Introduction

Les marchés de l’électricité comportent nécessairement des interfaces complexes entre les soumissions de prix/quantité des participants et les multiples règles et processus nécessaires au fonctionnement du système d’une manière qui assure l’équilibre entre l’offre et la demande en temps réel. Cette situation peut ouvrir la voie à des exercices de pouvoir sur le marché, à la manipulation du marché, à l’agiotage ou à d’autres comportements inefficaces. Il importe donc de surveiller le marché en vue de déceler de tels comportements et d’assurer la conformité avec les règles et procédures applicables du marché. L’Ontario est l’une de deux provinces du Canada possédant un marché d’électricité de gros (l’autre étant l’Alberta). Les fonctions de surveillance et d’application ont bifurqué entre la Market Assessment and Compliance Division (MACD) de l’Independent Electricity System Operator (IESO) et le Comité de surveillance du marché (CSM) de la Commission de l’énergie de l’Ontario³ (CEO). La MACD assure l’application des alors que le CSM est chargé de surveiller le marché et d’enquêter sur les activités susceptibles de constituer de l’agiotage ou un abus de pouvoir sur le marché par les participants⁴. Le présent article porte sur l’agiotage et les comportements similaires qui sont inappropriés. Bien qu’il n’y en ait pas eu avant 2009, plusieurs enquêtes en profondeur sur les activités d’agiotage ont été entreprises au cours des dernières années. Plus récemment, l’IESO travaille à l’élaboration d’une règle de conduite générale qui comblerait les lacunes dans la régie des marchés de l’Ontario en interdisant certains types d’exploitation et de manipulation, ainsi que d’autres comportements inappropriés.

Aperçu des marchés de l’Ontario⁵

L’Ontario possède un marché de l’énergie de gros en temps réel qui établit à l’échelle de la province, toutes les cinq minutes, les prix d’équilibre (PE) dont la moyenne est calculée pour produire le tarif horaire de l’énergie en Ontario (Hourly Ontario Energy Price « HOEP »). Les principaux fournisseurs sur le marché sont l’énergie nucléaire, l’hydroélectricité, le gaz et, de plus en plus, le vent et d’autres ressources renouvelables⁶. Il y a également diverses sources de « production intégrée », se trouvant dans les réseaux des sociétés locales de distribution, qui produisent de l’électricité, sans toutefois participer au marché de gros. Du côté de la demande, on compte moins d’une douzaine de « charges commandées » offertes directement sur le marché de gros, le reste de la demande intérieure étant offert de façon globale. Les importations et exportations du Québec, du Manitoba et des réseaux du New York Independent System Operator (NYISO) et du Midcontinent Independent System Operator (MISO) aux États-Unis (ainsi que des réseaux de Pennsylvanie-New Jersey-Maryland [PJM] et du Independent System Operator – Nouvelle-Angleterre [ISO-NE] auxquels ils sont interconnectés) représentent également d’importantes sources d’offres et de demandes outre-frontière⁷. L’IESO est responsable du fonctionnement des marchés de l’électricité de gros en Ontario, ce qui comprend l’établissement et l’application des règles du marché⁸. Bien que le marché de l’énergie de gros en temps réel qui établit l’HOEP soit le marché principal, il y a également des marchés connexes pour l’exploitation de réserves (tournante 10 minutes, non tournante 10 minutes et non tournante 30 minutes, qui sont optimisées conjointement avec le marché de l’énergie) et pour les droits de transmission (c’est-à-dire un marché financier par enchère exploité par l’IESO qui permet aux opérateurs de marché de se protéger d’une congestion possible des interconnexions entre l’Ontario et les marchés de l’électricité environnants)⁹. L’Ontario ne dispose pas d’un marché à 24 heures à part entière, bien qu’elle dispose d’un processus amélioré d’engagement pour le prochain jour ouvrable¹⁰. Contrairement aux autres marchés de l’électricité d’Amérique du Nord, le marché de l’Ontario compte depuis plusieurs années sur les contrats d’achat du gouvernement pour obtenir de nouveaux investissements dans la production d’énergie. Ces contrats ont été mis en place principalement par l’Ontario Power Authority (OPA)¹¹. L’IESO a récemment entrepris des consultations auprès d’intervenants au sujet de l’établissement possible d’un « marché de capacité » en Ontario¹². Rôle et responsabilités du Comité de surveillance du marché¹³ L’utilisation de contrôleurs du marché pour surveiller la conduite des participants au marché, ainsi que de l’exploitant du réseau d’électricité, est une réflexion des caractéristiques spéciales des marchés de l’électricité. Ces caractéristiques sont complexes en raison des attributs techniques de l’électricité, de l’étendue des règles et règlements qui régissent l’exploitation du réseau et du marché, du fait que les marchés de l’électricité sont relativement récents et toujours en évolution et des différents moyens par lesquels il est possible de profiter d’une position de force, de manipuler le marché ou de procéder à de l’agiotage sur ces marchés.

1) Surveillance

La responsabilité de la surveillance du marché relève du CSM, qui, depuis 2005¹⁴ a agi à titre de comité sous l’égide de la CEO (l’organisme de réglementation pour l’ensemble du secteur de l’énergie)¹⁵. Le CSM est composé de trois membres à temps partiel nommés pour des durées fixes par la CEO¹⁶. Le CSM exerce ses fonctions avec l’aide de l’Unité d’évaluation du marché (UEM) au sein de la MACD, de l’IESO.

Les principales responsabilités du CSM sont de surveiller, d’enquêter, de rendre compte et de recommander des mesures correctives relativement aux marchés d’électricité de gros, tel qu’établi dans les règlements du CEO : 4.1.1 Le Comité doit surveiller, évaluer et analyser les activités liées aux marchés régis par l’IESO et à la conduite des participants au marché dans le but :

1. de relever les comportements inappropriés ou anormaux des participants au marché, ce qui comprend les comportements unilatéraux ou interdépendants résultant d’agiotage ou d’abus ou de possibles abus de pouvoir sur le marché;
2. de cerner les activités de l’IESO qui pourraient avoir une incidence sur l’efficience ou la concurrence réelle du marché;
3. de relever les défauts de conception ou autres et les pratiques non efficientes, réels ou possibles, dans les règles et les règles et procédures de marché de l’IESO;
4. de relever les défauts de conception ou autres, réels ou possibles, dans la structure générale des marchés régis par l’IESO et de déterminer si un ou plusieurs éléments particuliers de la structure sous-jacente des marchés régis par l’IESO sont conformes à l’exploitation efficiente et juste d’un marché concurrentiel;
5. de recommander des mesures correctives pour atténuer les conduites inappropriées, les défauts et les pratiques non efficientes mentionnés aux paragraphes a) à d)¹⁷.

En résumé, la fonction de surveillance du CSM vise la conduite des participants au marché, les mesures prises par l’IESO et la conception générale des marchés – dans la mesure où les questions sont liées à l’agiotage, aux positions de force, à l’efficience et à la concurrence. À l’inverse de certains de ses homologues aux États-Unis, le CSM n’a aucun pouvoir en ce qui concerne l’atténuation des offres par les participants au marché ou le recouvrement de revenus de marché¹⁸. Il n’a pas non plus le pouvoir d’imposer des sanctions pour les abus de pouvoir sur le marché, l’agiotage ou d’autres comportements inappropriés. Les manquements aux règles du marché ne relèvent pas de la compétence du CSM. Toutefois, dans le cadre de son examen du marché et de ses rapports de surveillance semestriels¹⁹, le CSM évalue régulièrement l’incidence qu’ont les règles et les procédures sur l’exploitation efficace du marché et recommande des modifications orientées vers l’avenir en vue d’en améliorer l’efficacité. Il peut également référer à l’IESO (MACD) un comportement qui semble non conforme aux règles du marché afin que celui-ci fasse enquête²⁰.

2) Enquêtes

Le CSM peut entamer une enquête de l’une des trois façons suivantes :

• de sa propre initiative lorsqu’il juge qu’une enquête s’impose;
• à la demande du président de la CEO; ou
• à la suite d’une plainte d’un participant au marché ou d’une recommandation de tout autre comité, organisme ou tribunal²¹.

À ce jour, les enquêtes du CSM ont principalement été ouvertes de façon autonome ou entreprises pour donner suite à une demande du président de la CEO²². Le CSM dispose d’une grande latitude en ce qui concerne : l’établissement de l’étendue d’une enquête; la conduite de l’enquête; la décision de rejeter ou non une plaine et de mettre fin à une enquête; et la formulation de conclusions quant à une conduite inappropriée ou anormale²³. La partie visée doit être informée lorsqu’une enquête est ouverte (à moins que cela porte préjudice à l’enquête) et peut faire entendre son point de vue avant que des conclusions négatives ne soient formulées à son égard²⁴. Le CSM et l’UEM peuvent demander aux participants au marché visés par une enquête de leur fournir volontairement des données supplémentaires et d’autres renseignements. Lorsqu’une enquête officielle a été ouverte, le CSM peut également avoir recours à des pouvoirs contraignants d’enquête. Ces pouvoirs comprennent : la délivrance d’une assignation à produire des documents ou à témoigner; l’exercice de pouvoirs d’enquête; et le fait de demander à la cour de délivrer un mandat de perquisition²⁵. Le résultat d’une enquête consiste en un rapport qui est initialement remis au président de la CEO puis rendu public (sous réserve de possibles ordonnances de confidentialité)²⁶. Dans l’exercice de ses fonctions de surveillance, d’enquête et de production de rapports, le CSM et l’UEM sont régis par de nombreuses dispositions qui visent à protéger la confidentialité de leur travail, de même que la confidentialité des renseignements obtenus auprès de l’IESO ou des participants au marché²⁷.

Le cadre analytique du CSM

Le CSM a mis en application une approche analytique générale axée sur l’efficience économique, la fidélité du prix et le pouvoir sur le marché à une vaste gamme de questions se rapportant à la conception et à l’exploitation du marché de l’électricité de l’Ontario²⁸. Il a également élaboré des cadres plus précis pour l’évaluation des cas de pouvoir et d’agiotage sur le marché. L’un des premiers exemples d’examen d’un cas de pouvoir sur le marché est survenu immédiatement après l’ouverture du marché à l’été 2002. Des allégations de conduite inappropriée ont été faites relativement à une panne prolongée d’une unité nucléaire. Bien qu’il sache que la rétention d’un approvisionnement soit un moyen possible de profiter d’un pouvoir sur le marché, le CSM a décidé de ne pas ouvrir d’enquête parce que la panne a été communiquée adéquatement et que l’exploitant en question n’était pas en position d’en tirer profit²⁹. En octobre 2009, le CSM a publié une directive sous la forme d’un document intitulé Monitoring of Offers and Bids (surveillance des offres et des soumissions) qui énonçait les principes généraux et l’approche à utiliser pour évaluer l’exercice ou l’abus possible d’un pouvoir sur le marché³⁰. Il était confirmé dans cette directive qu’on s’attacherait principalement à la rétention physique de l’approvisionnement disponible ainsi qu’à la « rétention économique » ou la « tarification à la hausse » (c.-à-d., les offres supérieures aux coûts) qui permettent à un participant au marché de hausser les prix du marché à son avantage³¹. Le document Monitoring of Offers and Bids ne fournissait pas de directives aussi détaillées sur l’agiotage. On y indiquait brièvement que l’agiotage était un concept distinct de l’abus de pouvoir sur le marché, et qu’il était susceptible de se produire lorsqu’un participant au marché exploite un défaut du marché en vue d’en tirer profit et au détriment du marché³². De plus, les actes qui pourraient constituer une fraude, une tromperie ou une manipulation des prix du marché ou risqueraient de hausser les paiements pourraient être considérés comme de l’agiotage³³. En ce qui concerne la relation entre un pouvoir sur le marché et l’agiotage, le CSM souligne que :

… une conduite peut faire l’objet d’une enquête d’abus de pouvoir et/ou d’agiotage sur le marché selon la nature des activités en question. Il pourrait être conclu qu’il y a eu agiotage en l’absence d’un abus ou du simple exercice d’un pouvoir sur le marché. De même, il pourrait être conclu qu’il y a abus ou exercice d’un pouvoir sur le marché relativement à une conduite qui ne serait pas considérée comme de l’agiotage. Il est également possible que le Comité conclue qu’une conduite constitue à la fois de l’agiotage et un abus de pouvoir sur le marché³⁴.

À ce jour, la seule enquête menée à bien d’un cas d’abus de pouvoir sur le marché concernait une plainte par un négociant d’énergie selon laquelle Ontario Power Generation (OPG) retenait une partie de sa production au charbon en 2009. Il n’y a eu aucune suggestion de comportement d’agiotage. Le CSM a mis en application le cadre établi dans Monitoring of Offers and Bids et a conclu qu’OPG n’avait pas commis de rétention physique³⁵. À l’automne 2012, les deux premières enquêtes achevées par le CSM relativement à des cas d’agiotage établissaient le cadre analytique suivant :

Cadre pour les enquêtes sur des cas d’agiotage ‒ Le mandat du Comité comprend les enquêtes sur les comportements qui peuvent constituer un abus de pouvoir sur le marché ou de l’agiotage. Alors qu’il établissait un cadre pour l’analyse des questions de pouvoir sur le marché, le Comité a souligné que l’agiotage était un concept distinct (qui peut ou non se produire conjointement avec des cas d’abus de pouvoir sur le marché) comprenant, entre autres, la manipulation du marché et les comportements qui englobent les quatre éléments suivants :

1. un défaut dans la conception du marché, des règles ou des procédures mal précisées ou une lacune dans les règles ou les procéduresdu marché (désignés collectivement comme un défaut du marché);
2. l’exploitation d’un défaut du marché par un participant au marché;
3. un profit ou un autre avantage tiré par le participant au marché;
4. des dépenses ou des inconvénients pour le marché³⁶.

Les deux rapports portaient surtout sur l’élément d’exploitation, dont le CSM a traité en détail comme suit :

… un élément essentiel de l’agiotage lié au défaut de marché consiste à tirer parti d’une occasion qui se présente. Le Comité estime qu’il peut y avoir exploitation d’une occasion lorsque le participant au marché a une certaine intention d’exploiter une situation ou sa connaissance d’une situation où un défaut de marché pouvait être exploité. Le Comité n’a pas, à ce jour, eu l’occasion de déterminer si l’exploitation pouvait avoir eu lieu lorsqu’il est raisonnable de croire que des renseignements pertinents peuvent être retracés/obtenus mais que le participant au marché ne l’a pas fait. Il n’est pas nécessaire, pour les besoins du présent rapport, que le Comité détermine la norme précise à appliquer à l’élément d’exploitation de l’agiotage puisque le Comité estime que [le participant] n’a pas fait d’agiotage, peu importe la norme qui est appliquée³⁷.

Cas impliquant de possibles activités d’agiotage

1) Modifications urgentes aux règles

Lorsqu’il décèle une occasion d’agiotage, le Comité recommande souvent des modifications aux règles et aux procédures. L’IESO a apporté rapidement des modifications de nature corrective aux règles dans plusieurs cas. Par exemple :

• Le 29 juillet 2002, peu après l’ouverture du marché de l’Ontario, l’IESO a adopté sa première modification urgente aux règles, laquelle limitait le paiement de « garantie d’offre d’interconnexion »(GOI) pour les importations où le négociant disposait d’une exportation correspondante (constituant un « transit implicite ») afin d’éviter un possible agiotage de la différence entre le paiement d’importation plus élevé et le prix d’exportation³⁸.
• Le 26 juin 2003, l’IESO a entériné une modification urgente aux règles, qui limitait les paiements de CMSC aux producteurs moyennant des offres de prix négatifs. Cette décision a été prise parce que d’importants paiements de CMSC étaient versés pour de très bas prix (négatifs), ce qui « ne cadrait pas avec le but des paiements de CMSC »³⁹.
• Le 28 août 2010, pour donner suite à un rapport de surveillance du CSM qui relevait que d’importants paiements de CMSC avaient été versés pour des charges commandées⁴⁰, l’IESO a apporté une modification urgente aux règles qui permettait de suspendre ces paiements⁴¹. Les règles du marché ont par la suite été modifiées afin de réintégrer des paiements de CMSC plus limités pour des charges commandées⁴².

2) Importations et exportations transitées

En 2008, le CSM a noté une hausse sans précédent dans les quantités d’électricité vendues en vue d’un transit du marché de New York par le marché de l’Ontario vers le marché de PJM⁴³. Cette observation initiale a mené à d’importants examens des méthodes de négociation empruntées entre les marchés de l’électricité du nord-est et une ordonnance d’urgence rendue par la Federal Energy Regulatory Commission (FERC) des États-Unis en réponse à une demande par le NYISO pour interdire les transactions sur plusieurs circuits indirects⁴⁴. Le CSM a continué de surveiller les développements afin d’y déterminer l’incidence sur le marché de l’Ontario, y compris alors que le débit des transits d’énergie par l’Ontario vers PJM augmentait. Toutefois, aucun cas d’agiotage ou d’abus de pouvoir sur le marché n’a été relevé en Ontario⁴⁵. Une enquête par la FERC a finalement conclu qu’aucune manipulation du marché n’avait eu lieu, mais a ordonné au NYISO de soumettre un rapport proposant une solution globale à long terme aux distorsions résultant des différences dans la conception des marchés⁴⁶.

3) Paiements de CMSC à la suite d’arrêts de producteurs d’énergie

En 2011, le CSM a publié un document de surveillance traitant de ses préoccupations quant aux paiements de CMSC injustifiés que des producteurs d’énergie par combustible fossile occasionnaient eux-mêmes en proposant des prix très élevés lorsqu’ils souhaitaient interrompre leur production. On y expliquait que : Les paiements de CMSC ont été conçus pour remettre dans la position antérieure les participants au marché ayant dû, en raison de la congestion de transmission ou d’autres facteurs indépendants de leur volonté, suivre une instruction d’acheminement physique (bordereau restreint) qui différait du résultat économique de leur offre ou soumission au bordereau (bordereau non restreint) marché⁴⁷. Ils n’avaient pas pour but de leur procurer un flux de rentrées inattendues. Le Comité estime que les actes commis par les participants au marché pour s’assurer de toucher des paiements de CMSC, comme en proposant des prix plus élevés que nécessaire afin de provoquer une interruption de sa production, pouvaient constituer de l’agiotage. Afin d’exercer plus efficacement sa fonction de surveillance, le Comité croit qu’il est utile de cerner les niveaux de prix offerts qui n’entraîneraient normalement pas l’ouverture d’une enquête sur un cas possible d’agiotage lorsqu’un producteur d’énergie a de véritables raisons d’affaires d’interrompre sa production. Le Comité tiendra également compte du montant des paiements de CMSC reçu et des conditions locales dans la région du producteur au cours de la période visée. Toute enquête sera menée en conformité avec toutes les exigences applicables, y compris les dispositions du règlement no 3 de la CEO⁴⁸. Le CSM a par la suite signalé que plusieurs des producteurs d’énergie par combustible fossile avaient réduit leurs prix offerts en cas d’interruption (sans que cela n’ait eu d’incidence opérationnelle défavorable apparente). Le CSM a estimé les économies réalisées (sous forme de réduction des paiements de CMSC facturés aux charges à titre de relèvement) à environ 7 millions de dollars par année⁴⁹.

4) Enquêtes sur les CMSC d’interconnexion du Manitoba

Les deux enquêtes menées à bien sur les cas d’agiotage mentionnés ci-dessus mettaient en cause des négociants qui faisaient des offres pour importer de l’énergie en Ontario depuis le Manitoba. Les enquêtes ont été ouvertes pour donner suite à une demande du président de la CEO après que deux participants au marché aient reçu collectivement plus de 160 000 $ en paiements de CMSC au cours d’une période de trois ans alors que leurs offres horaires n’apparaissaient pas sur le bordereau et n’auraient pu être acheminées physiquement en raison de la reclassification d’une ligne de transport au Manitoba reliée à l’interconnexion Manitoba-Ontario. Le CSM a procédé à un examen détaillé des actes des négociants, y compris de leur connaissance à l’interne de la reclassification ainsi que de l’information concernant la reclassification qui était disponible auprès des exploitants du réseau et d’autres sources externes. Il a conclu que : Selon les preuves qui ont été obtenues dans le cadre de cette enquête, le Comité estime que [le participant] n’a pas exploité la reclassification du Manitoba en vue de recevoir des paiements de CMSC au cours de la période visée, ce qui est corroboré par ce qui suit : les activités de commerce [du participant]; et le fait que les renseignements provenant de Manitoba Hydro et expliquant en détail la reclassification n’avaient pas été communiqués aux négociants tels que [le participant], et qu’il est raisonnable de croire qu’ils n’ont pas été retracés/obtenus. Les renseignements fournis par [le participant] dans sa réponse aux demandes de renseignements du Comité ne laissaient entrevoir une quelconque exploitation, et les renseignements fournis par [le participant] ont été corroborés, le cas échéant, par [un expert en commerce de produits énergétiques consulté par le CMS] et concordent avec les renseignements fournis au Comité par d’autres négociants⁵⁰. Bien que le CSM ait conclu qu’il n’y avait pas eu d’exploitation, il a également souligné qu’il faudrait que les participants au marché fassent preuve de diligence raisonnable lorsqu’ils prennent connaissance de renseignements pertinents : Cela ne signifie pas que les participants au marché n’ont aucune responsabilité dans l’évaluation des conditions du réseau qui sont essentielles à leurs exploitations commerciales. Tel que mentionné dans ses rapports sur les deux enquêtes, le Comité peut en arriver à la conclusion qu’il y a eu agiotage lorsqu’il est raisonnable de croire que des renseignements pertinents peuvent être retracés/obtenus mais que le participant ne l’a pas fait⁵¹.

5) Autres enquêtes

Selon le rapport de surveillance semestriel de janvier 2013 du CSM, six autres enquêtes sont en cours. Elles portent toutes sur de « possibles questions d’agiotage mettant en cause des paiements de CMSC ou autres »⁵². Règle de conduite générale proposée En 2013, l’IESO a entrepris une consultation auprès des intervenants concernant l’élaboration d’une « règle de conduite générale »⁵³. Le texte de conception initial de la règle proposait que les participants au marché aient une obligation générale d’agir de façon conforme à « l’exploitation efficiente, juste, concurrentielle et fiable du marché régi par l’IESO et du réseau contrôlé par l’IESO »⁵⁴. Cette approche constituait une proche variante du règlement de concurrence juste, efficiente et ouverte (FEOC) qui s’applique au marché de l’électricité de gros de l’Alberta⁵⁵. À la suite de l’importante opposition des intervenants, l’IESO a reformulé la règle de conduite générale afin qu’elle porte davantage sur des interdictions particulières concernant : (i) l’exploitation du marché, y compris les lacunes et les défauts dans les règles du marché; (ii) le contournement des règles du marché; (iii) la manipulation du marché, y compris les montants des règlements; (iv) l’amenuisement de la capacité de l’IESO de s’acquitter de son mandat/ses responsabilités et (v) l’interférence dans la détermination des prix ou des résultats d’un acheminement par des forces concurrentielles du marché⁵⁶. À la demande des participants au marché, une option visant à établir une voie d’arbitrage spéciale devant la CEO a été élaborée comme solution de rechange aux processus existants de médiation/d’arbitrage devant l’IESO⁵⁷. Le 14 mai 2014, le comité technique (qui fournit des conseils sur les règles proposées au conseil d’administration de l’IESO) a voté à huit contre quatre de recommander l’adoption des nouvelles règles.

Observations finales

La surveillance du marché joue un important rôle dans l’amélioration de l’efficacité et de la transparence des marchés de l’électricité de gros. Le Comité de surveillance du marché de l’Ontario contribue à l’intégrité des marchés régis par l’IESO en surveillant les marchés afin d’y relever les cas possibles d’agiotage et d’abus de pouvoir sur le marché, ainsi que les activités des participants au marché, de l’IESO et d’autres institutions qui ont une incidence sur l’efficacité du marché. Au cours des dernières années, un nombre croissant d’enquêtes ont été menées afin d’examiner les comportements susceptibles d’avoir constitué un abus de pouvoir et/ou de l’agiotage sur le marché, même lorsque des défauts systémiques ont été relevés et réglés par le biais de modifications aux règles du marché ou aux procédures dans le but d’éviter que ces situations ne se répètent. Toutefois, le CSM et la CEO n’ont pas le pouvoir d’imposer des pénalités pour les comportements reconnus comme des actes d’agiotage. Compte tenu du coût croissant de l’électricité pour les consommateurs et de l’importance pour le gouvernement de garantir au public une surveillance efficace du marché, la règle de conduite générale de l’IESO deviendra probablement le point central du traitement des comportements visant à exploiter ou à manipuler les marchés de l’électricité de l’Ontario.
* David J. Mullan est un professeur de droit émérite à l’université de Queens où il a enseigné pendant plus de 25 ans. Le professeur Mullan était le premier commissaire à l’intégrité pour la ville de Toronto et est maintenant consultant et recherchiste. Il est un membre du groupe spécial canadien aux termes du chapitre 19 de l’ALENA. Il est souvent conférencier lors des séminaires de formation juridique continue, pour les membres des cours, tribunaux et organismes.
footnoted

1 Certaines parties du présent article sont tirées de « Administrative Law and Energy Regulation », un chapitre de Energy Law and Policy de Gordon Kaiser et Bob Heggie (rédacteurs), Toronto, Carswell, 2011, à la p 35.1 Cet article est la version révisée et mise à jour d’un ouvrage présenté à l’occasion du Energy Law Forum de 2013 tenu à Toronto le 9 mai 2013.

2 Neil Campbell est le président sortant du Comité de surveillance du marché de l’Ontario (2007-2012) et un partenaire dans les groupes de droit en concurrence, commerce et énergie chez McMillan LLP à Toronto.

3 De l’information générale sur le CSM et ses activités de surveillance du marché peut être consultée dans la section du site Web de la CEO qui lui est réservé, en ligne: CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/Industry/About%20the%20OEB/Electricity%20Market%20Surveillance/Market%20Surveillance%20Panel_fr>.

4 Le marché de l’électricité de gros de l’Alberta est surveillé par l’Alberta Market Surveillance Administrator; voir le site Web à : <http://www.albertamsa.ca/2.html>.

5 Cette section est largement tirée de « Monitoring Ontario Electricity Markets » de Neil Campbell dans Energy Law and Policy, Gordon Kaiser & Bob Heggie, éd, (Carswell, 2011) [Monitoring], aux p 328-329.

6 La production à partir du charbon représentait traditionnellement une partie importante de l’approvisionnement total, mais elle aura été éliminée de façon progressive jusqu’en 2014.

7 Pour un profil quantitatif de ces caractéristiques et d’autres éléments du marché de l’Ontario, se reporter au chapitre 1 des rapports de surveillance semestriels du CSM, en ligne à : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/Industry/About%20the%20OEB/Electricity%20Market%20Surveillance/Market%20Surveillance%20Panel%20Reports_fr>.

8 IESO, Market Rules for the Ontario Market, MDP-RUL-0002 (5 mars 2014), en ligne : <http://www.ieso.ca/imoweb/pubs/marketRules/mr_marketRules.pdf> [Market Rules]. Les règles du marché sont réparties en onze chapitres comprenant quelque 600 pages de dispositions décrivant les droits et les obligations de l’IESO et des quelque 200 participants au marché.

9 Une congestion d’interconnexion peut entraîner une hausse ou une baisse du prix par rapport au prix uniforme de l’Ontario pour les importations et les exportations à l’interconnexion touchée.

10 IESO, Capacity Market for Ontario Backgrounder (27 mars 2014), en ligne : <http://www.ieso.ca/documents/consult/Capacity_Market-Backgrounder.pdf>.

11 Le mandat de l’OPA comprend également des programmes de conservation et de réponse à la demande : voir, en ligne : <http://www.powerauthority.on.ca/>.

12 IESO, Day- Ahead Commitment Process, en ligne : <http://www.ieso.ca/Pages/Participate/Markets-and-Programs/Day-Ahead-Commitment-Process.aspx>.

13 Cette section est largement tirée de Monitoring, de Campbell, supra note 5,aux p 330-333 ; 335-336.

14 Le CSM a initialement été créé en tant que comité du prédécesseur de l’IESO, l’Independent Market Operator, et rendait compte aux membres indépendants de son conseil d’administration. En janvier 2005, le CSM est devenu un comité de la CEO afin de s’assurer d’une plus grande indépendance pour s’acquitter de ses responsabilités de surveillance du marché. Au même moment, il a été reconnu que le CSM continuerait d’avoir besoin du soutien d’une équipe d’analystes à plein temps pour la surveillance quotidienne de la production du marché et d’autres tâches réalisées sous la direction du CSM. Par conséquent, les lois habilitantes prévoyaient de doter le CSM en personnel et de lui octroyer de l’aide.

15 La CEO est régie par une loi provinciale, à savoir la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, LO 1998, c 15, annexe B. Les objectifs de la CEO relativement à l’électricité sont décrits à l’article 1 de la Loi : « 1. Protéger les intérêts des consommateurs en ce qui concerne les prix, ainsi que la suffisance, la fiabilité et la qualité du service d’électricité. 2. Promouvoir l’efficacité économique de la rentabilité dans les domaines de la production, du transport, de la distribution et de la vente d’électricité ainsi que la gestion de la demande d’électricité et faciliter le maintien d’une industrie de l’électricité financière viable. »

16 Voir ibid, art 4.3.1; ainsi que les dispositions détaillées concernant la composition et la nomination des membres du CSM comprises dans le règlement no 3 de la Commission de l’énergie de l’Ontario sur le Comité de surveillance du marché, dans ses nouveaux termes, en ligne à : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/_Documents/About+the+OEB/OEB_bylaw_3.pdf> [CEO règlement No3].

17 Ibid, au para 4.1.1.

18 L’UEM (pour le compte de l’IESO, et non le CSM) a le pouvoir de recouvrer les paiements en trop du crédit de gestion des règlements de congestion (CMSC) conformément à certaines conditions énoncées à l’annexe 7.6 des règles du marché, lorsqu’un participant au marché est réputé avoir un « pouvoir sur le marché local » en raison de contraintes de transmission. Voir de façon générale, IESO, Local Market Power and Constrained-off Watch Zone Mitigation, en ligne : <http://ieso-public.sharepoint.com/Pages/Participate/Market-Oversight/Local-Market-Power-and-Constrained-off-Watch-Zone-Mitigation.aspx>.

19 Pour un examen plus détaillé des rapports semestriels du CSM, voir Monitoring, de Campbell, supra note 5, aux p 333-335.

20 Voir de façon générale, IESO, « Compliance Enforcement », en ligne : <http://ieso-public.sharepoint.com/Pages/Participate/Market-Oversight/Compliance-Enforcement.aspx>. Voir également le ch 3 des règles du marché.

21 Règlement No 3 de la CEO, supra note 16, art 5.1.1- 5.1.3.

22 Une enquête a été ouverte pour donner suite à la plainte d’un participant au marché : voir Comité de surveillance du marché, Report on an Investigation into Allegations of Withholding of Coal-Fired Generation, enquête no 2010-01 (30 août 2011), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_Coal-Withholding-Complaint.pdf>.

23 Règlement No 3 de la CEO, supra note 15, art 5., 7.2.

24 Ibid, aux para 5.1.9, 7.2.2.

25 Voir Loi sur l’électricité, 1998, art 37; et le règlement No 3 de la CEO, art 5.1.11.

26 Règlement No 3 de la CEO, aux art 7.2, 7.4,7.5.

27 Voir la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, 1998, aux para 4.3.1(6), (7) et (8); et le règlement No 3 de la CEO, ‘art 7.5 et 8. Il y a peu d’exceptions telles que la divulgation à d’autres organismes d’application de la loi, la divulgation après un ordre du président de la CEO ou la divulgation par le CSM lorsque celui-ci conclut (après avoir entendu les parties intéressées) que la divulgation servirait l’intérêt public.

28 Voir Monitoring, de Campbell, supra note 5, à la p 336.

29 Comité de surveillance du marché, Report on the Bruce Power Unit G6 Outage: March – August 2002 (13 janvier 2003), en ligne à : <http://www.ontarioenergyboard.ca/documents/msp/investigations_mspreport_bruceoutage_130103.pdf>.

30 Comité de surveillance du marché, Monitoring Document: Monitoring of Offers and Bids in the IESO-administered Markets, en ligne à : <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/_Docuemnts/MSP/MSP_Monitoring_Offers_Bids_Document_20100310.pdf> [Monitoring of Offers and Bids]. (Ce document de surveillance constitue une révision appréciable de l’ouvrage provisoire initial (voir Comité de surveillance du marché, Market Power Framework for the IESO-Administered Market — A Proposed Framework for the Identification of the Exercise of Market Power (le 29 novembre 2006), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/documents/msp/market_power_framework/market_power_framework_discussion_paper_011206.pdf> [Market Power Framework] fondé sur les commentaires des intervenants).

31 Comité de surveillance du marché, Monitoring of Offers and Bids, aux p 11- 23. (Cf., Alberta Market Surveillance Administrator, Offer Behaviour Enforcement Guidelines (le 14 janvier 2011), en ligne à : Market Surveillance Administrator <http://albertamsa.ca/uploads/pdf/Consultations/Market%20Participant%20Offer%20Behaviour/Decide%20-%20Step%205/Offer%20Behaviour%20Enforcement%20Guidelines%20011411.pdf>, qui indique que la rétention ou la tarification supérieure aux coûts marginaux n’est pas problématique à moins qu’elle ne soit accompagnée d’un autre comportement anti-concurrentiel unilatéral ou coordonné (voir plus particulièrement les articles 3.2.1 et 4.1).

32 Ibid à la p 44.

33 Ibid.

34 Ibid aux p 44- 45.

35 Comité de surveillance du marché, Report on an Investigation into Allegations of Withholding of Coal-Fired Generation, enquête No 2010-01 (30 août 2011), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_Coal-Withholding-Complaint.pdf>. Les conditions du marché et les programmes de garantie des coûts ont été les principaux responsables du déclin de la production des usines à charbon de l’OPG dont pouvaient disposer les producteurs d’énergie par le gaz. (Le CSM avait déjà examiné l’approche à trois volets d’Ontario Power Generation Inc. pour mettre en application les objectifs d’émissions de CO2 du gouvernement de l’Ontario à l’égard de sa production d’énergie par le gaz. Il avait recommandé d’abandonner une stratégie d’interruption prédéterminée en faveur d’une addition d’émissions (c.-à-d. un ajustement à ses tarifs horaires offerts) comme moyen le plus efficace d’offrir une ressource d’énergie limitée sur le marché afin de l’utiliser aux moments où sa valeur économique était à son niveau le plus élevé. Voir Comité de surveillance du marché, July 2009 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/msp_report_200907.pdf>, aux p 181-191; et Comité de surveillance du marché, January 2009 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/msp_report_201001.pdf>, aux p 226-242).

36 Comité de surveillance du marché, Report on an Investigation into Possible Gaming Behaviour Related to Infeasible Import Transactions Offered by West Oaks NY/NE, LP on the Manitoba-Ontario Intertie, enquête No 2011-1 ( 22 octobre 2012), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/_Documents/MSP/MSP_Report_Investigation_WestOaks_20121022.pdf > [Investigation 2011-01 Report], à la p 7; et Comité de surveillance du marché, Report on an Investigation into Possible Gaming Behaviour Related to Infeasible Import Transactions Offered by TransAlta Energy Marketing Corp. on the Manitoba-Ontario Intertie, rapport no 2011-02 (le 22 octobre 2012), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/_Documents/MSP/MSP_Report_Investigation_TranAlta_20121022.pdf> [Investigation 2011-02 Report], à la p 7. Les cas sont abordés plus en détail ci-dessous.

37 Voir Comité de surveillance du marché, Investigation 2011-01 Report, p. 19; et Comité de surveillance du marché, Investigation 2011-02 Report, à la p 19.

38 Voir IESO, Market Rule Amendment Proposal MR-00204-R00 – Eliminate Payment of Intertie Offer Guarantee for Wheeling Transactions, en ligne : Independent Electricity Market Operator <http:/www.theimo.com/imoweb/pubs/mr/ua/mr_00204_r0i.pdf>.

39 Voir IESO, Urgent Market Rule Amendment Proposal MR-00239-R00 – Eliminate CMSC Payments Associated with Negative Priced Offers, en ligne : Independent Electricity Market Operator <http:/www.theimo.com/imoweb/pubs/mr/mr_00239-R00_URAC.pdf>.

40 Comité de surveillance du marché, August 2010 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_20100830.pdf>, à la p 112.

41 Voir IESO, Urgent Market Rule Amendment MR-00373-R00 – Suspend CMSC for Constrained-Off Dispatchable Loads (28 août 2010), en ligne : <http://www.ieso.ca/Documents/Amend/mr2010/MR_00373-R00.pdf>.

42 Voir IESO, Market Rule Amendment MR-00374 – Replacing the Temporary Suspension of CMSC for Constrained-Off Dispatchable Loads (3 décembre 2010), en ligne :
http://www.ieso.ca/imobeb/pubs/mr2010/MR-00374-R00-BA.pdf ; et IESO, Market Rule Amendment MR-00370 – Limiting CMSC for Exporters and Dispatchable Loads (le 3 décembre 2010), en ligne : <http://www.ieso.ca/imoweb/pubs/mr2010/MR-00370-R00-BA.pdf>.

43 Comité de surveillance du marché, July 2008 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/msp_report_200807.pdf>, aux p 164-170.

44 New York Independent System Operator, Inc., 124 FERC ¶ 61,174 ( 21 août 2008).

45 Comité de surveillance du marché, January 2009 Monitoring Report, en ligne : CEO http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/msp_report_200901.pdf , aux p 193- 197; et Comité de surveillance du marché, July 2009 Monitoring Report, en ligne à : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/msp_report_200907.pdf>, aux p 164-181.

46 Order Authorizing Public Disclosure of Enforcement Staff Report and Directing the Filing of an Additional Report, 128 FERC ¶ 61,049 (2009). Par la suite, la FERC a fait enquête sur des cas de manipulation du marché mettant en cause une plus vaste gamme d’activités virtuelles et physiques de commerce d’énergie menées par Constellation Energy Commodities Group dans le nord-est de l’Amérique du Nord. Elle a conclu que ces activités constituaient une manipulation du marché et a accepté une entente consensuelle négociée et une pénalité de 135 millions de dollars US, plus la restitution des profits : voir Federal Energy Regulatory Commission, Constellation Energy Commodities Group, Inc. – Order Approving Stipulation and Consent Agreement, Docket No IN12-7-000 (le 9 mars 2012), en ligne : FERC <http://www.ferc.gov/enforcement/civil-penalties/actions/138FERC61168.pdf>.

47 Comité d’établissement des règles du marché, Second Interim Report (30 juin 1998), c 3, en ligne : <http://www.theimo.com/imoweb/historical_devel/Mdc/Reports/InterimReport2/2ndRept.pdf>.

48 Comité de surveillance du marché, Monitoring Document: Generator Offer Prices Used to Signal an Intention to Come Offline (19 août 2011), en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/_Documents/MSP/MonitoringDocument_GeneratorOfferPrices_20110819.pdf>, à la p 7.

49 Comité de surveillance du marché, April 2012 Monitoring Report, en ligne à : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_20120427.pdf>, aux p 51-52.

50 Voir Comité de surveillance du marché, Investigation 2011-01 Report, p. 24; et Comité de surveillance du marché, Investigation 2011-02 Report, à la p 25.

51 Comité de surveillance du marché, January 2013 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_Nov2011-Apr2012_20130114.pdf>, à la p 135.

52 Comité de surveillance du marché, January 2013 Monitoring Report, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/oeb/_Documents/MSP/MSP_Report_Nov2011-Apr2012_20130114.pdf>, à la p 135. En février 2003, le CSM a entrepris un examen des CMSC en distribuant un document de consultation aux intervenants aux fins de commentaires. (Le lien suivant au site Web de la CEO contient nombre de documents sur l’examen des CMSC, y compris le document de consultation, en ligne : CEO <http://www.ontarioenergyboard.ca/OEB/Industry+Relations/Market+Surveillance+Panel/Consultation+on+CMSC>). Le but de l’examen était de déterminer si les paiements de CMSC restreints (essentiellement une compensation pour interrompre sa production) devaient être éliminés. Le CMS a finalement décidé de ne pas recommander l’élimination des paiements restreints dans l’attente qu’on passe à l’établissement de coûts marginaux selon l’emplacement en Ontario (ce qui ne s’est pas concrétisé). Comme solution de rechange pragmatique, il a élaboré une série de recommandations visant à régler certaines des caractéristiques moins désirables des paiements restreints.

53 Voir IESO, General Conduct Rule, Stakeholder Engagement SE-112, en ligne : <http://ieso-public.sharepoint.com/Pages/Participate/Stakeholder-Engagement/SE-112.aspx>.

54 Voir IESO, General Conduct Rule, General Panel IESOTP-3b (3 décembre 2013), en ligne : <http://www.ieso.ca/Documents/icms/tp/2013/11/IESOTP_274_3b_SE_112_GeneralConduct_v1.1.pdf>.

55 Fair, Efficient and Open Competition Regulation, AR 159/2009, en ligne : <http://www.qp.alberta.ca/1266.cfm?page=2009_159.cfm&leg_type=Regs&isbncln=9780779741700>.

56 Voir IESO, Revised Market Rule Amendment Proposal, MR-00407-R00, General Conduct Rule (14 mai 2014), en ligne : <http://www.ieso.ca/Documents/icms/tp/2014/04/tp278-5-cover_memo.pdf>. (L’auteur a agi à titre de conseiller auprès de l’IESO concernant certains éléments de la règle de conduite générale).

57 IESO, Market Rule Amendment Proposal, MR-00407-R01 – General Conduct Rule – Governance IESOTP 278-5c (5 mai 2014), en ligne : <http://www.ieso.ca/Documents/icms/tp/2014/04/tp278-5-cover_memo.pdf>.