Il est rare qu’une affaire offre l’occasion de clarifier les fondements constitutionnels du droit du contrôle judiciaire, cette architecture omniprésente qui régit le contrôle des décisions en matière d’énergie. L’arrêt de la Cour suprême dans Démocratie en surveillance a offert cette occasion. À l’unanimité, la Cour (sous la plume du juge en chef Wagner) a conclu que les législatures ne peuvent écarter le contrôle judiciaire à l’égard des questions de fait ou de droit.^[1] Cette conclusion est importante non seulement pour le secteur de l’énergie, mais pour la substance même du droit du contrôle judiciaire.

Je rappelle d’abord les faits, puis j’aborde trois questions : (1) la conclusion de la Cour selon laquelle les questions de fait doivent toujours demeurer ouvertes au contrôle des cours de justice; (2) sa conclusion portant que la norme de la décision raisonnable n’est pas constitutionnalisée; (3) les incidences pour le secteur de l’énergie.

Les faits

Démocratie en surveillance met en cause des faits sensationnels. L’appelante, Démocratie en surveillance, est un organisme de défense de l’intérêt public sans but lucratif. Elle a présenté à la Cour d’appel fédérale une demande de contrôle judiciaire d’un rapport établi par le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique. Le rapport concluait que le premier ministre de l’époque, Justin Trudeau, n’avait pas contrevenu à la Loi sur les conflits d’intérêts lorsqu’il avait participé à deux décisions du Cabinet concernant l’organisme UNIS.^[2] Démocratie en surveillance alléguait que, pour parvenir à cette conclusion, le commissaire avait commis deux erreurs de droit et une erreur de fait.

L’intimé, le procureur général du Canada, a présenté une requête en radiation de la demande. Le procureur général avançait deux arguments : premièrement, Démocratie en surveillance n’avait pas qualité pour présenter la demande; deuxièmement, la demande était irrecevable par application de l’art 66 de la Loi. L’article 66 prévoit que les décisions du commissaire ne peuvent être contrôlées que pour des motifs limités à la compétence, à l’équité procédurale ou au fait d’avoir agi ou omis d’agir « en raison d’une fraude ou de faux témoignages », écartant ainsi le contrôle des questions de droit et de fait que Démocratie en surveillance entendait soulever.

Devant la Cour suprême du Canada, Démocratie en surveillance soutenait que, correctement interprété, l’art 66 n’écarte aucunement le contrôle judiciaire, et que, s’il le fait, la disposition est inopérante parce qu’incompatible avec la Loi constitutionnelle de 1867, puisqu’elle habiliterait le commissaire à définir les limites de sa propre compétence et porterait atteinte à la primauté du droit.^[3]

Sous les faits singuliers de l’affaire Démocratie en surveillance couve une question constitutionnelle latente : dans quelle mesure les législatures peuvent-elles écarter la faculté d’une partie de présenter une demande de contrôle judiciaire à l’égard d’une décision administrative? En apparence, la réponse avait été donnée par la décision de la Cour suprême dans Crevier.^[4] Crevier a établi que les législatures doivent toujours préserver le contrôle judiciaire à l’égard des questions de compétence.^[5] Or, le droit du contrôle judiciaire a évolué de telle sorte que le terme « compétence » n’a plus de sens véritable.^[6] La portée de la garantie constitutionnelle de contrôle judiciaire demeurait donc incertaine.

QUESTIONS DE DROIT ET DE FAIT

Démocratie en surveillance établit que tous les aspects d’une décision administrative doivent demeurer ouverts au contrôle, que la question en soit une de droit, de fait ou d’équité. Une clause privative écartant le contrôle de l’une ou l’autre de ces questions sera sans effet.

Pour parvenir à cette conclusion, le juge en chef Wagner rejette la thèse que j’ai défendue, dans la foulée du juge Near dans Canada (Procureur général) c Best Buy Canada Ltd, selon laquelle restreindre la garantie constitutionnelle aux erreurs de droit satisfait à [traduction] « tout critère établi dans Crevier ».^[7] Cette thèse englobait les erreurs de fait flagrantes qui atteignent le niveau d’une question de droit, comme les conclusions fondées sur aucune preuve, parce que de telles erreurs dans le processus de recherche des faits sont des erreurs de droit.^[8] Sur ce point, toutes les parties s’entendaient : comme l’a dit le juge en chef Wagner dans Démocratie en surveillance, « le contrôle de la rationalité comporte un aspect constitutionnel ».^[9] Le désaccord portait sur les erreurs de fait qui devraient demeurer ouvertes à correction, le camp de l’« intentionnalisme législatif » préservant une marge permettant aux législatures d’écarter le contrôle de nombreuses questions de fait.^[10]

Mais ce n’est pas ce que la Cour retient. Le paragraphe 64 du jugement est la clé de l’affaire. Le juge en chef Wagner y explique que, après l’arrêt SCFP c Société des alcools du Nouveau-Brunswick, des conclusions de fait manifestement déraisonnables ne pouvaient être protégées par une clause privative — une telle conclusion constituait une erreur de compétence.^[11] Crevier est venu ensuite, garantissant le contrôle des questions de compétence, y compris de telles erreurs.^[12] Mais Crevier ne marquait pas de rupture avec ce que le juge en chef Wagner considère comme le fondement de SCFP : l’idée qu’une conclusion irrationnelle ne pouvait être protégée par une clause privative. Transposée à aujourd’hui, la garantie constitutionnelle suit un ensemble de principes exigeant le contrôle, plutôt que telle ou telle catégorie d’erreurs.^[13] Suivant cette approche, une erreur déraisonnable est tout aussi irrationnelle qu’une erreur manifestement déraisonnable. Ce que la Cour établit, dès lors, c’est que la garantie s’attache à un principe plutôt qu’à une catégorie d’erreurs.

La démonstration s’en trouve dans l’analyse même du juge en chef Wagner. Les autorités qu’il invoque ne visent que les erreurs flagrantes — manifestement déraisonnables — et non toute erreur de fait, là où aboutit pourtant Démocratie en surveillance. Dans Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c FEEESO, district 15, la question était de savoir si une conclusion reposait sur « aucune preuve ».^[14] Dans Blanchard c Control Data Canada Ltée, pièce maîtresse des motifs du juge en chef Wagner, le juge Lamer a parlé de « conclusion[s] déraisonnable[s] », mais il le faisait en appliquant la norme de la décision manifestement déraisonnable.^[15]

La distance entre ces formulations et Démocratie en surveillance est voulue. Peu importe, au fond, que seules les erreurs manifestement déraisonnables aient été contrôlables. Ce qui compte, c’est qu’un principe de rationalité était garanti. Ce principe de rationalité promet désormais le contrôle de toutes les questions de fait.

Mais cette annonce ne pèsera guère dans la pratique quotidienne. Les cours continueront de contrôler les décisions comme elles le font déjà. Si certaines décisions mettant en cause des faits deviendront contrôlables, je m’attends à ce que les cours s’attachent à un passage clé de Vavilov : « [l]e caractère raisonnable d’une décision peut être compromis si le décideur s’est fondamentalement mépris sur la preuve qui lui a été soumise ou n’en a pas tenu compte ».^[16] Au bout du compte, il ne sera pas plus facile d’établir des erreurs de fait une fois devant la cour.

CONSTITUTIONNALISER LA NORME DE LA DÉCISION RAISONNABLE?

La loi en cause dans Démocratie en surveillance porte carrément sur la disponibilité du contrôle, non sur son intensité. De fait, la Cour a affirmé que les limites législatives au contrôle sont ultra vires « non pas parce que le contrôle selon la norme de la décision raisonnable est en soi consacré dans la Constitution, mais parce que celle-ci garantit le rôle des cours de justice de s’assurer que tous les exercices de pouvoir public […] prennent leur source dans la loi ».^[17] La question n’était toutefois pas directement soumise à la Cour.

Mais le juge en chef Wagner laisse la porte entrouverte, et l’évolution au cœur de Démocratie en surveillance forcera sans doute le débat sur la portée de l’arrêt. Le moment venu, il y aura de bonnes raisons de décliner entièrement l’invitation à reconnaître dans le contrôle selon la norme de la décision raisonnable un plancher constitutionnel. La question a été soulevée dans CN c Alberta Pacific Forest Industries, où l’appelante soutenait à titre subsidiaire — avant Démocratie en surveillance — que le contrôle selon la norme de la décision raisonnable est constitutionnalisé.^[18]

Le point de départ est que la garantie porte sur la disponibilité du contrôle. L’intensité ne devrait soulever une question constitutionnelle que dans un seul cas : celui où une norme prescrite par la loi est à ce point déférente qu’elle équivaut à une absence de tout contrôle. En principe, je partage l’avis de la juge en chef Khullar, dissidente, dans Northback Holdings : la garantie constitutionnelle et une norme de contrôle particulière, comme celle de la décision raisonnable, « ne forment pas un tout indissociable, logiquement parlant » [traduction].^[19] Vavilov et Démocratie en surveillance permettent tous deux des normes de contrôle prescrites par la loi qui sont compatibles avec la primauté du droit — la Colombie-Britannique maintient depuis longtemps, sans l’avoir modifiée, la norme de la décision manifestement déraisonnable dans l’Administrative Tribunals Act.^[20]

Déclarer inconstitutionnels ces efforts législatifs de prescription des normes au nom d’une norme de la décision raisonnable constitutionnalisée constituerait une remarquable affirmation de pouvoir fondée sur les art 96–101. Trois raisons me viennent à l’esprit.

Premièrement, Démocratie en surveillance milite lui-même contre une norme de la décision raisonnable constitutionnalisée. Puisque la garantie constitutionnelle porte sur la disponibilité du contrôle, elle n’est pas prescriptivement arrimée à la norme de la décision raisonnable en particulier. Fait à noter, l’énoncé du juge en chef Wagner sur le rôle des cours de justice (s’assurer que l’action administrative prend sa source dans la loi) et sa réserve au sujet de la norme de la décision raisonnable ne sont pas simplement voisins : ils se côtoient dans le même paragraphe.

Deuxièmement, et par voie de conséquence, pour qu’un argument portant sur l’intensité soit recevable, il doit présenter le même problème que celui auquel Démocratie en surveillance s’attaque — quelque chose qui équivaut à une exclusion du contrôle. Autrement dit, les législatures ne devraient pas pouvoir faire indirectement, par la norme de contrôle, ce qu’elles ne peuvent faire directement en écartant le contrôle. Ce principe est un précepte ancien et fondamental du droit constitutionnel.^[21] On peut imaginer des situations où ce serait le cas — si le contrôle n’est ouvert que pour mauvaise foi, ou selon quelque autre norme —, mais le critère devrait être délibérément strict, à la mesure de la préoccupation en cause dans Démocratie en surveillance, qui visait une loi qui rendait le contrôle totalement indisponible à l’égard de certains motifs. Une norme comme celle de la décision manifestement déraisonnable, par exemple, satisferait au critère. Bien qu’elle ne soit plus une norme de contrôle reconnue en common law, elle permet le contrôle de la légalité puisqu’elle ouvre le contrôle de toutes les questions de droit.

Enfin, ce critère strict est conforme aux principes internes du droit du contrôle judiciaire, que la constitutionnalisation de la norme de la décision raisonnable foulerait aux pieds. Le pouvoir des législatures de calibrer les rapports entre les acteurs administratifs et les cours de justice — en dehors des préoccupations constitutionnelles — est incontesté. Vavilov le consacre lorsqu’il affirme l’importance des choix d’organisation institutionnelle. Ce principe est ancré dans notre droit du contrôle judiciaire. Il occupe une place dans la conclusion de la Cour sur les droits d’appel, où une norme hautement déférente — celle de l’erreur manifeste et déterminante — peut être prescrite par le législateur. Il permet généralement aux législatures, comme l’a fait la Colombie-Britannique, de prescrire explicitement une norme. Déclarer ces initiatives inconstitutionnelles au nom d’une norme de common law que nous nous trouvons à adopter en 2026 serait un curieux placage rétroactif — et serait incompatible avec Démocratie en surveillance et son approche fondée sur les principes. L’article 96 possède une « luxuriance nourrie par les tribunaux » [traduction], comme l’a dit un jour Laskin, mais ce serait là passer à un tout autre niveau.^[22]

INCIDENCES

Quelles sont les incidences de cette décision pour le secteur de l’énergie ?

Premièrement, la décision clarifie les limites de la capacité du Parlement d’écarter le contrôle des décisions susceptibles de toucher le secteur de l’énergie à l’avenir. Au nom de la rapidité et de l’efficacité, le Parlement aurait pu être tenté de limiter le contrôle des approbations de projets ou des évaluations techniques, particulièrement sur les questions de fait et de preuve. Démocratie en surveillance l’en empêchera désormais. L’arrêt le fait au nom du principe voulant que « le contrôle de la rationalité comporte un aspect constitutionnel ».^[23] Autrement dit, il est impossible pour le Parlement d’écarter expressément l’examen judiciaire du fondement factuel et probatoire des décisions administratives.

Une autre incidence touche le corpus législatif existant. Plusieurs lois en vigueur limitent ou aménagent les recours judiciaires à l’égard de décisions en matière d’énergie. Chacun de ces régimes devra être soigneusement réexaminé pour en vérifier la conformité avec Démocratie en surveillance. Considérons quelques régimes. En Alberta, le par 45(1) de la Responsible Energy Development Act confère un droit d’appel sur les questions de compétence ou sur les questions de droit, et l’art 56 de cette loi écarte par ailleurs tout contrôle.^[24] Ce régime contreviendra sans détour à Démocratie en surveillance parce qu’il écarte expressément le contrôle des faits. Le sort probable de la REDA sera l’invalidation de la clause d’exclusion dans la mesure où elle écarte le contrôle des faits dans le cadre du droit d’appel.

Pour sa part, la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie^[25] présente une situation différente et plus ambiguë. Le paragraphe 72(1) de cette loi permet un appel d’une décision de la Commission devant la Cour d’appel fédérale sur les questions de droit et de compétence, et l’art 70 énonce par ailleurs que toutes les décisions rendues sous le régime de la loi sont définitives. La clause en cause dans la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie s’analyse mieux comme une clause de « caractère définitif » que comme une clause d’exclusion. Puisque le contrôle judiciaire demeure théoriquement disponible, cette architecture de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie est vraisemblablement conforme à Démocratie en surveillance. Toutefois, une autre partie de la loi pourrait être suspecte sur le plan constitutionnel : l’art 170 de la loi, qui vise les décisions du Tribunal d’indemnisation en matière de pipelines, interdit le contrôle judiciaire des questions de fait et de droit.

De plus, le pourvoi à venir de la Cour suprême dans CN c Alberta Pacific Forest Industries nous en apprendra beaucoup sur la portée de Démocratie en surveillance.^[26] L’une des questions en litige est de savoir si un droit d’appel limité peut effectivement écarter le contrôle judiciaire par application de l’art 18.5 de la Loi sur les Cours fédérales, qui écarte le contrôle judiciaire des questions « dans la mesure où » elles sont « susceptible[s] d’un […] appel » en vertu d’un droit d’appel.^[27] La Cour d’appel fédérale affirme depuis longtemps que tout appel — devant une cour de justice ou devant le Cabinet — peut effectivement écarter le contrôle des questions non couvertes par le droit d’appel.^[28] Démocratie en surveillance jette assurément un doute sur l’art 18.5 : le par 73 précise que le Parlement ne peut combiner une attribution de compétence aux cours fédérales à une limitation du contrôle qui « contournerait la garantie constitutionnelle de légalité ».^[29]

À mon sens, le régime en cause dans CN canalise le contrôle par les cours de justice plutôt qu’il ne l’écarte directement, le laissant ouvert sur les questions de fait et de droit. Il permet l’appel des questions de droit devant la Cour d’appel fédérale, tout en permettant un appel au Cabinet sur les autres questions, y compris de fait et de politique, sous réserve d’un contrôle ultime devant les Cours fédérales.^[30] En matière d’interprétation législative, on ne peut considérer l’appel au Cabinet isolément; il faut envisager l’ensemble du régime structurel que le Parlement a mis en place pour canaliser le contrôle. C’est le principe des choix d’organisation institutionnelle à l’œuvre, principe auquel Vavilov a accroché son chapeau.^[31]

Dans cette perspective d’ensemble, le régime de CN est constitutionnellement adéquat, contrairement au régime en cause dans Démocratie en surveillance. Ce qui disqualifiait la surveillance parlementaire dans cette affaire, ce n’était pas sa faiblesse, mais le fait qu’elle n’émanait pas d’une cour de justice. L’appel au Cabinet dans CN débouche, lui, sur un contrôle par les cours de justice. Et cette lecture des choses s’inscrit parfaitement dans les termes de Démocratie en surveillance : « [p]ourvu que les cours de justice puissent exercer leur pouvoir de surveillance à l’égard de la légalité de tout exercice d’un pouvoir public, la primauté du droit n’empêche pas la prise de décisions significatives par d’autres acteurs étatiques ».^[32] Parce qu’il est constitutionnellement adéquat, l’appel au Cabinet devient l’un des recours qu’une partie doit épuiser avant de demander le contrôle judiciaire. La juge Gleason voit juste lorsqu’elle dit que l’art 18.5 ne fait que codifier l’idée que les parties doivent épuiser tous les recours disponibles.^[33]

CONCLUSION

Démocratie en surveillance ne changera pas, à court terme, la manière dont le contrôle judiciaire se pratique. L’arrêt a toutefois des incidences sur le pouvoir législatif au Canada et sur les outils dont disposent les législateurs et les organismes de réglementation pour simplifier les processus réglementaires ou les rendre plus efficaces. En ce sens, l’histoire n’est pas terminée — mais Démocratie en surveillance a fixé les termes d’un nouveau débat. 

• * Mark P. Mancini est professeur adjoint à la faculté de droit de l’Université Thompson Rivers. Il est titulaire d’un J.D. de l’Université du Nouveau-Brunswick et d’une maîtrise en droit (LL.M.) de la University of Chicago Law School, et est doctorant à la Peter A. Allard School of Law de l’Université de la Colombie-Britannique.

  ¹ Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2026 CSC 28 [Démocratie en surveillance].

• ² Loi sur les conflits d’intérêts, LC 2006, c 9, art 2, art 66 [Loi sur les conflits d’intérêts].

• ³ Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, art 96 à 101, reproduite dans LRC 1985, annexe II, no 5.

• ⁴ Crevier c Procureur général du Québec, [1981] 2 RCS 220 [Crevier].

• ⁵ Ibid à la p 236.

• ⁶ Voir p ex Mark Mancini, « Foxes, Henhouses, and the Constitutional Guarantee of Judicial Review: Re-Evaluating Crevier » (2024) 102:2 R du B can 315.

• ⁷ Canada (Procureur général) c Best Buy Canada Ltd, 2021 CAF 161 au para 60 [Best Buy 2021], citant Crevier, supra note 4; Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 71.

• ⁸ Voir Best Buy Canada Ltd c Canada (Agence des services frontaliers), 2025 CAF 45 au para 11; Schuldt c La Reine, [1985] 2 RCS 592.

• ⁹ Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 69.

• ¹⁰ Voir p ex Paul Daly, « Évolution du droit administratif relatif au droit et à la règlementation de l’énergie en 2023 » (2024) 12:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/2023-developments-in-administrative-law-relevant-to-energy-law-and-regulation>.

• ¹¹ Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c Société des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 RCS 227 [SCFP]; Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 64.

• ¹² Crevier, supra note 4.

• ¹³ Paul Daly, « The Supreme Court of Canada’s Decision in the Democracy Watch Case: Democracy Watch v Canada (Attorney General), 2026 SCC 28 » (30 juillet 2026), en ligne : Administrative Law Matters <administrativelawmatters.com/blog/2026/07/30/the-supreme-court-of-canadas-decision-in-the-democracy-watch-case-democracy-watch-v-canada-attorney-general-2026-scc-28>.

• ¹⁴ Conseil de l’éducation de Toronto (Cité) c FEEESO, district 15, [1997] 1 RCS 487.

• ¹⁵ Blanchard c Control Data Canada Ltée, [1984] 2 RCS 476 aux pp 499-500.

• ¹⁶ Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 au para 126 [Vavilov].

• ¹⁷ Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 71.

• ¹⁸ Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Alberta Pacific Forest Industries Inc, dossier CSC no 42092 (autorisation d’appel accordée), en ligne : Cour suprême du Canada <scc-csc.ca/cases-dossiers/search-recherche/42092> [CN].

• ¹⁹ Northback Holdings Corporation c Alberta Energy Regulator, 2025 ABCA 186 au para 228, la juge en chef Khullar, dissidente [Northback Holdings].

• ²⁰ Administrative Tribunals Act, SBC 2004, c 45, art 58.

• ²¹ Voir p ex Amax Potash Ltd c Gouvernement de la Saskatchewan, [1977] 2 RCS 576 à la p 591; Dominion Stores Ltd c La Reine, [1980] 1 RCS 844 à la p 858.

• ²² Bora Laskin, « Municipal Tax Assessment and Section 96 of the British North America Act: The Olympia Bowling Alleys Case » (1955) 33:9 R du B can 993.

• ²³ Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 69.

• ²⁴ Responsible Energy Development Act, SA 2012, c R-17.3, art 45(1), 56 [REDA]; Northback Holdings, supra note 19.

• ²⁵ Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, LC 2019, c 28, art 10 [LRCE].

• ²⁶ CN, supra note 18.

• ²⁷ Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7, art 18.5.

• ²⁸ Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Scott, 2018 CAF 148.

• ²⁹ Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 73.

• ³⁰ Voir Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Emerson Milling Inc, 2017 CAF 79, le juge Stratas.

• ³¹ Vavilov, supra note 16.

• ³² Démocratie en surveillance, supra note 1 au para 69.

• ³³ Voir CN c Alberta Pacific Forest Industries, 2025 CAF 160 au para 26.