(A) Propositions et développements récents

Au cours des dernières années, l’échéancier pour compléter les examens de la règlementation canadienne des grands projets proposés, et particulièrement les évaluations environnementales qui représentent un élément clé du processus d’étude de projet, est devenu un enjeu politique important. Au cours de la dernière décennie ou presque, les promoteurs de projets ont toujours soulevé des préoccupations concernant la rapidité et le côté imprévisible des processus d’examen de projet, particulièrement au niveau fédéral. De plus, les opposants à ces projets ont déposé des plaintes ainsi que des poursuites judiciaires, notamment des groupes environnementaux, des bandes de Premières Nations et d’autres parties intéressées. Ils allèguent des vices de procédure et d’autres vices dans le processus d’examen de projet, surtout au niveau fédéral.

Étant motivés par un grand nombre de ces mêmes préoccupations, nous avons entrepris une enquête sur les échéanciers pour examiner les grands projets énergétiques, ceux avec des dépenses en immobilisation d’au moins 1 milliard de dollars (l’« enquête sur les projets ») afin de la présenter à la Canadian Energy Law Foundation (CELF) en 2016¹.

De plus, en réponse à ces préoccupations et à ces plaintes et en raison des répercussions importantes de ces projets sur l’économie, le gouvernement fédéral canadien a donné en juin 2016 le mandat au ministre de l’Environnement et du Changement climatique d’« examiner immédiatement les processus d’évaluation environnementale du Canada afin de rétablir la confiance du public, d’acheminer nos ressources vers les marchés ».

En février 2018, le gouvernement fédéral a présenté le projet de loi C-69² pour créer l’Agence canadienne d’évaluation des impacts (l’« Agence ») visant à remplacer l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (« CEAA »). Le projet de loi C-69 comprend également une réforme de l’Office national de l’énergie (ONE) et une disposition pour renommer cette dernière afin de créer la Régie canadienne de l’énergie (RCE). De plus, il modifierait certaines dispositions de la législation connexes sur l’examen de projet au niveau fédéral.

Dans son Document de consultation sur le Règlement concernant les exigences en matière de renseignement et de gestion des échéanciers³ (le « Document de consultation »), publié en même temps que le dépôt du projet de loi C-69, le gouvernement fédéral envisage deux types principaux d’examens de projet. Dans le cadre normal des choses, le document de consultation articule un objectif énonçant que la majorité des examens seraient réalisés par l’Agence à l’intérieur d’un échéancier d’environ 510 jours⁴. Pour les projets régis par la loi proposée qui établit la RCE (comme les pipelines et les lignes de transmission interprovinciaux et internationaux) ou par la Loi sur la sûreté et la règlementation nucléaires⁵ (comme les centrales nucléaires) qui pourraient vraisemblablement soulever des préoccupations du public ou une controverse importante, les examens de projet seraient menés par des commissions spécialement nommées (« commission d’examen ») avec un échéancier maximal de 870 jours⁶.

Ces échéanciers, d’une période de 18 à 30 mois après le dépôt initial d’une description de projet par un promoteur, seraient alignés sur les autres processus d’examen de projet actuellement suivis par les provinces canadiennes et par des compétences similaires d’autres pays s’ils sont vraiment mis en œuvre et suivis. Ils sont toutefois ambitieux par rapport à l’expérience précédente réelle et la pratique du gouvernement fédéral.

Dans le présent article, nous examinons l’expérience récente réelle avec les échéanciers de l’examen de projet pour établir un contexte afin d’évaluer les échéanciers proposés dans le projet de loi C-69.

(B) Enquête sur les projets

L’enquête sur les projets couvre les vrais échéanciers des examens de grands projets aux niveaux provincial et fédéral qui ont été réalisés à partir du 1^er janvier 2010 ou qui étaient passablement avancés à la date du début de l’enquête sur les projets, en juin 2016. L’enquête sur les projets a mesuré la période de temps écoulée entre le dépôt d’une description de projet ou l’équivalent et la délivrance d’une décision finale d’autorisation d’un projet, habituellement un certificat d’évaluation environnementale ou une approbation équivalente. Nos résultats détaillés ainsi que les qualifications et les renonciations applicables sont énoncés à même l’enquête sur les projets.

Nous aimerions noter que le contexte de notre enquête sur les projets mettait nécessairement en cause un petit nombre de projets; que des jugements sont portés, à savoir si des projets doivent être inclus et sur la manière de mesurer les pointes de début et de fin et la direction ainsi que la durée réelle des examens de projet précis. L’enquête sur les projets donne un ensemble de points de données utiles pour assister l’analyse des échéances pour réaliser les examens de grands projets énergétiques, mais qu’au final, il s’agit d’une opinion et d’une illustration, il n’y a rien de définitif.

1. Échéanciers fédéraux dans la pratique

L’enquête sur les projets comprend les projets fédéraux au tableau 1.

Tableau 1 – Listes d’enquête sur les projets comprend les projets fédéraux

Divisés par catégorie de projet, les échéanciers fédéraux pour les examens de grands projets énergétiques compris dans l’enquête sur les projets sont au tableau 2.

Tableau 2 – Catégorie de projet et période nécessaire pour le réaliser

Dans l’ensemble, la période nécessaire pour réaliser les examens fédéraux des grands projets énergétiques varie de 19 à 104 mois, pour une moyenne de 56 mois.

Ces échéanciers fédéraux dans la pratique sont bien plus longs que la politique déclarée en vigueur au niveau fédéral. Au fil du temps, le gouvernement fédéral a adopté différentes méthodes pour tenter d’achever les examens de projet sur une période de 24 à 36 mois. Voici quelques exemples précis de tentatives visant à mettre en œuvre des méthodes pour arriver à des décisions finales relativement à l’examen de  projet à l’intérieur de ce calendrier :

• En 2007, une Directive du cabinet pour améliorer le rendement en matière de règlementation a été émise¹⁰;
• De 2007 à 2010, normes de service régissant les échéanciers pour les examens de projets fédéraux¹¹;
• En 2011, la règlementation a établi des échéanciers pour les études approfondies entreprises par l’ACEE¹²;
• En 2012, l’adoption des échéanciers prescrits habituellement applicables dans la LEEC 2012¹³;
• En 2018, le projet de loi C-69 avec des dispositions comprenant des échéanciers révisés pour les examens de projet fédéraux¹⁴.

La pratique fédérale en place, au moins pour les grands projets énergétiques, n’est même pas près de respecter ces objectifs ou ces idéaux déclaratoires.

Les échéanciers pour les examens de projet semblent être bien plus longs que les échéanciers provinciaux d’examen pour des projets pratiquement équivalents. Les examens de projet provinciaux dans notre enquête comprennent des pipelines, des lignes de transmission, des centrales électriques, des usines de sables bitumineux et des terminaux de GNL, tous des projets qui dépassent le seuil d’un milliard de dollars. Les examens de projet provinciaux de notre enquête sont achevés dans une période moyenne de 26,5 mois, et pratiquement tous les examens ont été achevés à l’intérieur de 36 mois. En les divisant par catégorie de projets, la comparaison entre les échéanciers fédéraux et provinciaux est au tableau 3.

Tableau 3 – La comparaison entre les échanciers fédéraux et provinciaux

Des estimations indépendantes¹⁵ confirment que l’on s’attend habituellement à ce que l’examen de projet provincial se fasse à l’intérieur d’une période de 18 à 24 mois, et définitivement sur une période moyenne de 24 mois (+/-6).

Finalement, même si les échantillons étaient petits, rien n’indique clairement que les différentes limites des échéanciers adoptés avant ou après la LEEC 2012 avaient eu une incidence importante. Plusieurs grands projets faisant l’objet d’un examen à la suite de l’adoption de la LEEC 2012 ont subi des retards importants, qui dépassaient les échéanciers prescrits maximums « obligatoires ». Les examens de projet commençaient soit en retard, soit l’« horloge était arrêtée » pour différentes raisons, notamment en raison de la conformité avec les nouvelles règles¹⁶, afin de répondre aux différentes demandes de renseignements des régulateurs fédéraux¹⁷ ou pour s’occuper des faux pas fédéraux juridiques ou procéduraux¹⁸.

La présentation d’Enbridge devant le comité d’experts examinant la LEEC 2012 vaut la peine de citer à ce point-ci les échéanciers de la LEEC 2012 :

« Les changements de 2012 apportés à la LEEC et la Loi sur l’Office national de l’énergie comprenaient l’établissement d’échéanciers obligatoires. Toutefois, ces échéanciers prescrits n’ont pas donné la prévisibilité et l’uniformité prévues. Ceci est principalement causé par les modifications de 2012, lesquelles introduisaient des occasions multiples d’accorder des extensions et des pauses, par exemple :

• Le régulateur considère la demande incomplète (l’horloge ne démarre pas);
• Le régulateur fait des demandes d’informations ou d’études supplémentaires (l’horloge est arrêtée);
• Le ministre ou le Gouverneur en conseil peut prolonger l’échéancier (plus d’une extension est possible);
• Le gouverneur en conseil peut reporter le rapport […] à des fins de réexamen »¹⁹.

En effet, mentionne Enbridge, selon leur propre expérience, les périodes d’examen ont été rallongées en réalité depuis le passage de la LEEC 2012, même avec ces échéanciers prescrits²⁰.

Même si la preuve semble clairsemée et peu fiable, les échéanciers pour les examens de projet dans les compétences étrangères avec des normes environnementales et économiques et des engagements par rapport à la règle de droit comparables, elle laisse sous-entendre que les échéanciers des examens de grand projet sont plus courts que le processus d’examen de projet fédéral canadien dans la pratique et qu’ils se comparent bien mieux avec les processus provinciaux. Par exemple :

• Aux États-Unis :
  • Le Congressional Research Service a récemment conclu que les examens de projet réalisés par la Federal Energy Regulatory Commission (FERC) des installations de gaz naturel ont pris 18 mois en moyenne et aucun n’a dépassé 30 mois²¹;
  • Une enquête sur deux décennies d’examens de la National Environmental Policy Act (NEPA) réalisée par le US Dépertment of Energy (DoE) a conclu que le processus d’examen prenait en moyenne 21 mois lorsque le promoteur était un demandeur tiers²²;
  • Le Congrès a étudié, et dans certains cas voté, différentes limites de temps pour les examens de projets régis par les lois fédérales américaines; pratiquement toutes les limites de temps étaient dans la plage de 12 à 24 mois, aucune ne dépassait 36 mois²³.
• En Australie, les échéanciers pour les examens de projet de grandes installations de GNL étaient habituellement à l’intérieur d’une plage de 24 mois (+/- 6)²⁴.

2. Échéanciers fédéraux prolongés

Bien qu’il soit commun de noter que les échéanciers d’examen de projet fédéral soient longs, certains ont particulièrement fait l’objet de prolongations, de durées variées, en comparaison à toute autre compétence dans le monde. À mesure que nous avons étudié différents projets dans le cadre de notre enquête, nous avons noté certaines caractéristiques procédurales communes importantes partagées par un grand nombre des processus d’examen de projet fédéral très longs et parmi les plus controversés.

Tableau 4 – Échéanciers de projet et processus de révision

Les processus d’examen les plus longs que nous avons étudiés étaient présentés devant les commissions d’examen ou l’ONE. Chaque commission d’examen a tendance à adopter ses propres procédures et pratiques selon son mandat et la composition de chaque commission particulière, ce qui donne peu d’occasions de faire l’adoption uniforme des pratiques exemplaires ou les plus efficaces. Au cours de sa propre évaluation interne, Ressources naturelles Canada a noté que les variations entre les mandats des commissions d’examen ainsi que celles dans leurs procédures et processus s’étaient traduites par des processus d’examen de projet relativement moins prévisibles²⁷.

De plus, les commissions d’examen et l’ONE ont tendance à mener leur processus d’examen de projet d’une manière plus ou moins quasi judiciaire, un processus rempli d’audiences publiques officielles et de témoignages en personne. Historiquement, l’ONE et un grand nombre de commissions d’examen ont permis des contre-interrogatoires ou accepté des demandes de renseignements par écrit exhaustives pour mettre à l’essai la preuve, tout en acceptant de traiter différentes motions intérimaires pour déterminer des questions procédurales et touchant le processus.

Ce n’est peut-être pas un cas pur de cause et effet, mais il y a une corrélation remarquable entre les très longs processus d’examen et leur degré de judiciarisation et de leur formalité.

Concernant le rôle qu’ont pu jouer les processus trop judiciarisés pour causer des délais dans les processus d’examen fédéraux, les comités d’experts ont été étonnamment très directs.

Le Comité de l’ACEE a noté dans son rapport final ce qui suit :

« Les processus d’évaluation quasi judiciaires actuels sont, le plus souvent, plus formels, antagonistes et intimidants que nécessaires »²⁸.

Le Comité de l’ACEE en est venu à recommander aux autorités d’examen de projet fédéral l’adoption de processus moins judiciarisés et rigides, en mettant un plus grand accent sur des groupes de travail informels, sur des processus de consultation et de collaboration plutôt que sur le maintien des audiences publiques officielles et des procédures ressemblant à un tribunal auquel le fédéral fait confiance²⁹.

De son côté, le Comité de l’ONE aurait pu être plus incisif dans ses critiques de la formalité et du niveau de judiciarisation du processus d’examen de projet fédéral. Dans son rapport final, le Comité de l’ONE a noté ce qui suit :

« On nous a mentionné que la rigidité et la formalité extrêmes des audiences tenues à l’heure actuelle limitaient la profondeur et la qualité de la consultation du public et des séances de dialogue avec les Autochtones. Selon la perception générale […], les procédures des audiences sont conçues pour des avocats et des spécialistes et les citoyens ordinaires ne se retrouvent pas sur un pied d’égalité. Les Canadiens nous ont raconté qu’ils ressentaient que le modèle et le fonctionnement des audiences les excluaient et qu’ils étaient dépassés par la situation »³⁰.

Le Comité de l’ONE en est venu à recommander une plus grande souplesse dans le choix des procédures; bien entendu, il pourrait y avoir un certain rôle pour les audiences officielles et les processus de communication de type tribunal suivi par l’ONE à ce jour. Cependant, il faut clairement mettre l’accent sur des processus plus collaboratifs, novateurs et créatifs, qui ne doivent pas être gelés dans une forme de processus quasi judiciaire « rigide et inhumain »³¹.

Les processus d’examen fédéraux les plus longs ont tendance à suivre et à adopter les procédures quasi judiciaires les plus ancrées. Alors que les examens de projet d’autres compétences, comme les provinces canadiennes ainsi que la FERC et le DoE aux États-Unis ou menés par des états en Australie, se sont avérés beaucoup plus courts et moins judiciarisés que les examens de projet fédéraux canadiens les plus longs et controversés.

3. Histoire de deux modèles

En continuant notre étude des résultats de notre enquête sur les projets, nous avons noté qu’il y a un contraste particulièrement prononcé entre le processus d’examen de projet habituel du gouvernement fédéral et celui de la province de la Colombie-Britannique, tant en ce qui concerne le temps requis pour achever le processus que dans la nature de leur processus de consultation publique habituel respectif.

Les échéanciers de la C.-B. pour l’examen des grands projets énergétiques compris dans notre enquête sur les projets sont au tableau 5.

Tableau 5 – Échéanciers de la C.-B. pour l’examen des grands projets énergétiques

L’examen de ces projets par la C.-B. a pris entre 17 et 28 mois, 24 mois en moyenne, une durée bien plus courte que celle des examens de projet fédéraux.

Le modèle de la C.-B. pour mener ces examens de projet suivait généralement un échéancier respectant les attentes classiques avec des comparables internationaux clés et, globalement, ont pris environ la moitié du temps pris par le processus d’examen fédéral pour arriver à des décisions sur les projets raisonnablement acceptables et que l’on peut défendre.

On peut noter directement à partir du dossier plusieurs contrastes importants entre les processus de la C.-B et fédéraux. La province de la C.-B. mène son processus d’examen révisé principalement, voire exclusivement avec une seule agence, le British Columbia Environmental Assessment Office (BCEAO), qui a mis de l’avant une méthode relativement constante et prévisible de consultation publique et d’engagement.

Le BCEAO favorise un processus de consultation publique qui met en cause des procédures de commentaires et d’avis, plutôt que des procédures de type tribunal ou quasi judiciaires. Il décrit son processus de consultation publique comme étant un processus qui encourage la participation aux réunions publiques, aux portes ouvertes et à d’autres forums, et qui encourage le public à examiner le dossier et à formuler des commentaires, selon différents modes de présentation en personne ou électronique. Le processus du BCEAO encourage également la formation de groupes de travail informels pour convier les participants à clés à examiner et à comprendre les problèmes et les préoccupations au cœur du dossier.

Pour chaque examen de projet, le BCEAO envoie une ordonnance procédurale relativement uniforme et détaillée précisant la portée, les procédures et les méthodes entourant l’examen, tant à l’étape préalable à la soumission que pendant l’examen officiel³². Ces ordonnances indiquent précisément la manière dont les consultations publiques seront menées à toutes les étapes, en mettant l’accent sur les différentes procédures informelles qui ne mettent pas en cause un témoignage officiel durant de longues audiences publiques ou la présentation de demandes d’information approfondie au promoteur.

La preuve disponible suggère que ces processus de consultation publique relativement plus informels tendent à être plus rapides et plus prévisibles que les processus quasi judiciaires plus largement employés au niveau fédéral³³. Il est clairement plus difficile de mesurer les qualités respectives de ces deux modèles, mais il est important de noter que les dossiers judiciaires importants les plus récents mettant en cause le caractère adéquat de processus d’examen de projet particuliers ont tendance à invalider les aspects du processus d’examen de projet fédéral plus souvent que pour ceux menés par le BCEAO.

4. Conclusions de notre enquête sur les projets

Les données de l’enquête sur les projets étaient au moins conformes aux conclusions suivantes :

1. Les échéanciers fédéraux pour les examens de grands projets énergétiques dépassent habituellement 36 mois et un grand nombre d’entre eux sont encore beaucoup plus longs.
2. Les échéanciers obligatoires introduits dans la LEEC 2012 n’ont pas encore réussi à réellement réduire les échéanciers fédéraux pour les examens de grands projets énergétiques; du moins, ils n’ont pas été réduits uniformément à une plage de 24 mois (+/-6), malgré que la taille de l’échantillon pour ces types d’examens de projet est très limitée.
3. Les échéanciers provinciaux pour les examens de grands projets énergétiques semblent plus courts et plus prévisibles que les fédéraux et durent en moyenne 24 mois (+/-6).
4. Il y a une corrélation importante entre la durée du processus d’examen et son niveau de judiciarisation, notamment en ce qui a trait à la nature et l’intensité des audiences et la complexité procédurale du processus.

Ces conclusions générales sont appuyées par les demandes remplies par la communauté de promoteurs durant l’examen fédéral récent de ses projets³⁴.

Les membres de la communauté des promoteurs ont bien senti que les examens de projet fédéraux étaient trop longs et non concurrentiels³⁵, que les échéanciers prescrits dans la LEEC 2012 étaient inefficaces et que des échéanciers appliqués de manière beaucoup plus stricte pourraient jouer un rôle utile³⁶ et que les processus d’examen de projet provinciaux étaient généralement administrés de manière plus efficace³⁷.

(C) Possibilités de réforme

Le projet de loi C-69 observe un processus d’examen de projet selon trois segments : une phase de planification, une phase d’évaluation et une phase de décision³⁸. D’habitude, la planification initiale et l’évaluation d’un projet proposé seraient réalisées par l’Agence et une décision finale serait prise par le ministre. Pour certains projets désignés, comme des pipelines et des lignes de transmission interprovinciaux ou internationaux, des installations nucléaires ou d’autres projets de grande visibilité et controversés, une évaluation serait réalisée par un comité d’examen spécialement nommé avec une décision finale possiblement prise par le Cabinet.

Les échéanciers proposés (en jours) pour chacun de ces processus seraient idéalement au tableau 6³⁹.

Tableau 6 – Échéanciers proposés (en jours)

Pour plusieurs raisons, ces échéanciers sont probablement plus des aspirations que des réalités, particulièrement pour les plus grands projets et les plus controversés. Premièrement, ces échéanciers ignorent certaines des périodes procédurales actuelles qui s’appliqueraient, par exemple celles qui régissent le renvoi devant un comité d’examen. Ils ne tiennent pas compte non plus du calendrier des étapes procédurales détaillées qui doivent être suivies entre les phases en vertu du projet de loi C-69. Encore plus important, chacun de ces échéanciers dans le projet de loi C-69 est accompagné par une pléiade d’exceptions⁴⁰. Le ministre peut prolonger chaque échéancier pour une période de 90 jours et le Cabinet peut pratiquement les prolonger pour n’importe quelle durée. De plus, pour les projets renvoyés à un comité d’examen à la fin de la phase de planification, le ministre peut, directement au lancement, varier l’échéancier régissant le comité d’examen pour évaluer et faire rapport sur le projet proposé.

La mécanique du processus d’examen de projet dans le projet de loi C-69 accorde beaucoup d’importance à la phase de planification préliminaire pour tenter d’établir un consensus dès le départ et pour permettre un dialogue significatif sur des projets assez tôt pour les modifier afin de refléter les préoccupations du public avant de réaliser trop d’étapes irrévocables et coûteuses et de prendre des engagements.

Comme il est décrit dans le document de consultation, les promoteurs amorceraient un processus d’examen de projet en remplissant une description de projet initiale rudimentaire⁴¹. L’Agence utiliserait ces dernières comme fondement pour la consultation avec les intervenants touchés, notamment les Autochtones. À la suite du processus de consultation initiale, de l’analyse de l’Agence et des rétroactions formulées au promoteur, une description de projet plus détaillée serait remise à l’Agence pour lui permettre de déterminer si un examen de projet officiel est nécessaire et, le cas échéant, par l’Agence ou le Comité d’examen⁴².

Cette façon de faire peut être réaliste pour les projets plus petits ou de taille moyenne, mais pour des projets énergétiques plus importants et plus controversés avec des dépenses en immobilisation de l’ordre de 5 à 10 milliards de dollars et plus, cela semble un programme très ambitieux (possiblement irréalisable).

En outre, pour les projets plus importants et plus controversés, la notion complète que cela améliorerait le dialogue et la compréhension pourrait être une pensée bien plus magique que réaliste.

D’ailleurs, particulièrement pour les grands projets énergétiques avec des impacts sur l’environnement, la vraie dynamique touchant le projet n’a pas été étudiée dans un contexte plus large que le seul processus d’examen de projet officiel. Le processus de planification pour un grand projet énergétique peut facilement prendre de 18 à 36 mois. Avant de présenter une description de projet détaillée, une autre période de 18 à 36 mois peut être nécessaire pour les travaux d’analyse, la conception et les travaux de génie préliminaires et les études environnementales sur le terrain. D’ici à ce qu’une présentation initiale importante soit faite, les promoteurs peuvent passer 5 ans ou plus à enquêter sur le projet et en faire l’analyse. Les dépenses pour des projets majeurs de cette envergure peuvent être importantes avant qu’un seul document ne soit déposé pour déclencher n’importe quelle forme d’examen de projet. Au moment de déposer même une description de projet initiale telle qu’anticipée dans le document de consultation, le promoteur aura fait encore plus de planification; par conséquent, apporter des modifications peut être coûteux et ces dernières peuvent remettre en question des hypothèses qui sont déjà profondément intégrées dans l’analyse du promoteur. Il est important de noter que le document de consultation laisse sous-entendre qu’une étape de planification préliminaire peut, en fait, être préliminaire seulement à des fins règlementaires, et non en réalité.

Les promoteurs seront possiblement peu réconfortés par les « échéanciers prescrits » du projet de loi C-69. Les échéanciers prescrits sont inscrits dans la LEEC 2012, mais ils n’ont apporté aucune contrainte dans des projets énergétiques de grande visibilité et controversés en ce qui a trait à la prolongation du processus d’examen de projet.

Le document de consultation invite à formuler des commentaires sur le moment auquel l’horloge fédérale peut être arrêtée, une plainte et une préoccupation majeure qui touchent les promoteurs de projets. Toutefois, il y aura une limite naturelle aux répercussions que même un code de conduite amélioré peut avoir sur le début ou l’arrêt de l’horloge afin de contrôler efficacement les échéanciers. Pratiquement toutes les compétences ont des limites ou des échéanciers acceptés pour les arrêts permis des examens de projet lorsque des renseignements supplémentaires sont requis par les régulateurs ou lorsque de nouvelles lois ou règlementations exigent une analyse ou une divulgation nouvelle ou améliorée. En fin de compte, les attitudes politiques et règlementaires et l’application du bon sens « raisonnable » dans la tenue et l’administration du processus d’examen de projet sont aussi, voire encore plus, importantes que n’importe quelles règles d’échéanciers officielles.

L’histoire nous montre qu’il faut tenir compte des propositions contenues dans le projet de loi C-69 et des perspectives d’une réforme réaliste de l’échéancier des examens de projet fédéraux.

Cela fait pratiquement 25 ans que la communauté des promoteurs formule des plaintes continuellement sur la rapidité des examens de projet fédéraux, ou plus précisément le manque de rapidité. Des directives, des politiques, des normes de service et même des échéanciers prescrits sont présentés depuis plus de dix ans, tous tentent, jusqu’à maintenant sans succès, de rendre plus rapide le processus d’examen de projet fédéral.

À un certain moment, personne ne peut sensiblement continuer de blâmer ou d’avoir trop d’espoir envers une règlementation ou une législation précise en matière d’échéancier. Tout cela peut simplement dire que les réalités politiques et les mesures incitatives auxquelles fait face le gouvernement fédéral sont insuffisantes pour que l’achèvement des examens de projet en temps opportun devienne une priorité. Le cas échéant, les règles officielles continueront d’être insuffisantes et inefficaces pour favoriser une meilleure efficacité des examens de projet au niveau fédéral. Nous avons probablement atteint le point où chaque promoteur de grand projet devra faire du lobbyisme ou une campagne pour que des changements politiques en matière de priorités soient faits au niveau fédéral afin de favoriser la croissance économique et accélérer les approbations de projet. Ils peuvent faire cela ou simplement choisir d’investir dans d’autres compétences favorables à la croissance.

*Jonathan Drance était associé principal et est devenu consultant chez Stikeman Elliott. Il a une expertise spécialisé en développement de projet et financement, incluant la prise en charge d’une variété d’activité en fusion et acquisition et le marché des capitaux en lien avec des projets capitaux et d’infrastructure. De 2008 à 2010, Jonathan a siégé sur le conseil du BC Hydro et, à des moments variant, a servi comme Président de son Comité de gouvernance et son Comité des projets d’immobilisations.

1. Kurtis Reed, Bradley Grant, Cameron Anderson and Jonathan Drance, « Timing of Canadian Project Approvals: A Survey of Major Projects » (2016) 54:2 Alberta L Rev 311; et voir nos mises à jour du Project Survey on SE Energy: Jonathan Drance, Glenn Cameron and Rachel Hutton, « The Timing of Major Energy Project Reviews » (11 mai 2017) et « A Tale of Two Models: the Timing of Major Energy Project Reviews » (8 juin 2017).
2. PL C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, 1^re sess, 42^e lég, 2018 (première lecture le 8 février 2018).
3. Gouvernement du Canada, Document de consultation sur le Règlement concernant les exigences en matière de renseignement et de gestion des échéanciers (Ottawa : Gouvernement du Canada, février 2018) [Document de consultation].
4. Ibid à la p 6.
5. Loi sur la sûreté et la règlementation nucléaires, LC 1997, c 9.
6. Document de consultation, supra note 3 à la p 6.
7. Les calculs des échéanciers applicables étaient à jour au moment de l’enquête sur les projets, en juin 2016. Les échéanciers pour certains projets précis, y compris l’agrandissement du réseau Trans Mountain, et de GNL d’Énergie Est et de Pacific NorthWest ont été estimés et lorsque le processus d’examen de projet n’était pas achevé, ces résultats sont présentés conformément à la description de l’enquête sur les projets. Depuis cette dernière, les examens des projets d’agrandissement du réseau Trans Mountain et Pacific NorthWest LNG ont chacun été achevés, en grande partie conformément à l’estimation de l’enquête des projets; tandis que la demande pour Énergie Est a été retirée.
8. Ibid.
9. Ibid.
10. Voir Canada, Bureau de gestion des grands projets, Directive du cabinet sur l’amélioration du rendement du régime de règlementation pour les grands projets de ressources, (Ottawa : Gouvernement du Canada, 2007). L’objectif clé de la Directive du cabinet était le suivant (dans la section 5.3 d’un protocole d’entente connexe) : « de réaliser les engagements du Budget de 2007 afin de réduire de moitié la durée moyenne des examens de règlementation pour les grands projets de ressources naturelles, afin de la faire passer de quatre ans à près de deux ans […] ».
11. Voir Ressources naturelles Canada, Vérification du Bureau de gestion des grands projets, Projet AU 1017, (Ottawa : RNCan, 2010). Le rapport de vérification décrit (à la page 5) les normes de service stipulant un processus d’examen de projet de 24 à 28 mois, selon le type d’examen requis. Pour des études exhaustives, ceci comprendrait une phase d’accord du projet de 4 mois qui suit le dépôt d’une description de projet; le tout étant suivi par une période de 24 mois pour réaliser l’étude approfondie et délivrer les permis fédéraux connexes.
12. Règlement établissant les échéanciers relatifs aux études approfondies, DORS/2011-139. Énonçant une période d’examen de 90 jours à la suite du dépôt d’une description de projet pour déterminer si une étude approfondie est nécessaire (article 3.1) suivi d’une période de 365 jours pour réaliser l’étude (section  5.1).
13. Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012, LC 2012, c 19, art 52 [LCEE 2012]. La LEEC 2012 prescrit un processus de triage initial de 45 jours (LEEC 2012, art 10). Par la suite, les examens de projet devaient être réalisés dans une période de 12 à 24 mois, selon la nature de l’examen et à savoir s’il est soumis à des exemptions ou des exceptions précises (para 27 (2) et 38 (3)); voir éga lement Sandy Carpenter, « Fix the Energy Approval Process in Canada: An Early Assessment of Bill C-38 and Other Thoughts » (2012) 50:2 Alta L Rev 229 à la p 239.
14. Le projet de loi C-69 prévoit une période initiale de 180 jours suivant le dépôt d’une description de projet pour l’examen et la consultation en lien avec le projet (article 12). Tout examen subséquent par l’Agence doit être réalisé dans les 300 jours (paragraphe 28 (2)) et les examens réalisés par le comité d’examen doivent être achevés dans les 600 jours (paragraphe 37 (1)). Les autorités politiques doivent prendre des décisions finales à l’intérieur d’une période de 30 à 90 jours, selon que la décision est prise par le ministre ou par le Gouverneur en conseil (article 65). Tous les échéanciers peuvent faire l’objet des exemptions ou des exceptions indiquées.
15. Worley Parsons, Environmental Regulation: An International Comparison of Leading Oil and Gas Producing Regions, rapport produit par Worley Parsons mandaté par l’Association canadienne des producteurs pétroliers (WorleyParsons, 2014). Voir la page 13, où on indique que le processus d’examen de projet de la province de l’Alberta durait habituellement jusqu’à 18 mois, comparable à des juridictions comme Queensland, Australie, la Norvège et le Royaume-Uni, et un peu plus court que les examens de projet fédéraux aux États-Unis dans le Dakota du Nord et sur le Côte du Golfe.
16. Par exemple, pour se conformer aux nouvelles obligations relatives aux analyses et à la divulgation sur les émissions de carbone en amont introduites en janvier 2016. Voir le Bureau de gestion des grands projets, Suivi des projets du BGGP – Pacific Northwest LNG Project et Agrandissement de l’oléoduc Trans Mountain.
17. L’examen du Pacific Northwest LNG Project a été officiellement mis en pause cinq fois pour une période cumulative de 15 mois, car le promoteur devait fournir des renseignements supplémentaires. Voir le Bureau de gestion des grands projets, Suivi des projets du BGGP – Pacific Northwest LNG Project.
18. L’examen de l’Agrandissement de l’oléoduc Trans Mountain a été mis en pause pendant [5] mois pour résoudre un conflit et une question de preuve lorsque le gouvernement fédéral a nommé un témoin expert pour le promoteur devant l’ONE. Voir Allison Sears, « Over the First Hurdle and into the Sharks: The NEB Recommends Approval of the Trans Mountain Pipeline Expansion Project » (30 mai 2016), Stikeman Elliott, en ligne : < https://www.stikeman.com/en-ca/kh/canadian-energy-law/over-the-first-hurdle-and-into-the-sharks-the-neb-recommends-approval-of-the-trans-mountain-pipeline-expansion-project> à la note 1.
19. Enbridge, Submission to the Expert Panel Review of Environmental Assessment Processes (décembre 2016) à la p 7 [présentations d’Enbridge].
20. Ibid à la p 7 dans la note de pied de page 10.
21. É-U, Congressional Research Service, Paul W. Parformak, Interstate National Gas Pipelines: Process and Timing of Project Application Review, (R43138) Washington, DC, US Government Printing Office, 16 janvier 2013 à la note 16 (durée moyenne d’examen) et à la note 21 (période d’examen citée la plus longue).
22. É-U, US Department of Energy, Measuring DOE’s EIS Process, (2017) 92 NEPA: Lessons Learned Quarterly Report 1. Dans les énoncés d’impact environnemental délivrés par le DoE de 1994 à 2016 en réponse aux demandes d’approbation, de permis ou d’assistance financière de tiers, la durée médiane pour mener un examen de projet était d’environ 21 mois. La durée médiane nécessaire pour achever les examens de projet du DoE, projets et programmes de promoteurs, était d’environ 31 mois.
23. Paul Parformak, Congressional Research Service, supra note 21 aux para 13 et 14. Voir également É-U, Presidential Office of the United States, Presidential Executive Order to establish discipline and accountability in the US federal project review process, (15 août 2017) division 4(a)(i)(B) [Executive Order] – qui comprend une directive de compléter les examens de grands projets de nouvelle infrastructure dans un délai maximal de 2 ans, mesuré à partir de la date de publication d’un avis d’intention pour préparer un énoncé d’impact environnemental.
24. Par exemple, voir le processus d’examen de l’Australia Pacific LNG Project par Queensland, Australie. À partir du dépôt initial jusqu’à l’approbation finale, le temps total était d’environ 23 mois. Voir Queensland Government, Department of State Development, Manufacturing, Infrastructure and Planning, Assessments and Approvals (2011), en ligne : <http://statedevelopment.qld.gov.au/assessments-and-approvals/>. À partir d’entrevues/discussions avec le conseil australien, les attentes communes pour les échéanciers des examens de projets de GNL étaient habituellement uniformes à l’expérience vécue avec l’Australia Pacific LNG.
25. Voir Ressources naturelles Canada, Évaluation de l’Initiative du Bureau de gestion des grands projets, Ottawa : RNCan, 2012 aux para 55 et 56.
26. Supra, note 7.
27. Ibid.
28. Canada, ministère de l’Environnement et du Changement climatique, Rapport du Comité d’experts Bâtir un terrain d’entente : une nouvelle vision pour l’évaluation des impacts au Canada, par le Comité d’experts pour l’Examen des processus d’évaluation environnementale, Ottawa : Agence canadienne d’évaluation environnementale, 2017, en ligne : <https://www.canada.ca/fr/services/environnement/conservation/evaluation/examens-environnementaux/processus-evaluation-environnementale/batir-terrain-entente.html> à la p 39 [Bâtir un terrain d’entente].
29. Ibid à la p 5.
30. Ressources naturelles Canada, Progresser, ensemble : Favoriser l’avenir énergétique propre et sécuritaire du Canada, par le Comité d’experts sur la modernisation de l’Office national de l’énergie, Ottawa : RNCan, 2017, en ligne : <https://www.nrcan.gc.ca/sites/www.nrcan.gc.ca/files/pdf/BEN-Modernization-Report-FR-WebReady.pdf> à la p 86 [Progresser, ensemble].
31. Ibid à la p 87.
32. Voir l’exemple de l’ordonnance de la section 11, datée du 6 juin 2013, émise par le BCEAO dans le cadre de son examen du terminal d’exportation de GNL proposé par LNG Canada. Voir en particulier, la partie F (groupes de travail), partie G (consultation avec les groupes autochtones) et la partie J (consultation publique). Les ordonnances de la section 11 émises pour les grands projets énergétiques comprises dans l’enquête sur les projets sont substantiellement similaires.
33. Le processus du BCEAO tend à ressembler aux examens de projet menés par la FERC, au moins pour les pipelines internationaux et d’autres installations gazières importantes à l’intérieur de sa compétence. Pour ces examens de projet, la FERC a tendance à utiliser un processus de consultation publique relativement informel qui comprend une gamme de procédures de type « commentaires et avis », de portes ouvertes et de réunions publiques. La FERC a le pouvoir et l’autorité de mener des audiences de type tribunal ou quasi judiciaires en lien avec les examens de projet, mais le fait très rarement. Voir FERC, Pre-Filing Environmental Review Process à l’adresse www.ferc.gov/resources/processes/flow/lng-1-text.asp et Paul Parformak, Congressional Research Service, supra note 21.
34. La portion sur la consultation publique de l’examen fédéral a été déléguée efficacement à deux comités d’experts : le Comité d’experts pour l’Examen des processus d’évaluation environnementale (« comité de l’ACEE ») et le Comité d’experts sur la modernisation de l’ONE (« comité de l’ONE »).
35. Sur la question de la longueur des processus d’examen de projet fédéral qui ont des répercussions sur la compétitivité du Canada, voir les différentes présentations aux comités d’experts, notamment les présentations d’Enbridge, supra note 19 à la p 1 ainsi que les présentations de l’Association canadienne des producteurs pétroliers (ACPP) de décembre 2016 aux para 2-9; de l’Association canadienne de pipelines d’énergie (ACPE) (mars 2012) à la p 1; de Syncrude à la p 2; du BC Business Council (décembre 2016) à la p 3. Une enquête de WorleyParsons pour l’ACEE, International Review of Environmental Assessment Processes (décembre 2016 – 307074-02W-ENREP-0001) est arrivée à la conclusion que l’examen de projet du Canada et les processus généraux de délivrance de permis et d’autorisation étaient parmi les meilleurs au monde en ce qui concerne le caractère inclusif et rigoureux, mais ne mettaient pas en œuvre les pratiques exemplaires employées par d’autres compétences, comme les États-Unis, l’Australie et la Norvège pour améliorer les échéanciers. Bien que des éléments importants appuient le processus d’examen de projet fédéral canadien, WorleyParsons conclut dans son enquête (p 23) que « le Canada a actuellement l’un des processus [d’examen de projet] les plus coûteux, les plus longs et qui utilisent beaucoup de ressources au monde ».
36. Particulièrement, voir les présentations d’Enbridge, supra note 19 à la p 7; Progresser, Ensemble, supra note 30, aux pp 5, 6 et 20.
37. Les demandes de la communauté de promoteurs appuient habituellement, sans être critiques, les processus d’examen de projet provincial. De plus, il y a un soutien élargi pour une substitution ou une déviation ou des arrangements similaires pour laisser de manière efficace les examens de projet aux provinces touchées plutôt que le gouvernement fédéral s’en charge. Voir les demandes de l’ACEE, supra note 35; BC Business Council, supra note 35 à la p 4.
38. Document de consultation, supra note 3, p 6.
39. Ibid.
40. Voir le projet de loi C-69, supra note 2.
41. Document de consultation, supra note 3 à la p 3.
42. Ibid à la p 4.