by-ottawas-delay-to-tc-energys-biggest-pipeline-expansion>. Voir aussi Ron Wallace, « Opinion: Ottawa’s delay of Alberta’s gas pipeline: Building back slower », Financial Post (8 octobre 2020), en ligne : <financialpost.com/opinion/opinion-ottawas-delay-of-albertas-gas-pipeline-building-back-slower>.
15. TC Energy, supra note 13.
16. Loi sur la RCE, supra note 5, art 36 (dispositions transitoires).
17. Re NOVA Gas Transmission Ltd. Demande datée du 20 juin 2018 visant le projet d’agrandissement du réseau de NGTL en 2021 (février 2020), GH-003-2018, en ligne : ONE <docs2.cer-rec.gc.ca/ll-eng/llisapi.dll/fetch/2000/90464/90550/554112/3422050/3575553/3575989/3905746/C04761-2_Rapport_de_la_R%C3%A9gie_de_l_%C3%A9nergie_du_Canada_-_NOVA_Gas_Transmission_Ltd._GH-003-2018_-_A7D5F9.pdf?nodeid=3905627&vernum=-2>.
18. Ibid à la p 2.
19. Ibid à la p 19.
20. Ibid à la p 226.
21. Certificat d’utilité publique GC-129 à NOVA Gas Transmission Ltd. à l’égard de la construction et de l’exploitation du projet d’agrandissement du réseau NGTL en 2021, CP 2020-0811, Gaz C I, 3025, en ligne (pdf) : <www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2020/2020-10-31/pdf/g1-15444.pdf>.
22. LC 2012, c 19.
23. Supra note 21.
24. Ressources naturelles Canada, communiqué, « Le gouvernement du Canada approuve le projet d’agrandissement du réseau NOVA Gas Transmission Ltd. 2021 », en ligne : <www.canada.ca/fr/ressources-naturelles-canada/nouvelles/2020/10/le-gouvernement-du-canada-approuve-le-projet-dagrandissement-du-reseau-de-nova-gas-transmission-ltd-2021.html>.
25. Supra note 21.
26. Ibid.
27. Loi sur l’ONE, supra note 3, para 54(2).
28. Ressources naturelles Canada, « Rapport sur la consultation et les accommodements de la couronne concernant le projet d’agrandissement du réseau de NOVA Gas Transmission Ltd. en 2021 » (GH-003-2018) (octobre 2020) [RCAC], en ligne (pdf) : <mpmo.gc.ca/sites/mpmo.gc.ca/files/NGTL2021-CCAR-FR.pdf>.
29. Ibid à la p 5 (section. 1.1; je souligne).
30. Rapport de recommandation, supra note 17 à la p 2.
31. Ibid aux pp 123–27 (section 7.4.7.4).
32. Ibid à la p 220.
33. Ibid.
34. Ibid.
35. Ibid.
36. Ibid.
37. Ibid aux pp 222–24.
38. Ressources naturelles Canada, supra note 24.
39. 2016 CAF 187 [Gitxaala].
40. Supra note 22.
41. Supra note 3
42. Supra note 11.
43. Ibid au para 518. Les phases de consultation qui occupaient la Cour étaient la phase IV du processus Northern Gateway et la phase III du processus TMX.
44. Tsleil-Waututh Nation, supra note 11 au para 558.
45. Gitxaala, supra note 39 au para 233.
46. Ibid au para 274.
47. Ibid au para 326.
48. Tsleil-Waututh Nation, supra note 11 au para 628.
49. Ibid au para 757.
50. Voir Gitxaala, supra note 39 aux para 163–68; voir aussi Tsleil-Waututh Nation, supra note 11 aux para 633–34.
51. Tsleil-Waututh Nation, supra note 11 au para 635.
52. Ressources naturelles Canada, supra note 24.
53. RCAC, supra note 28 à la p 58.
54. Supra note 39, aux para 327, 337.
55. Ibid au para 337.
56. Loi sur l’ONE, supra note 3, art 53(1). Un processus similaire est prévu à l’article 184 de la Loi sur la RCE, supra note 5.
57. Morgan, supra note 14.
58. Supra note 11 aux para 768–69.
59. Réexamen du projet d’agrandissement du réseau de Trans Mountain, CP 2018-1177, Gaz C I, 3274, en ligne (pdf) : <www.gazette.gc.ca/rp-pr/p1/2018/2018-09-29/pdf/g1-15239.pdf>.
60. Avec modifications : Re Réexamen par l’Office national de l’énergie de certains aspects de son rapport OH-001-2014 conformément au décret C.P. 2018-1177 (février 2019), MH-052-2018, en ligne : ONE <www.ceaa.gc.ca/050/documents/p80061/126868F.pdf>.
61. Décret agréant la DÉLIVRANCE, par l’Office national de l’énergie à TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC, de l’ordonnance modificatrice AO-007-OC-065, autorisant la modification du tracé à Chilliwack (BBC Hydro), CP 2019-1243, en ligne : <decrets.canada.ca/attachment.php?attach=38576&lang=fr>. Une demande subséquente à la Cour d’appel fédérale pour un contrôle judiciaire de cette décision a été rejetée : Première Nation Coldwater c Canada (Procureur général), 2020 CAF 34.
62. Gitxaala, supra note 39 aux para 327, 337.
63. Ibid au para 337 (c’est moi qui souligne).
64. Voir les déclarations ministérielles supra à la note 8.
65. La REC joue maintenant un rôle plus direct dans l’exécution de l’obligation de consulter de la Couronne, en parallèle avec le processus d’audience de la REC et autrement. Voir par ex Régie canadienne de l’énergie, « Démarche de la Régie de l’énergie du Canada à l’égard des consultations de la Couronne » (30 novembre 2020), en ligne : <www.cer-rec.gc.ca/fr/consultation-mobilisation/consultation-couronne/demarche-regie-energie-canada-egard-consultations-couronne.html>. Toutefois, le rôle du Cabinet dans l’examen des recommandations de la Commission de la REC demeure.