Le concept des facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) est devenu presque omniprésent et fait généralement référence aux facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance qui peuvent affecter la valeur d’une entreprise et les décisions des investisseurs. Dans le présent article, nous présentons brièvement quelques considérations clés pour la gestion des risques de litige et de sanctions réglementaires pour les entreprises canadiennes qui font des allégations ESG et nous soulignons quelques cas pertinents.

CE QUE VOUS DEVEZ SAVOIR

• Une solide performance ESG est appréciée par de nombreux actionnaires et consommateurs, et peut être un moyen de différencier votre marque.
• L’omission de prendre suffisamment de mesures concernant les questions ESG risque de donner lieu à des courses aux procurations et de nuire aux activités de l’entreprise. Les entreprises doivent connaître et comprendre les obligations légales de fournir des informations ESG, car leur non-respect peut entraîner des mesures coercitives et d’autres sanctions.
• Les entreprises devraient régulièrement vérifier et réviser leurs cadres d’informations ESG pour s’assurer qu’ils sont à jour par rapport à leurs opérations et aux pratiques exemplaires de l’industrie en constante évolution. Les entreprises doivent s’assurer qu’elles choisissent un cadre d’informations ESG approprié à leur public cible.
• Pour réduire le risque de faire des déclarations inexactes ou incohérentes, les conseils d’administration et les directions devraient disposer d’un processus proactif d’examen et d’approbation des informations ESG avant leur publication. Un examen juridique solide est également conseillé.
• Les entreprises canadiennes devraient veiller à examiner minutieusement leurs informations ESG pour s’assurer qu’elles s’alignent sur leurs activités.
• Les informations ESG doivent être pertinentes pour l’entité spécifique, mesurables et fondées sur des données vérifiables.

APERÇU DES FACTEURS ESG

Bien que similaires au concept de la responsabilité sociale des entreprises, les facteurs ESG sont financièrement importants pour les activités d’une entreprise et comprennent des considérations aussi vastes que les changements climatiques, l’esclavage moderne, la diversité, l’équité et l’inclusion. Ces dernières années ont vu une demande croissante du marché et des actionnaires pour que les entreprises prennent des engagements ESG et rendent compte de leurs performances à cet effet.

En réponse à cette demande, les entreprises déterminent, mesurent et divulguent de plus en plus les facteurs ESG qui sont importants pour leurs opérations. Alors que dans le passé, cette divulgation était largement volontaire, ces dernières années ont vu de nombreux ordres de gouvernement adopter les facteurs ESG dans le cadre de leurs exigences de déclaration obligatoire, ce qui a inévitablement conduit à un risque accru de litiges et d’autres tentatives pour tenir les entreprises responsables de leurs affirmations.

LITIGES LIÉS AUX INFORMATIONS ESG

Les risques de litige et de sanctions réglementaires sur le plan des informations ESG se répartissent généralement en deux grandes catégories. La première catégorie comprend les allégations de promesses ESG fallacieuses ou d’assertions inexactes dans les informations ESG d’une entreprise. Les entreprises risquent à la fois de faire face à des mesures réglementaires et à des recours collectifs intentés par des consommateurs ou des investisseurs en rapport avec les assertions inexactes alléguées^[2]. La deuxième catégorie de risque de litige comprend les réclamations contestant directement la conduite ESG d’une entreprise ou les lacunes perçues dans les mesures ESG. Les tendances récentes au Canada, et dans le monde, comprennent des tentatives de tenir les entreprises responsables de la conduite de fournisseurs ou de filiales dans des territoires de compétence étrangers^[3] et de soumettre les entreprises à des litiges pour la contribution de leurs émissions de gaz à effet de serre aux changements climatiques^[4].

Même si une entreprise peut défendre avec succès une allégation sur le fond, le fait d’être obligé de défendre un dossier ESG peut être coûteux et entraîner un préjudice de réputation. Historiquement, de nombreux programmes et rapports ESG ont peu bénéficié de surveillance ou de services juridique. Pour gérer le risque de litige et de sanctions réglementaires ou administratives, les entreprises doivent faire appel de manière proactive à des conseillers juridiques chevronnés pour examiner la manière dont elles abordent les questions ESG tout en se gardant de surestimer leurs engagements et leurs actions.

PRINCIPALES CONSIDÉRATIONS

1. Considérez les risques de conflits de procuration résultant de l’inaction sur les questions ESG.

L’omission de prendre suffisamment de mesures concernant les questions ESG risque de donner lieu à des courses aux procurations et de nuire aux activités de l’entreprise.

La récente course aux procurations entre ExxonMobil et Engine No. 1 démontre le pouvoir croissant des facteurs ESG pour modifier même les plus grandes entreprises publiques^[5]. En mai 2021, Engine No. 1, un fonds spéculatif activiste ne détenant que 0,02 % des parts d’ExxonMobil, a fait valoir que le conseil d’administration d’ExxonMobil manquait d’expérience dans le domaine du pétrole et du gaz, que la transition stratégique vers une économie à faible émission de carbone était lente, et qu’il y avait une sous-performance historique et un surendettement par rapport à des pairs. Engine No. 1 a proposé quatre candidats au conseil d’administration, dont trois ont été élus au conseil de 12 membres, évinçant ainsi trois membres du conseil en place. La campagne d’Engine No. 1 a obtenu le soutien de trois grands investisseurs d’ExxonMobil — Vanguard, BlackRock et State Street.

Le succès d’Engine No. 1 au sein d’ExxonMobil est peut-être un signe avant-coureur des choses à venir pour les entreprises publiques canadiennes, en particulier celles des secteurs des ressources naturelles. Les grands investisseurs institutionnels du Canada attendent de plus en plus des entreprises qu’elles prennent des mesures sur les questions ESG. Le 25 novembre 2020, les PDG de huit gestionnaires d’investissement de régimes de retraite canadiens, représentant environ 1,6 billion de dollars d’actifs sous gestion, ont publié une déclaration commune demandant aux entreprises de mesurer et de divulguer leur performance sur les facteurs ESG importants et pertinents pour l’industrie.

Deux grandes sociétés de conseil en procuration, Glass Lewis et Institutional Shareholders Services (ISS), ont déclaré publiquement qu’elles pourraient recommander de voter contre certains membres d’un conseil d’administration si une entreprise ne traite pas ou ne divulgue pas de manière adéquate les questions ESG. Comme le soulignent les lignes directrices de leur politique 2022, Glass Lewis « recommandera généralement » de voter contre le président du conseil d’administration d’une entreprise de l’indice S&P/TSX 60 qui ne fournit pas, à sa satisfaction, de l’information claire sur la surveillance accordée par le conseil aux questions environnementales et/ou sociales. De même, ISS a déclaré que, dans des « circonstances extraordinaires », elle recommandera de voter contre ou de s’abstenir de voter pour des administrateurs, des membres de comités ou un conseil d’administration entier lorsqu’il a été démontré que la surveillance des risques liés aux questions environnementales et sociales, y compris expressément les changements climatiques, était médiocre. Compte tenu du langage prudent utilisé dans ces directives (c’est-à-dire « recommander généralement » et « circonstances extraordinaires »), il existe une zone grise considérable quant à savoir si, et quand, elles seront invoquées. Néanmoins, les directives signifient un changement et une prise en compte accrue des questions ESG par les conseillers institutionnels.

2. Comprendre les exigences de déclaration obligatoire applicables

Des obligations légales de fournir des informations ESG s’appliquent déjà à de nombreuses entreprises canadiennes, et de nouvelles obligations de divulgation sont à venir. Il est impératif que les entreprises connaissent et comprennent ces exigences, car leur non-respect peut entraîner des mesures d’application de la loi et d’autres sanctions.

Par exemple, en vertu de la loi et des instruments canadiens sur les valeurs mobilières, les émetteurs assujettis doivent fournir des informations importantes dans leurs documents d’information continue et dans d’autres contextes^[6]. Les facteurs ESG peuvent déjà être importants pour un émetteur, et peuvent également faire l’objet d’obligations de divulgation spécifiques existantes ou à venir.

En intervention à la crise comptable des sociétés publiques de 2002 et 2003, des règles et des pratiques modernes de gouvernance d’entreprise ont été élaborées et mises en œuvre. Aux États-Unis, la Sarbanes-Oxley Act a été adoptée et au Canada, les organismes provinciaux de réglementation des valeurs mobilières ont adopté une série de règlements et de politiques nationales, dont la Politique nationale 58-201 relative à la gouvernance d’entreprise et le Règlement 58-101 sur la divulgation des pratiques de gouvernance d’entreprise.

Dans le domaine de l’environnement, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié des directives sur la façon dont les émetteurs peuvent déterminer quelles informations sur l’environnement et les changements climatiques sont importantes^[7]. Les ACVM ont également publié un projet de Règlement 51-107 sur l’information liée aux questions climatiques (projet de règlement) et une politique complémentaire pour une période de commentaires de 90 jours. Le projet de règlement obligerait certains émetteurs assujettis à fournir des informations liées au climat conformément aux recommandations du Task Force on Climate-related Financial Disclosures (TCFD — groupe de travail sur la publication d’informations financières relatives au climat), avec quelques modifications. Le projet de règlement est généralement conforme aux initiatives d’organismes de réglementation de marchés d’autres territoires de compétence comme les États-Unis, l’Union européenne, Hong Kong, le Royaume-Uni et la Nouvelle-Zélande^[8].

En ce qui concerne les facteurs sociaux et de gouvernance, les entreprises publiques existant en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, LRC 1985, c C-44 (LCSA) doivent fournir aux actionnaires des informations sur la diversité parmi les administrateurs et les membres de la haute direction^[9]. Cela va bien au-delà des exigences actuelles de divulgation d’informations sur la diversité concernant les femmes au sein des conseils d’administration en vertu du Règlement 58-101 et du Formulaire 58-101F1. Les prochaines modifications apportées à la LCSA exigeront la divulgation d’informations relatives à la rémunération des gestionnaires supérieurs et au bien-être des employés, des retraités et des pensionnés^[10].

Les directives de divulgation d’informations liées aux facteurs ESG ont progressé rapidement dans l’industrie des fonds d’investissement au cours de l’année dernière. En novembre 2021, le CFA Institute a publié ses Normes mondiales de divulgation d’informations ESG pour les produits d’investissement — les premières normes mondiales volontaires régissant la divulgation d’informations sur la façon dont les gestionnaires d’investissement tiennent compte des questions ESG dans les objectifs, le processus d’investissement et les activités de gérance de leurs produits. BLG a fourni une analyse plus détaillée de ces normes, qui doivent aider les intervenants à mieux comprendre, comparer et évaluer les produits d’investissement ESG dans un article précédent. Peu après, le 19 janvier 2022, les ACVM ont publié l’Avis 81-334 du personnel des ACVM : Information des fonds d’investissement au sujet des facteurs ESG, qui présente les pratiques exemplaires suggérées par les ACVM pour améliorer l’information des fonds au sujet des facteurs ESG et les communications sur les ventes.

Au Québec, l’Autorité des marchés financiers a publié un avis soulignant comment les obligations de divulgation existantes visant les émetteurs assujettis peuvent être appliquées pour exiger la divulgation d’informations sur les questions d’esclavage moderne^[11]. À l’échelle nationale, le projet de loi S-216, Loi édictant la Loi sur l’esclavage moderne et modifiant le Tarif des douanes, a été adopté en deuxième lecture au Sénat le 30 mars 2021. S’il est adopté, le projet de loi obligera certaines entités à faire rapport sur les mesures prises pour prévenir et réduire le risque que le travail forcé ou le travail des enfants soit utilisé à toute étape de la production de biens au Canada ou de biens importés au Canada. Le projet de loi reflète des régimes de déclaration obligatoire similaires en place en Australie^[12] et au Royaume-Uni^[13].

Les entreprises prenant part à l’importation et à l’exportation doivent connaître les restrictions obligatoires concernant le travail forcé et l’importation. En vertu de l’article 23.1 de l’Accord Canada-États-Unis-Mexique, l’importation de biens produits en tout ou en partie par le travail forcé est interdite. Au Canada, cette disposition est mise en œuvre par le Mémorandum D9-1-6 de l’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC), ainsi que par des mesures ciblées publiées par Affaires mondiales Canada pour les marchandises provenant de la province chinoise du Xinjiang. En vertu de ces dispositions, les importateurs doivent exercer une diligence raisonnable sur les marchandises importées, conformément aux Principes directeurs des Nations Unies (PDNU) relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme ou aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales. Pour les marchandises originaires du Xinjiang, les importateurs qui souhaitent bénéficier des services et du soutien du Service des délégués commerciaux d’Affaires mondiales Canada doivent signer une déclaration d’intégrité. Les nouveaux contrôles douaniers pourraient bien donner lieu à des différends avec l’ASFC et à des litiges devant le Tribunal canadien du commerce extérieur.

Bien que les mesures canadiennes soient encore récentes, des mesures similaires sont en vigueur aux États-Unis depuis 2015. À l’heure actuelle, 53 Withhold Release Orders (WRO — ordres de refuser la mainlevée de marchandises) en vigueur aux États-Unis sont liées au travail forcé^[14]. Certains de ces WRO ont une portée considérable. Par exemple, l’un d’eux s’applique à « Tous… les produits fabriqués en tout ou en partie avec du coton du Turkménistan » [traduction]. À mesure que les pratiques canadiennes se développent, elles peuvent suivre l’évolution de la situation au sud de la frontière.

Les entreprises devraient faire appel à un conseiller juridique expérimenté pour s’assurer qu’elles restent au fait des nouvelles obligations de divulgation et de leur développement.

3. Choisir des cadres appropriés pour mesurer les facteurs ESG et en rendre compte volontairement

Une solide performance ESG est appréciée par de nombreux actionnaires et consommateurs, et peut être un moyen de différencier votre marque^[15].

Il existe de bonnes raisons d’envisager la divulgation volontaire d’informations ESG au-delà de ce qui peut être exigé par la réglementation. Les entreprises devraient régulièrement vérifier et réviser leurs cadres d’informations ESG pour s’assurer qu’ils sont à jour par rapport à leurs activités et aux pratiques exemplaires de l’industrie en constante évolution.

Pour aider à atténuer le risque lié à la divulgation volontaire d’informations ESG, une entreprise devrait examiner attentivement le cadre qu’elle utilise pour mesurer les facteurs ESG et en rendre compte. Le fait de suivre les pratiques exemplaires du secteur en matière de divulgation d’informations ESG peut appuyer les affirmations d’une entreprise selon lesquelles elle a agi avec une diligence raisonnable ou a respecté la norme de diligence appropriée en faisant des allégations ESG.

Les entreprises devraient se familiariser avec les normes et cadres respectés de divulgation d’informations sur les facteurs ESG et envisager de les adopter. Les recommandations du TCFD, le Carbon Disclosure Project et le Climate Disclosure Standards Board fournissent divers cadres permettant aux entreprises de communiquer des informations sur l’environnement et les changements climatiques^[16]. La Global Reporting Initiative fournit des normes pour mesurer les questions sociales et de gouvernance, en plus des facteurs environnementaux. Les PDNU et les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales fournissent des cadres de diligence raisonnable reconnus au niveau international pour les droits de la personne et les questions sociales. L’International Sustainability Standards Board (IFRS), la Value Reporting Foundation et les Objectifs de développement durable des Nations Unies sont d’autres sources de normes respectées pour les cadres d’informations ESG^[17].

Avec l’intérêt croissant pour les rapports ESG, nous pouvons nous attendre à ce que les pratiques exemplaires évoluent, avec une convergence possible vers des normes mondiales plus unifiées. En septembre 2020, cinq institutions d’encadrement et de normalisation établies se sont engagées à travailler à l’élaboration d’un système complet de rapports d’entreprise qui pourrait compléter les principes comptables généralement acceptés en matière financière. En juin 2021, l’Internal Integrated Reporting Council et le Sustainability Accounting Standards Board ont fusionné pour former la Value Reporting Foundation, qui supervise désormais l’élaboration de cadres pour la production de rapports intégrés et de normes et de paramètres ESG spécifiques au secteur. D’ici juin 2022, le Climate Disclosure Standards Board et la Value Reporting Foundation se regrouperont au sein de l’International Sustainability Standards Board.

Une entreprise doit d’abord considérer son public, puis déterminer le cadre de divulgation d’informations approprié à ce public. Par exemple, si les investisseurs sont le public visé par la divulgation d’informations ESG, une entreprise peut choisir un cadre orienté vers l’importance et le risque sur le plan financier, comme les normes du Sustainability Accounting Standards Borad (SASB) publiées par la Value Reporting Foundation. D’autre part, si la divulgation d’informations ESG est destinée à des intervenants autres que les investisseurs, des normes plus larges, comme la Global Reporting Initiative ou les Objectifs de développement durable des Nations Unies, peuvent être appropriées. Pour choisir un cadre de divulgation approprié, les entreprises doivent déterminer les facteurs ESG qui présentent les risques et les possibilités les plus importants pour l’émetteur à court, moyen et long terme. Pour ce faire, elles doivent prendre en compte les activités de l’entreprise, la chaîne d’approvisionnement et les tendances générales du secteur.

4. Assurer l’exactitude des allégations ESG

À l’échelle mondiale, les mesures réglementaires et les litiges liés aux allégations ESG fausses ou trompeuses se sont multipliés. Ces dernières années, les organismes de réglementation des États-Unis et du Canada ont activement poursuivi les entreprises pour des allégations fausses ou trompeuses.

Par exemple, le procureur général de New York a intenté une action en justice contre ExxonMobil, alléguant qu’Exxon Mobil publiait un coût de substitution du carbone trompeur. L’action en justice a été rejetée, mais une affaire similaire intentée par le procureur général du Massachusetts et des actionnaires se poursuit^[18]. En Californie, Kamala Harris, alors procureure générale, a intenté des procès pour « écoblanchiment » contre des entreprises qui auraient fait de fausses déclarations sur la recyclabilité de leurs produits. Des particuliers aux États-Unis et dans le monde entier intentent maintenant des procès pour écoblanchiment contre des entreprises^[19]. Les entreprises canadiennes seraient bien avisées de revoir leur cadre de divulgation d’informations ESG en tenant compte de ces tendances juridiques.

En vertu des loi canadienne sur les valeurs mobilières, les émetteurs qui font de fausses déclarations peuvent être assujettis aux dispositions législatives concernant l’information prospective et la responsabilité civile pour la divulgation sur le marché secondaire. Les ACVM, y compris les commissions des valeurs mobilières de l’Ontario et de la Colombie-Britannique, ont récemment effectué des examens sur dossier ou des « survols » des pratiques et des allégations ESG de certains gestionnaires de fonds d’investissement, gestionnaires de portefeuille et courtiers sur le marché non réglementé désignés comme participant à l’investissement ESG. Cela fait suite à un examen similaire effectué par la Securities and Exchange Commission des États-Unis.

En vertu de la Loi sur la concurrence, LRC 1985, c C-34, du Canada et des lois provinciales sur la protection des consommateurs, les entreprises peuvent faire face à des mesures réglementaires et à une responsabilité civile pour des allégations ESG fausses, trompeuses ou mensongères. Le Bureau de la concurrence a été actif dans les enquêtes et l’imposition d’amendes pour les déclarations environnementales fausses ou trompeuses. Le Bureau de la concurrence a récemment conclu un règlement avec Keurig concernant les déclarations fausses ou trompeuses sur la recyclabilité de leurs dosettes K-Cup à usage unique. Dans le cadre du règlement, Keurig a accepté de payer une pénalité de 3 millions de dollars, de faire don de 800 000 $ à un organisme de bienfaisance destiné aux causes environnementales, de payer 85 000 $ pour les frais d’enquête du Bureau, de modifier ses allégations et son emballage, de publier des avis correctifs et d’améliorer son programme de conformité d’entreprise.

Autre exemple, en novembre 2021, Greenpeace Canada a déposé une plainte auprès du Bureau de la concurrence concernant le programme de conduite carboneutre de Shell Canada, arguant que les allégations faites par Shell dans le cadre de ce « programme » constituaient de l’« écoblanchiment ». Le Bureau de la concurrence n’a pas encore pris de décision concernant la plainte de Greenpeace Canada.

De plus, les entreprises qui font des déclarations ESG peuvent faire l’objet de litiges privés, y compris de recours collectifs. Par exemple, les constructeurs automobiles ont fait l’objet de recours collectifs au Canada et dans d’autres territoires de compétence à la suite de déclarations environnementales sur les émissions des moteurs de véhicules diesel. Ces recours collectifs contre les constructeurs automobiles ont généralement inclus des allégations de violation de la Loi sur la concurrence et des lois sur la protection des consommateurs, de négligence et d’enrichissement sans cause. Des entreprises publiques aux États-Unis ont également fait face à des litiges de la part d’investisseurs alléguant de fausses déclarations dans des déclarations liées aux facteurs ESG. Il est fort probable que le Canada verra bientôt ses propres recours collectifs fondés sur des allégations de fausses déclarations dans les prospectus ou sur le marché secondaire.

En faisant des déclarations publiques et des allégations dans les prospectus sur les facteurs ESG, les entreprises doivent s’assurer que ces déclarations ne contiennent pas de fausses informations ou ne contredisent pas d’autres renseignements. Dans la mesure du possible, les information ESG doivent être pertinentes pour l’entité spécifique, mesurables et fondées sur des données vérifiables, tout en ajoutant les mises en garde nécessaires. Pour réduire le risque d’inexactitudes ou de déclarations incohérentes, les conseils d’administration et la direction doivent disposer d’un processus solide d’examen et d’approbation des informations ESG avant leur diffusion publique. Un solide examen juridique est également conseillé.

5. Soyez prêt à défendre vos performances ESG, au niveau national et international

De plus, outre les litiges et les mesures réglementaires fondés sur des allégations ESG prétendument fausses ou trompeuses, on observe une tendance internationale croissante vers des litiges ciblant les performances ESG des entreprises, ou leur manque à gagner apparent.

Des entreprises canadiennes ont fait face à des poursuites judiciaires alléguant la négligence ou l’inconduite de filiales et de fournisseurs dans des territoires de compétence étrangers. Dans la plupart des cas, ces poursuites ont été infructueuses jusqu’à présent. Par exemple, dans l’affaire Das v George Weston Limited, 2018 ONCA 1053, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé le rejet d’une proposition de recours collectif intenté en Ontario et lié à l’effondrement d’un immeuble au Bangladesh. L’une des entreprises exploitant l’immeuble était un sous-fournisseur qui produisait des vêtements pour un détaillant de vêtements canadien à l’époque. En rejetant le recours collectif proposé, le juge Perell de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a déclaré : « … L’imposition de la responsabilité est injuste étant donné que les défendeurs ne sont pas responsables de la vulnérabilité des demandeurs, qu’ils n’ont pas créé le lieu de travail dangereux, qu’ils n’avaient aucun contrôle sur les circonstances qui étaient dangereuses et qu’ils n’avaient aucun contrôle sur les employeurs, les employés ou les autres occupants du Rana Plaza^[20] » [traduction].

Les réclamations relatives à de prétendues violations des droits de la personne à l’étranger ont connu un certain succès limité, du moins à un stade préliminaire. Par exemple, dans l’affaire Garcia, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a annulé la suspension d’une réclamation contre Tahoe Resources en Colombie-Britannique fondée sur les actions présumées du personnel de sécurité privé employé par une mine au Guatemala appartenant à l’une de ses filiales. De même, dans l’affaire antérieure Choc v Hudbay Minerals Inc. 2013 ONSC 1414, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a refusé de rejeter une réclamation fondée sur des faits similaires. Dans l’affaire Nevsun, trois travailleurs érythréens ont intenté une action contre Nevsun Resources en Colombie-Britannique, alléguant qu’ils avaient été enrôlés dans le travail forcé dans une mine appartenant à une société érythréenne et exploitée par celle-ci, société dont Nevsun était propriétaire à 60 %. Bien que, comme dans l’affaire Garcia, l’affaire ait été réglée avant toute décision sur le fond, la Cour suprême du Canada a confirmé dans l’affaire Nevsun que les entreprises mères peuvent être tenues responsables des violations du droit international coutumier pour les actions de leurs filiales à l’étranger.

Dans d’autres territoires de compétence, des entreprises ont fait l’objet de litiges visant à les rendre responsables des impacts de leurs émissions de gaz à effet de serre sur les changements climatiques. Aux États-Unis, ces efforts n’ont pas abouti à ce jour, bien que cela n’ait pas empêché les plaignants d’essayer de présenter des réclamations nouvelles et créatives^[21]. Très récemment, dans l’affaire Milieudefensie, le tribunal de district de La Haye a ordonné à Royal Dutch Shell PLC (Shell) de réduire les émissions de CO2 du groupe Shell de 45 % pour 2030, par rapport aux niveaux de 2019^[22]. Cette affaire est également digne de mention pour son application des PDNU, qu’elle a qualifiés d’« instrument de ‘loi souple’ faisant autorité et approuvé à l’échelle internationale », et a conclu qu’ils « convenaient comme ligne directrice dans l’interprétation de la norme de diligence non écrite^[23] » [traduction]. Compte tenu du statut des PDNU en tant que référence pour les droits de la personne et la diligence raisonnable en ce qui concerne les facteurs ESG, il est possible qu’un raisonnement similaire puisse être adopté par un tribunal de common law pour formuler la norme de diligence en matière de négligence.

Les entreprises des secteurs du vêtement, de l’exploitation minière, du pétrole et du gaz devraient également être au courant de la possibilité qu’une plainte soit déposée auprès de l’ombudsman canadien pour l’entreprise responsable (OCER). L’OCER a pour mandat d’examiner les plaintes relatives aux droits de la personne des entreprises canadiennes qui exercent des activités à l’étranger, de tirer des conclusions sur leur conduite et de faire des recommandations au ministre du Commerce international et à l’entreprise concernée. Cela peut entraîner la perte de services de soutien au commerce, ainsi que des pertes de réputation lorsque des rapports sont publiés.

Enfin, les administrateurs et les dirigeants des sociétés constituées en vertu de la LCSA peuvent faire face à une pression accrue de la part des investisseurs et des autres intervenants pour qu’ils tiennent compte des facteurs ESG dans l’exercice de leurs pouvoirs et l’accomplissement de leurs fonctions au nom de la société. En 2019, le Parlement a adopté le paragraphe 122(1.1) de la LCSA pour permettre aux administrateurs et aux dirigeants de tenir compte des intérêts des divers intervenants, de l’environnement et des intérêts à long terme de la société lorsqu’ils agissent dans l’intérêt de cette dernière. Ces modifications codifient certains des principes relatifs aux obligations des administrateurs énoncés dans l’arrêt BCE Inc. c Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69. Bien que les facteurs énoncés au paragraphe 122(1.1) ne soient pas obligatoires, les administrateurs et les dirigeants pourraient devoir envisager de tenir compte de ces facteurs lorsqu’ils exercent leurs obligations fiduciaires ou s’exposer à des allégations selon lesquelles ils auraient manqué à ces obligations.

Le paragraphe 122(1.1) de la LCSA peut représenter un tremplin vers une future obligation légale de prendre en compte les facteurs ESG, comme cela s’est produit pour les administrateurs au Royaume-Uni^[24]. Au Canada, certaines entreprises peuvent déjà choisir volontairement de rendre obligatoire la prise en compte des facteurs ESG dans leurs activités. Les sociétés qui choisissent d’obtenir la certification « société par actions B » sont tenues de modifier leurs statuts pour inclure une exigence selon laquelle les administrateurs doivent tenir compte de facteurs qui reflètent ceux énumérés au paragraphe 122(1.1) de la LCSA. De même, les sociétés à but lucratif constituées en vertu de la Business Corporations Act, SBC 2002, c 57, de la Colombie-Britannique doivent inclure dans leurs statuts un engagement à mener leurs activités de manière « responsable et durable », terme défini dans la Loi. Bien que les statuts de « société par actions B » et de « société à but lucratif » soient volontaires, ils peuvent susciter des attentes chez les investisseurs pour d’autres entreprises.

Cette tendance à la multiplication des tentatives de tenir les entreprises responsables de leurs performances liées aux facteurs ESG va probablement se poursuivre. Les entreprises canadiennes doivent être prêtes à défendre leurs actions environnementales, sociales et de gouvernance, au pays comme à l’étranger.

6. Ne laissez pas votre divulgation d’informations ESG être utilisée contre vous

Même lorsque les déclarations d’informations ESG sont exactes, elles peuvent être utilisées comme preuve dans un litige visant à déterminer si une entreprise a rempli ses obligations légales.

Par exemple, dans l’affaire Milieudefensie, évoquée plus haut, le tribunal de district de La Haye s’est référé aux engagements environnementaux et aux déclarations publiques de Shell pour prouver que la société n’avait pas pris de mesures suffisantes pour respecter la norme de diligence non écrite prévue par le Code civil néerlandais. Dans l’affaire Das v George Weston Limited, également évoquée ci-dessus, les plaignants se sont appuyés sur les normes de responsabilité sociale de l’entreprise adoptées volontairement par l’entreprise, incorporées dans son code de conduite des fournisseurs, pour faire valoir que l’entreprise devait être tenue responsable des actions de ses fournisseurs au Bangladesh. Bien que cette affaire n’ait pas abouti, elle sert d’avertissement : les promesses et engagements ESG d’une entreprise peuvent être examinés minutieusement par les tribunaux lorsqu’il s’agit de déterminer si l’entreprise doit être tenue légalement responsable d’une faute présumée.

La jurisprudence récente au Canada et au Royaume-Uni suggère que les déclarations ESG publiques peuvent servir de base aux plaignants pour contourner le « voile de la personnalité morale » et poursuivre une entreprise mère directement pour les actions de ses filiales. Si une entreprise mère est poursuivie pour les actions de ses filiales à l’étranger, elle doit se familiariser avec les lois substantielles du territoire de compétence étranger, qui peuvent s’appliquer aux réclamations en responsabilité civile délictuelle présentées au Canada.

Dans l’affaire Choc v Hudbay Minerals Inc., les plaignants ont allégué que le personnel de sécurité travaillant pour les filiales d’une entreprise mère canadienne avait commis des violations des droits de la personne au Guatemala. La société mère avait fait des déclarations publiques concernant son adoption des Principes volontaires sur la sécurité et les droits de la personne et la mise en œuvre de ces principes pour son personnel et ses entrepreneurs au Guatemala. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a considéré que ces déclarations publiques, entre autres facteurs, indiquaient une relation de proximité entre les défendeurs et les demandeurs. L’affaire n’a pas été jugée sur le fond, mais la Cour a autorisé la poursuite des réclamations des plaignants pour négligence.

Deux décisions récentes de la Cour suprême du Royaume-Uni confirment la tendance à considérer les déclarations ESG comme un fondement de la responsabilité des entreprises mères. Dans les affaires Vedanta Resources PLC & Anor v Lungowe & Ors, [2019] UKSC 20 (Vedanta), et Okpabi & Ors v Royal Dutch Shell Plc & Anor [2021] UKSC 3 (Okpabi), les plaignants ont poursuivi des entreprises mères fondées au Royaume-Uni pour les actions de filiales en Zambie et au Nigéria, respectivement. Pour établir un lien entre les défendeurs et les préjudices allégués à l’étranger, les demandeurs ont, dans chaque cas, invoqué des déclarations et des politiques publiées par les entreprises mères.

Tant dans l’affaire Vedanta que dans l’affaire Okpabi, la Cour suprême du Royaume-Uni a autorisé les demandes des plaignants à passer en jugement. La Cour a déclaré que la responsabilité des entreprises mères envers les tiers affectés par des filiales établies dans des territoires de compétence étrangers doit être déterminée par les principes ordinaires et généraux de la responsabilité civile. Une entreprise mère peut avoir un devoir de diligence envers les tiers lorsque, dans des documents publiés, elle se présente comme exerçant un degré particulier de supervision et de contrôle de ses filiales, même si ce n’est pas le cas en réalité. Aucune de ces affaires n’a été jugée sur le fond, mais la Cour d’appel de l’Ontario a déjà cité Vedanta et Okpabi dans son examen de la responsabilité délictuelle potentielle des entreprises mères^[25].

À la lumière du fait que les demandeurs utilisent les déclarations et les engagements ESG des entreprises devant les tribunaux dans le but d’établir la responsabilité en cas d’actions ou d’inaction de la société, les entreprises canadiennes devraient faire particulièrement attention à examiner leurs déclarations ESG pour s’assurer qu’elles correspondent à leurs activités. Comme pour la vérification des programmes de diligence raisonnable, un examen juridique précoce de la divulgation des facteurs ESG peut être avantageux.

CONCLUSION

Les entreprises doivent réfléchir de manière critique à l’exactitude et à la structure de leurs déclarations ESG afin de se protéger contre d’éventuelles contestations juridiques et mesures réglementaires. Les entreprises doivent définir clairement la portée de leurs engagements ESG, tout en s’assurant de répondre aux obligations légales et aux attentes du marché en matière de divulgation. Les entreprises devraient également revoir leurs polices d’assurance pour déterminer si les réclamations liées aux facteurs ESG sont couvertes.

La sensibilisation accrue à l’importance des facteurs ESG apporte de nombreux avantages, mais les entreprises devront naviguer dans de nouvelles dimensions de responsabilité juridique et de risque de litige. Un conseiller juridique expérimenté peut aider les entreprises à le faire en toute confiance.

1. Une version antérieure (en anglais seulement) de cet article a été publiée dans les Perspectives de BLG, voir : www.blg.com/en/insights/2022/03/esg-claims-managing-risks-and-liabilities-for-canadian-businesses.

* Rick Williams est un associé au cabinet de Vancouver de Borden Ladner Gervais, s.r.l. Laura M. Wagner et Benedict S. Wray sont des avocats au bureau de Toronto de Borden Ladner Gervais, s.r.l. Roark Lewis est avocat au bureau de Vancouver de Borden Ladner Gervais, s.r.l. Les auteurs tiennent à remercier Celine Conly et Alysha Flipse, stagiaires, pour leur aide dans la préparation de cet article.

Pour en savoir plus sur la manière de structurer et de définir les allégations ESG de votre entreprise, ou pour toute autre question sur l’impact des facteurs ESG sur la valeur et les décisions des investisseurs, veuillez contacter l’un des auteurs.

2. Voir l’exposé du récent règlement du Bureau de la concurrence Canada (Bureau de la concurrence) avec Keurig Canada Inc. (Keurig), abordé ci-dessous; Bureau de la concurrence Canada, communiqué, « Keurig Canada paiera une sanction de 3 millions de dollars pour répondre aux préoccupations du Bureau de la concurrence concernant les indications sur les recyclage des capsules de café » (6 janvier 2022), en ligne : <www.canada.ca/fr/bureau-concurrence/nouvelles/2022/01/keurig-canada-paiera-une-sanction-de-3millions-de-dollars-pour-repondre-aux-preoccupations-du-bureau-de-la-concurrence-concernant-les-indications-s.html>.
3. Voir Garcia v Tahoe Resources Inc., 2017 BCCA 39 [Garcia] et Nevsun Resources Ltd. c Araya, 2020 CSC 5 [Nevsun]. Les cas Garcia et Nevsun ont tous deux été réglés avant toute décision au fond.
4. La Cour de district de La Haye, La Haye, 26 mai 2021, Milieudefensie et al. v Royal Dutch Shell PLC, (2021), ECLI:NL:RBDHA:2021:5339 (Pays-Bas) [Milieudefensie].
5. Rusty O’Kelley et Andrew Droste, « Why ExxonMobil’s Proxy Contest Loss is a Wakeup Call for all Boards », Harvard Law School Forum on Corporate Governance (5 juillet 2021), en ligne : <corpgov.law.harvard.edu/2021/07/05/why-exxonmobils-proxy-contest-loss-is-a-wakeup-call-for-all-boards/>.
6. Voir par ex Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue; Securities Act, RSBC 1996, c 418, art 85; Securities Act, RSA 2000, c S-4, art 146; et Loi sur les valeurs mobilières, LRO 1990, c S.5, art 75.
7. Autorités canadiennes en valeurs mobilières, « Avis 51-333 du personnel des ACVM : Indications en matière d’information environnementale » (27 octobre 2010), en ligne (pdf) : <lautorite.qc.ca/fileadmin/lautorite/reglementation/valeurs-mobilieres/0-avis-acvm-staff/2010/2010oct27-51-333-acvm-fr.pdf>; Autorités canadiennes en valeurs mobilières, « Avis 51-358 du personnel des ACVM : Information sur les risques liés au changement climatique » (1 août 2019), en ligne (pdf) : <www.justice.gov.nt.ca/en/files/securities-regulatory-instruments/5/51-358/51-358.2019-08-01.fr.pdf>.
8. Organisation internationale des commissions des valeurs, « Report on Sustainability-related Issuer Disclosures – Final Report » (28 juin 2021), en ligne (pdf) : <www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD678.pdf>.
9. LCSA, art 172.1; Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral (2001), DORS/2001-512, art 72.2.
10. Loi n^o 1 d’exécution du budget de 2019, LC 2019, c 29, art 143(3).
11. Autorité des marchés financiers, « Avis relatif aux obligations d’information en matière d’esclavage moderne » (4 septembre 2018), en ligne (pdf) : <lautorite.qc.ca/fileadmin/lautorite/reglementation/valeurs-mobilieres/0-avis-amf/2018/2018sept04-avis_esclavage_moderne-fr.pdf>.
12. Modern Slavery Act 2018 (Cth), 2018/153.
13. Modern Slavery Act 2015 (R-U).
14. United States Customs and Border Protection, « Withhold Release Orders and Findings List » (dernière modification le 14 février 2022), en ligne : <www.cbp.gov/trade/forced-labor/withhold-release-orders-and-findings?language_content_entity=en>.
15. Voir la discussion dans les meilleures pratiques et les leçons apprises sur les facteurs ESG du sommet juridique de 2021.
16. Sera combiné avec la Value Reporting Foundation en l’International Sustainability Standards Board de l’IRFS d’ici juin 2022.
17. Sera combiné avec le Climate Disclosure Standards Board en l’International Sustainability Standards Board de l’IRFS d’ici juin 2022.
18. Voir également le procès intenté par le bureau du procureur général contre ExxonMobil.
19. Voir par exemple l’affaire Smith v Keurig Green Mountain, Inc. affaire n° 4:18-cv-06690 (ND Cal 2019). Les parties dans cette affaire ont récemment conclu un accord de principe pour résoudre toutes les réclamations soulevées par le plaignant et le groupe.
20. 2017 ONSC 4129 au para 57. Borden Ladner Gervais S.R.L., S.E.N.C.R.L. était l’avocat de George Weston Limitée, de Loblaws Companies Limited, de Loblaws Inc. et de Joe Fresh Apparel Canada Inc. devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario, la Cour d’appel de l’Ontario et en réponse à une demande d’autorisation d’appel devant la Cour suprême du Canada, qui a été refusée. Alors que le juge Perell a soutenu que la réclamation ne pouvait pas aboutir en vertu du droit du Bangladesh ou de l’Ontario, la Cour d’appel de l’Ontario a soutenu que le droit du Bangladesh s’appliquait et que la réclamation ne pouvait pas aboutir en vertu de ce droit. La Cour n’a pas eu à décider si la réclamation aurait été viable en vertu du droit de l’Ontario.
21. Native Village of Kivalina v ExxonMobil Corp, 696 F.3d 849 (9^th Cir 2012); Voir aussi en Nouvelle-Zélande, Smith v Fonterra Co-Operative Group Limited, [2020] NZHC 419.
22. Dans une déclaration publique du 20 juillet 2021, Shell a indiqué qu’elle prévoyait de faire appel de la décision du tribunal de district de La Haye; Royal Dutch Shell plc, « Shell confirms decision to appeal court ruling in Netherlands climate case » (20 juillet 2021), en ligne : <www.shell.com/media/news-and-media-releases/2021/shell-confirms-decision-to-appeal-court-ruling-in-netherlands-climate-case.html>.
23. Milieudefensie, supra note 4 au para 4.4.11.
24. Voir la Companies Act 2006 (R-U), art 172.
25. Avedian v Enbridge Gas Distribution Inc. (Enbridge Gas Distribution), 2021 ONCA 361 au para 19. Dans Das, rendu avant les décisions de la Cour suprême du Royaume-Uni, la Cour supérieur de justice de l’Ontario a cité les décisions du tribunal inférieur dans Vendanta et Okpabi.