Mon propos consistera, après 100 ans, à situer dans un certain contexte économique, juridique, politique et historique la réglementation des services publics de l’Alberta¹.

En 1915, la province a reçu d’innombrables plaintes de citoyens albertains qui souhaitaient obtenir des services d’électricité, de gaz naturel et de téléphonie. Il s’agissait alors de nouveaux services qui promettaient d’améliorer la qualité de vie des gens et de propulser la nouvelle économie du XX^e siècle. La une des journaux faisait état de reportages sur ces entreprises de services publics qui refusaient d’offrir ces services, préférant leurs amis et demandant un prix trop élevé pour les services ou pour brancher les clients. Il y avait de la colère et de la frustration dans l’air. Également, personne ne semblait avoir beaucoup de sympathie envers les entreprises et les défis auxquels elles étaient confrontées. En effet, lorsque la Board of Public Utility Commissioners a été créée, un article de journal faisait référence aux membres distingués de l’organisme de réglementation existants pour protéger le public des pratiques des entreprises de services publics.

Ces difficultés n’étaient pas uniques à l’Alberta. Des plaintes et de préoccupations similaires ont entraîné la création de l’Interstate Commerce Commission aux États-Unis en 1887 et la Commission des chemins de fer au Canada en 1905 pour traiter de plaintes semblables à l’égard des chemins de fer – dans les deux cas, le premier organisme de nature règlementaire du pays.

Au fil du temps, on en est venu à la conclusion que la réglementation sous-tend la prémisse suivante : lorsqu’une entreprise exerce un monopole sur un service public essentiel (tels que les services ferroviaires de l’époque), elle est susceptible d’exiger des prix trop élevés et d’offrir des services de moindre qualité. La réglementation entre en jeu lorsque la concurrence ne le fait pas pour pallier aux défaillances du marché.

Le modèle d’un organisme de réglementation indépendant était calqué sur le concept américain adopté plus tôt dans certains états de la Nouvelle Angleterre pour les services d’eau. Ce modèle d’organisme indépendant, créature du législateur, assume des fonctions quasi judiciaires, une nouveauté pour une démocratie parlementaire telle que le Canada et ses provinces. Les premières discussions visaient surtout à déterminer si l’organisme devrait assumer des responsabilités de nature judiciaire, administrative ou législative ainsi que la manière dont il devait les assumer. Au final, les fonctions englobaient toutes ces responsabilités et étaient intrinsèquement liées les unes aux autres.

En 1915, le pouvoir législatif de l’Alberta avait des choix à faire. Il pouvait décider de n’avoir aucune solution législative et de laisser aux tribunaux le soin de régler les plaintes à l’égard des services publics et l’administration des mesures législatives occasionnelles. Après tout, ce n’était pas comme s’il n’existait pas de lois auxquelles pouvaient avoir recours les tribunaux pour contrôler le comportement des entreprises de services publics. La common law existait!

Le législateur aurait pu accorder les pouvoirs de réglementation des entreprises de services publics au ministre responsable. Il ne l’a pas fait – pour de nombreuses raisons, notamment à cause de la nature spécialisée du sujet, du risque élevé de pressions politiques à court terme et de partisannerie. Ceci aurait donné lieu à des entreprises instables et risquées, des prix plus élevés et des troubles politiques pour le pauvre ministre chargé d’en assumer la tâche.

Le législateur aurait pu décider de prendre en charge toutes les entreprises de services publics et en faire des sociétés d’État. Après tout, c’est ce qu’il avait fait pour le domaine des télécommunications en créant le Alberta Government Telephones, alors que la propriété et le contrôle direct par l’État étaient le modèle utilisé pour ces types d’entreprises dans la majeure partie du monde, y compris le régime parlementaire anglais et la plupart des provinces canadiennes en matière d’électricité.

Éventuellement, toutes les provinces canadiennes (certaines avant l’Alberta) et tous les États américains ont créé des organismes de réglementation quasi-judiciaires indépendants. Ils existent encore aujourd’hui, chacun ayant sa propre histoire et sa liste de pouvoirs et de responsabilités inhérentes. Fait intéressant, d’autres pays ont plus tard réformés leurs ministères des services publics (électricité, bureaux de poste et de télégraphe, gaz naturel, chemins de fer et autres) en sociétés d’État, dont bon nombre ont par la suite été privatisées et réglementées. Également, celles qui n’ont pas fait l’objet d’une privatisation à l’époque, ont également été réglementées par la suite par quelconque organisme de réglementation quasi judiciaire indépendant. C’est ce qu’a fait l’Alberta avec sa société d’État AGT en 1915, et il a fallu de nombreuses années avant que d’autres pays commencent à réglementer leurs sociétés d’État (ou appartenant à l’État) de services publics par un organisme de réglementation indépendant. La gouvernance par l’État était considérée à ce moment-là, par d’autres provinces canadiennes, comme étant une meilleure solution que l’exploitation privée et la réglementation pour gérer ces entreprises et le rôle important qu’elles jouaient dans l’économie. Cependant, l’histoire a démontré que le public exige la transparence de la réglementation indépendante de ces industries, qu’elles appartiennent à l’État ou qu’il s’agisse d’une entité privée.

Le débat entourant la propriété de l’État et la propriété privée perdure dans de nombreuses parties du monde – surtout dans les pays en développement – mais en Alberta, ce débat a été tranché pour les services publics d’électricité car en 1948, lorsque la population albertaine a voté dans le cadre d’un plébiscite, par une majorité de 151 votes, pour le rejet de la création d’une société d’État pour l’électricité en Alberta². À la fin des années 1980, les tribunaux ont statué que les télécommunications relevaient exclusivement de la compétence fédérale³, et AGT a été privatisée peu de temps après. La distribution de gaz n’a jamais appartenu à l’État ici et ne l’est pas dans la plupart des régions du Canada.

Bien que la décision de créer des commissions telles que la Board of Public Utility Commissioners en 1915 n’était pas unique à l’Alberta, les responsabilités et les pouvoirs accordés à la nouvelle commission portent sur de nombreux domaines, notamment des fonctions qui ne seraient traditionnellement pas comprises dans la définition d’un service public, mais qui étaient toutes importantes à l’époque et présentaient les caractéristiques nécessaires pour une surveillance indépendante de l’influence et du contrôle politique. En plus de l’électricité, de la distribution de gaz, des services de téléphonie et des chemins de fer locaux, la Board of Public Utility Commissioners devait superviser et approuver les débentures émises par les autorités locales pour construire des écoles et d’autres infrastructures (la première ordonnance de la Board of Public Utility Commissioners). La Board of Public Utility Commissioners avait également diverses juridictions sur les municipalités – elle agissait de fait comme ressource pour stimuler la croissance des municipalités alors que la province s’établissait et grandissait. On avait également confié à la Board of Public Utility Commissioners la tâche de réglementer la vente d’actions dans les nouvelles entreprises afin de protéger le public de l’achat de titres sans valeur. Au départ, elle avait l’autorité sur la conservation des ressources énergétiques mais, en 1933, on a demandé à la Board of Public Utility Commissioners de réglementer le prix du lait – une fonction qu’elle a assumée jusqu’au milieu de 2008 (non pas réglementé parce que les prix pourraient être trop élevés, mais plutôt pour garantir l’approvisionnement de lait frais en veillant à ce que les prix ne soient pas trop bas pour les producteurs).

Au fil du temps, certains pouvoirs ont été ajoutés puis éventuellement accordés à d’autres organismes à mesure que les fonctions du gouvernement s’étendaient et que de nouveaux organismes spécialisés étaient requis. Aujourd’hui, l’AUC dispose toujours de certains pouvoirs règlementaires résiduels sur les litiges municipaux et réglemente les services d’eau privés. La Board of Public Utility Commissioners a été le premier organisme indépendant de l’Alberta. Bon nombre des autres organismes dans la province aujourd’hui, notamment la Securities Commission, l’Alberta Energy Regulator, la Municipal Government Board et la Surface Rights Board trouvent leur origine dans la Board of Public Utility Commissioners.

Mais les responsabilités de base pour réglementer les prix, la qualité et l’offre de services publics relèvent encore de l’organisme de réglementation des services publics datant de 1915.

L’idée de réglementer les prix, la qualité des services et l’approvisionnement précède la création d’organismes indépendants quasi- judiciaires tels que le nôtre. La première loi réglementaire recensée dans les écrits historiques est le Code d’Hammourabi – gravé dans la pierre vers 1750 av. J.C. Ce code réglementait plusieurs aspects de la vie des habitants dans l’ancienne Mésopotamie parmi les nombreuses dispositions réglementant les tarifs se trouvait celle du prix de location d’un bateau rapide pour le transport et le prix d’une maison. La première prémisse de certains principes liés encore aujourd’hui à la réglementation de transporteurs publics (telle que la responsabilité absolue à l’égard des pertes) réside dans le Code d’Hammourabi – et les principes réglementaires des services publics découlent des principes réglementaires des transporteurs.

La présentation dans la loi britannique des responsabilités fondamentales des transporteurs remonte aux années 1600, lorsque Lord Hale a expliqué la raison pour laquelle la réglementation des aubergistes, des gardiens de quai, des passeurs, des exploitants de poste de péage et d’autres secteurs semblables était justifiée⁴. Ils avaient cédé leur droit de propriété à l’utilisation publique, utiliser les biens publics pour offrir les services et s’étaient présentés comme des fournisseurs de services au public. Aucune justification légale de ce genre n’est nécessaire dorénavant, mais quand on regarde ces secteurs tels qu’ils existaient à l’époque, on peut voir le fondement de la réglementation des services publics d’aujourd’hui.

Ces secteurs avaient le monopole là où ils étaient exploités, et les services offerts étaient essentiels à la vie quotidienne des gens permettant à l’économie de fonctionner à pleine capacité – de la même manière qu’elle y participe désormais en y étant essentiel et le fondement sur lequel s’appuie notre économie d’aujourd’hui.

Retenons ici que même si la Board of Public Utility Commissioners n’avait pas été créée, il existait déjà une structure regroupant un ensemble de règles droit auquel les tribunaux auraient pu avoir recours pour prévenir les abus de monopole sur les services publics essentiels. Cette législation obligeait les entreprises à facturer des tarifs raisonnables et ainsi éviter de faire preuve de discrimination ou de traitement préférentiel dans la prestation ou le prix de ces services. Ce sont les principes au cœur de la mission de l’AUC aujourd’hui et conséquemment tous les autres organismes de réglementation des services publics.

Fait intéressant, étant donné que tous les organismes de réglementation en Amérique du Nord ont été formés au début du XX^e siècle, certaines entreprises faisaient valoir que ces principes ne s’appliquaient pas à elles. L’importance de l’intervention des gouvernements dans la création d’organismes de réglementation des services publics au Canada était que le débat ne relevait plus des tribunaux.

Ces fournisseurs avaient le monopole de services publics essentiels, et les règlements économiques s’appliqueraient à eux tant que la concurrence ne suffirait pas à protéger le public. Il n’y avait aucune raison d’attendre jusqu’à ce que des tribunaux aient donné des avis. L’intérêt public exigeait que des mesures immédiates soient prises. Bien que certains tribunaux aient eu l’occasion de traiter de la question, ils s’appuyaient sur les règles de common law de transport pour imposer des obligations aux entreprises.

Évidemment, lorsque l’application de ces obligations a été confiée à des organismes gouvernementaux indépendants, les obligations en matière d’équité procédurale, de justice naturelle, d’indépendance, d’absence de partialité, de liberté d’opinion et du recours aux faits pertinents ont été imposées aux organismes par la common law et auraient probablement été imposées à tout organisme gouvernemental, qu’il s’agisse d’un organisme indépendant ou du ministre agissant en son nom⁵. Les droits des sociétés et des personnes étaient en jeu. Au Canada, l’importance de ces valeurs a été affirmée avec ferveur en 1959 par la Cour suprême dans l’affaire Roncarelli c Duplessis, le premier ministre Duplessis voulait empêcher un citoyen de renouveler son permis d’alcool en ordonnant à la Commission des alcools du Québec de refuser la demande⁶. La Cour a expliqué que le premier ministre n’avait pas le pouvoir d’imposer la révocation d’un permis. Le législateur ayant délégué ce pouvoir à la Commission.

En conséquence, les principes de réglementation des services publics sont indépendants de la création des organismes de réglementation, mais les principes fondamentaux du droit administratif auxquels doivent adhérer les gouvernements précèdent également la création des organismes et sont indépendants.

En octroyant le pouvoir de réglementer les tarifs aux organismes, on a aussi automatiquement imposé l’obligation connexe d’offrir une chance raisonnable aux entreprises de récupérer les coûts du service, y compris un rendement juste sur le capital investi. Il s’agit d’un pacte réglementaire. Nous pouvons également nous tourner vers la Cour suprême du Canada sur ce point, dans une décision datant de 1929 en Alberta⁷, mais il existe d’autres présentations de pactes réglementaires dans de nombreuses instances judiciaires au Canada et aux États-Unis. Des ouvrages complets ont été écrits sur le sujet⁸. En effet, on peut retracer les fondements de pacte réglementaire jusqu’à la Magna Carta en 1215 – qui aura 800 ans en juin 2015.Heureusement, la réglementation de ces secteurs de services publics selon le pacte, dans l’ensemble, permis d’offrir des services publics de haute qualité en Alberta et partout en Amérique du Nord, à des tarifs justes, raisonnables et non discriminatoires pour appuyer l’économie moderne que nous avons aujourd’hui. Et bien sûr, nous devons reconnaître que ce ne sont pas les organismes de réglementation qui ont créé les réseaux – ce sont les entreprises et leurs ingénieurs.

Curieusement, la combinaison des obligations fondamentales imposées aux services publics et l’adoption d’une réglementation axée sur le coût du service a mis en place des entreprises à la structure unique au sein de l’économie. La loi impose des obligations qui vont au-delà du simple intérêt supérieur des actionnaires, et la forme de réglementation les incite à agir de manière opposée aux mesures incitatives favorisant l’efficacité, créées par les marchés concurrentiels. Par conséquent, partout en Amérique du Nord, on peut voir les traces de militants politiques et de lobbyistes cherchant certains avantages auprès des législatures, soit pour les entreprises de services publics, soit pour des clients particuliers. Dans ce contexte de mesures incitatives inhabituelles et de lois encore plus complexes et volumineuses, les organismes de réglementation et les législateurs ont dû avoir à l’esprit que les droits et les responsabilités des entreprises et de leurs clients doivent être équilibrés et symétriques.

À l’instar de l’application de tout concept, les faits qui sous tendent la situation évoluent au fil du temps à mesure que s’accroît la concurrence découlant de la technologie. Ce fut premièrement les chemins de fer qui avaient le monopole à la fin du XIX^e siècle se poursuivant au XX^e siècle. La règlementation économique a été retirée avec l’arrivée du transport routier, et aérien éliminant le monopole – mais l’intervention gouvernementale existe si des circonstances particulières l’exigent. Par la suite, la plupart des règlements économiques pour les entreprises de télécommunications ont été retirés en réponse à la concurrence rendue possible par l’innovation technologique, et la même chose s’est produite tranquillement pour de nombreux services postaux. Les règlements économiques sur le prix du gaz naturel ont été retirés, et la concurrence au détail a pu croître en éliminant l’intégration verticale des services publics. Dans le secteur de l’électricité, il existe une concurrence sur le marché qui se contente de peu, de la même manière que la concurrence a commencé dans d’autres secteurs tels que les services ferroviaires, postaux et de télécommunications. En Alberta, nous avons créé un modèle de régulation qui s’appuie sur les forces du marché afin d’établir le prix de l’électricité alors que l’infrastructure monopolistique qui la transporte vers nos maisons et nos entreprises demeure réglementée.

Un nouvel impératif voit le jour dans ce contexte :les clients doivent être protégés des fournisseurs en situation de monopole de services publics essentiels, mais les nouveaux concurrents doivent également être protégés de la possibilité que le monopole soit intégré aux portions concurrentielles, ce qui empêcherait la croissance de la concurrence. En attendant, les organismes de réglementation ne légifèrent plus sur l’intégralité des entreprises de services publics; ils réglementent des sous ensembles comptables de ces dernières – les installations et les services en situation de monopole – et s’emploient à empêcher les clients de financer toutes activités concurrentielles liées aux anciennes installations ayant le monopole. M. Alfred E Kahn, le père de la déréglementation du transport aérien et l’homonyme de notre professeur invité à l’Alberta Utilities Commission, disait de ce défi qu’il s’agissait de trouver la meilleure combinaison possible de réglementation inévitablement imparfaite et de concurrence inévitablement imparfaite⁹.

Dans chaque secteur où la concurrence a érodé l’offre en situation de monopole d’un service public essentiel, la déréglementation des prix a entraîné une réglementation accrue des interfaces entre les réseaux et les systèmes des entreprises concurrentielles qui doivent collaborer sur le plan technique afin que la concurrence se développe en prestation de services aux utilisateurs finaux. Même ici, nous pouvons nous tourner vers des écrits plus anciens pour nous guider. En 1776, dans La Richesse des nations, Adam Smith mettait en garde les gouvernements de ne inciter les individus exerçant le métier à se regrouper et créer une quelque conspiration contre le public ou ayant pour effet de faire hausser les prix. La solution canadienne face à l’avertissement d’Adam Smith a été de garantir que l’organisme de réglementation soit présent lors des discussions sur la manière dont les réseaux concurrentiels peuvent échanger de l’argent, de l’information et du trafic nécessaires au bon fonctionnement de la concurrence.¹⁰

Voilà donc l’avenir de la réglementation. Continuer d’adhérer aux principes fondamentaux de tarifs justes et raisonnables sans discrimination injuste ou préférence indue jusqu’à ce que la concurrence enlève la condition de monopole ou de service essentiel. Surveiller ou réglementer l’interaction entre les concurrents et prévenir les situations monopolistiques dans d’autres marchés concurrentiels adjacents. D’ailleurs, à l’AUC, nous assumons déjà tous les responsabilités liées à ces types de fonctions pour protéger l’intérêt public. Et nous nous trouvons même à assumer des fonctions judiciaires équivalentes au Tribunal fédéral de la concurrence dans le domaine de règlement d’affaires liées à des comportements anticoncurrentiels. C’est notre place aujourd’hui qui s’inscrit dans la longue lignée de la réglementation de l’économie et des services publics.

Dans tout ce que nous faisons, nous avons l’obligation d’agir de bonne foi, de manière honnête et dans l’intérêt public – non pas dans l’intérêt de particuliers ou dans l’intérêt supérieur de l’AUC, si ces intérêts sont en conflit avec l’intérêt public. Il s’agit de l’essence de notre service envers le public.

Je crois qu’il n’y a pas de rôle plus noble que la fonction publique. Je suis inspiré chaque jour par le dévouement des membres et du personnel de notre Commission à favoriser l’intérêt public dans tout ce qu’ils font. Nous agissons de façon vigilante parce que l’enjeu est important. Nous savons que nous avons l’obligation de protéger l’intérêt du public. Nous savons que l’AUC est simplement le véhicule des principes de réglementation de l’économie et des services publics transmis au fil du temps conservés aujourd’hui en Alberta, et que nous sommes les gardiens de ces principes visant à garantir une exploitation servant à l’intérêt public.

C’est un honneur pour nous tous d’exercer notre travail, à l’occasion du centenaire de la réglementation des services publics en Alberta, et de célébrer son centenaire. Alors, au nom des membres de la Commission et de tous les employés de l’AUC d’aujourd’hui, nous souhaitons un joyeux 100^e anniversaire à l’organisme de réglementation des services publics de l’Alberta et nous vous remercions tous d’être ici pour célébrer avec nous.

* Cet article est une version modifiée de l’allocution prononcée par l’auteur le 14 avril 2015 à la Gouvernement House à Edmonton, à l’occasion du centenaire de la création de l’Alberta Utilities Commission. L’allocution originale est publiée sur le site Web de la Commission à l’adresse suivante <http://www.auc.ab.ca/centennial/Documents/WilliesSpeech.pdf>. Nous remercions chaleureusement la Commission d’avoir consenti à la publication de la présente version.

** Président, Alberta Utilities Commission.

1. L’Alberta Utilities Commission a été établie à l’origine par la Public Utilities Act, SA 1915, c 6, sous l’appellation Board of Public Utility Commissioners.
2. Jared Wesley, Code Politics: Campaigns and Cultures on the Canadian Prairies, Vancouver, UBC Press, 2011, à la p 71.
3. Sous la compétence fédéral travaux et entreprises d’une nature locale, qui est exclue de la compétence provinciale à l’art. 92(10) de la Loi constitutionnelle de 1867. Voir Alberta Government Telephones c Canada (Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes), [1989] 2 RCS 225.
4. Matthew Hale, A Treatise in Three Parts: De Jure Maris; De Portibus Maris; Concerning the Custom of Goods Imported and Exported, reproduit dans Francis Hale, dir, A Collection of Tracts Relative to the Law of England, 1787; voir la décision historique de la Cour suprême des États-Unis Munn c Illinois, 94 US 113 (1877) où la Cour débat en détail de la traîtrise de Sir Hale.
5. Dans Nicholson c Haldimand-Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 RCS 311, la Cour suprême, sous la plume du juge en chef Laskin, a statué que l’exercice de tous les pouvoirs conférés par la loi était assujetti à l’obligation d’équité, sans devoir d’abord classer ce pouvoir comme étant « quasi judiciaire ».
6. Roncarelli c Duplessis, [1959] RCS 121.
7. Northwestern Utilities Ltd c Edmonton (City), [1929] RCS. 186.
8. Voir J. Gregory Sidak & Daniel F. Spulber, Deregulation Takings and the Regulatory Contract: The Competitive Transformation of Network Industries in the United States, Cambridge, Cambridge University Press, 1998.
9. Alfred E. Khan, The Economics of Regulation: Principles and Institutions, Cambridge (MA), MIT Press, 1988, à la p xxxvii.
10. Voire l’Association canadienne des paiements pour l’aspect bancaire et le Settlement System Code pour les paiements en électricité en Alberta, implémenté par l’AUC.