Le nouveau premier ministre désigné, Doug Ford, a annoncé le 15 juin 2018 que l’Ontario ne participerait pas à l’enchère trimestrielle de quotas du programme de plafonnement et d’échange dans le cadre de l’entente de plafonnement et d’échange Californie-Québec-Ontario (système de la Western Climate Initiative [WCI])². Cette décision s’est traduite par l’abrogation et la disparition rapide du système de prix du carbone de plafonnement et d’échange de l’Ontario (système de plafonnement et d’échange [PE]) 18 mois après son commencement. À la suite de l’annonce, des directives ont été envoyées à la Société indépendante d’exploitation du réseau d’électricité (SIERE) pour qu’elle ferme le site Web GreenON et qu’elle annule le financement de tous les projets environnementaux désignés pour recevoir du financement grâce aux fonds spéciaux de 2,8 milliards de dollars tirés des enchères du programme PE à ce jour, à l’exception de certains projets de rénovation de maison. Chacune de ces actions a été prise rapidement après l’élection en Ontario qui a mené à l’élection d’un gouvernement conservateur-progressiste majoritaire de 76 sièges, parti dirigé par le premier ministre Ford. Ce gouvernement a mené une campagne comprenant un agenda politique précis, qui comprenait notamment l’élimination du système de plafonnement et d’échange de l’Ontario. Nous avons aussi vu au cours de cette élection le Nouveau parti démocratique (NPD) devenir l’opposition officielle avec ses 40 sièges; le Parti vert a gagné son premier siège en Ontario; et les Libéraux, après 15 ans au pouvoir, ont vu leur nombre de sièges chuter à sept et sans statut de parti officiel³. Toutes ces mesures ont été prises avant l’assermentation du nouveau gouvernement le 29 juin 2018.

Le démantèlement du système de PE de l’Ontario s’est poursuivi devant la California Air Resources Board (CARB) en suspendant toutes les unités d’émission du système WCI des comptes enregistrés en Ontario le 15 juin 2018⁴. Ensuite, le gouvernement Ford a introduit le Règlement de l’Ontario 386/18 le 13 juillet 2018 pour abroger le Règlement de l’Ontario 144/16 (le règlement de PE) et interdire « l’achat, la vente, l’échange et toute autre opération touchant les quotas et les crédits d’émission »⁵. Ensuite, le 25 juillet 2018, le gouvernement Ford a introduit le Projet de loi 4, Loi de 2018 annulant le programme de plafonnement et d’échange. Le Projet de loi 4, si passé, abrogera la  Loi de 2016 sur l’atténuation du changement climatique et une économie sobre en carbone (la loi de PE) et mettra fin officiellement au programme de plafonnement et d’échange⁶. Cette loi prévoit le (i) retrait et (ii) l’annulation des quotas d’émission, des crédits de l’Ontario et des quotas d’émissions du Québec et de la Californie, des crédits compensatoires et des crédits pour réduction hâtive (instruments de plafonnement et d’échange)⁷ de la manière suivante :

1. Les instruments du programme de plafonnement et d’échange qui étaient détenus dans les comptes du programme de plafonnement et d’échange d’un participant de l’Ontario le 3 juillet 2018, la date à laquelle le Règlement de l’Ontario 386/18 est entré en vigueur, d’autre part, ne sont pas classés comme ayant un millésime de 2021 ou auxquels n’a pas été attribué un tel millésime peuvent être retirés⁸. Le nombre d’instruments de plafonnement et d’échange réellement retirés sera le nombre qui est égal ou, le cas échéant, inférieur à la quantité totale des émissions de gaz à effet de serre (GES) attribuées à un participant durant la période prescrite par le règlement⁹. Les instruments d’un participant qui dépassent la quantité totale des émissions de GES attribuées à un participant pour la période de temps prescrite par le règlement ne seront pas retirés¹⁰.
2. Tous les instruments d’un programme de plafonnement et d’échange détenus dans les comptes du programme de plafonnement d’un participant de l’Ontario au 3 juillet 2018, autres que les instruments du programme de plafonnement qui sont retirés (voir ci-dessus), seront annulés¹¹. Tous les instruments du programme de plafonnement et d’échange créés en vertu de la Loi de 2016 sur l’atténuation du changement climatique et une économie sobre en carbone et jamais distribués seront également annulés¹².

Le gouvernement paiera une indemnité à un participant de l’Ontario pour le nombre d’instruments du programme de plafonnement et d’échange qui est égal à ceux détenus dans les comptes du programme de plafonnement et d’échange qui sont annulés (voir ci-dessus), moins le nombre de quotas d’émissions qui ont été distribués gratuitement au participant et moins le nombre d’instruments du programme de plafonnement et d’échange détenu dans les comptes du programme de plafonnement et d’échange du participant qui sont classés comme ayant un millésime de 2021 ou auxquels a été attribué un tel millésime¹³.

Le montant de l’indemnité payable sera déterminé conformément au règlement à venir, lequel peut prescrire certains critères à respecter ou des circonstances qui doivent s’appliquer afin que l’indemnité soit payée¹⁴.

Aucune indemnité ne sera versée aux participants suivants (à moins d’être autrement prévu par le règlement) :

Participants du marché;

• Participants qui étaient inscrits comme participants à l’égard de l’importation d’électricité en Ontario destinée à la consommation en Ontario;
• Participants qui étaient inscrits comme participants à l’égard de la distribution de gaz naturel en Ontario;
• Participants qui étaient inscrits comme participants à l’égard du fonctionnement d’équipement lié au transport ou au stockage du gaz naturel;
• Participants qui étaient inscrits comme participants à l’égard de la fourniture de produits pétroliers destinés à la consommation en Ontario;
• Participants qui étaient inscrits comme participants à l’égard du fonctionnement d’équipement pour un réseau de transport au sens du paragraphe 2 (1) de la Loi de 1998 sur l’électricité et à l’égard desquels une ordonnance a été rendue en vertu du paragraphe 78 (1) de la Loi de 1998 sur la Commission de l’énergie de l’Ontario¹⁵.

Le projet de loi cherche à ce qu’aucune cause d’action ou poursuite ne découle de l’annulation du programme de plafonnement et d’échange de l’Ontario¹⁶.

Le projet de loi exige également que le gouvernement fixe des objectifs de réduction des émissions de GES en Ontario et qu’il permette au gouvernement de les réviser à l’occasion¹⁷. De plus, le ministre de l’Environnement, de la Protection de la nature et des Parcs (le Ministre) doit élaborer un plan sur le changement climatique, qui sera accompagné par des rapports d’états réguliers¹⁸. Le projet de loi donne au Ministre l’option de nommer un comité consultatif afin de préparer le plan sur le changement climatique¹⁹.

Au cours de cette période tumultueuse, le gouvernement fédéral a adopté sa Loi sur la tarification de la pollution causée par les gaz à effet de serre, qui impose un filet de sécurité sous forme de taxe sur le carbone aux émetteurs des compétences provinciales, maintenant incluant ostensiblement l’Ontario, qui n’auront pas mis en œuvre un système de prix du carbone d’ici 2019²⁰. La ministre de l’Environnement et du Changement climatique, Catherine McKenna, a confirmé que si aucun programme de tarification du carbone équivalent n’est en place, le filet de sécurité fédéral s’appliquera à l’Ontario²¹. Toutefois, le 19 juillet 2018, à la réunion estivale du Conseil de la fédération, l’Ontario a annoncé qu’elle allait intervenir et joindre la Saskatchewan dans sa démarche constitutionnelle visant à contester la capacité du gouvernement fédéral à imposer une taxe du carbone aux provinces²². Le ministre de l’Environnement de la Protection de la nature et des Parcs Rod Phillips et la Procureure générale Caroline Mulroney ont également annoncés le 2 août 2018 que le Gouvernement de l’Ontario entame des mesures pour contester la constitutionnalité du filet de sécurité fédéral en introduisant une action à la Cour d’appel de l’Ontario²³. Le gouvernement indique que l’argument de l’Ontario sera que le filet de sécurité du fédéral impose une taxe inconstitutionnelle sur les Ontariens²⁴. Une opinion légale indépendante commandée par le Gouvernement du Manitoba et publiée le 11 octobre 2017 conclut que le Gouvernement fédéral a la compétence requise pour imposer le filet de sécurité et établit qu’il y a « une forte probabilité que la Cour Suprême du Canada maintiendrait la taxe sur le carbone proposée »²⁵.

Les autres provinces et une industrie prudente semblent examiner ces développements très attentivement, particulièrement le gouvernement du NPD de l’Alberta qui entre en élection en 2019 contre l’Unified Conservative Party (UCP), une province où les pipelines et le prix du carbone devraient être une question centrale des débats électoraux. Plus particulièrement, le chef de l’UCP, Jason Kenney, s’est engagé à abroger le système de prix du carbone à longue date de l’Alberta²⁶, qui est récemment devenu encore plus strict suite à l’introduction du Climate Change Incentive Regulation (CCIR).

Les enjeux juridiques s’alignent à la suite de ce revirement de politique sur le prix du carbone, et les entités corporatives responsables et les petits consommateurs énergétiques semblent être les plus à risque d’être touchés par les incertitudes qui en découlent. Plus précisément :

• Les émetteurs responsables ont déjà investi 2,8 milliards de dollars dans les quotas vendus aux enchères de l’Ontario et doivent maintenant faire face à la possibilité que cet investissement soit perdu, en l’absence d’une transition raisonnable mise en place par le nouveau ministre. Les émetteurs qui font face à des pertes peuvent également éventuellement subir des pressions de leurs actionnaires.
• Un grand nombre d’entités corporatives responsables ont investi dans des programmes et des technologies de réduction des émissions de manière à répondre encore plus prudemment au prix du carbone obligatoire et pour la valeur marchande des quotas d’émissions en surplus et des émissions plus faibles résultant de cette technologie écologique. Leurs investisseurs institutionnels ont appuyé fortement le Task Force on Climate-related Financial Disclosures²⁷ et demandent une plus grande transparence et davantage d’informations sur la stratégie en matière de changement climatique et sur les mesures de gestion pour favoriser une transition commerciale fluide vers une économie à faible émission et pour tirer profit des occasions liées au climat. Par conséquent, les conseils d’administration et les directions responsables doivent affronter des demandes contrastantes des gouvernements et des intervenants et doivent ainsi possiblement réexaminer le dossier changeant et tout ce que cela sous-entend.
• D’autres participants inscrits au marché de plafonnement et d’échange de l’Ontario, notamment les entreprises compensatoires et les entreprises du secteur énergétique, ont investi dans les quotas primaires et les instruments de quotas d’émission secondaires, dont la valeur est estimée, mais pouvant potentiellement être perdue.
• Les services publics de gaz naturel et leurs clients sont au milieu d’au moins deux procédures règlementaires²⁸ devant la Commission de l’énergie de l’Ontario, dans lesquelles le coût et la valeur des instruments du programme de plafonnement et d’échange de l’Ontario, les programmes de géothermie et de gaz naturel renouvelable associés, les normes additionnelles en matière de carburant à faible teneur en carbone (fédéral et provincial) et les montants finaux facturés aux consommateurs sont en cause. L’ensemble des services publics de gaz naturel règlementé, des groupes de consommateurs de gaz naturel et le régulateur lui-même sont en attente des décisions politiques à venir afin d’évaluer les répercussions potentielles de l’abrogation du système de PE de l’Ontario. Le Québec a aussi des procédures similaires mettant en cause le gaz naturel renouvelable devant la Régie de l’énergie²⁹.
• Les groupes environnementaux, notamment la Canadian Environmental Law Association (CELA), ont déposé une requête en examen de l’abrogation du système de PE de l’Ontario devant le commissaire à l’environnement de l’Ontario (CEO) sur la base que le gouvernement Ford a omis de fournir l’avis ou la consultation obligatoire de l’abrogation en vertu de l’article 67 de la Charte des droits environnementaux de 1993³⁰.
• Les émetteurs de la Californie et du Québec détenant des quantités valorisées de quotas de l’Ontario devront, de manière prudente, examiner les moyens juridiques ou autres, le cas échéant, à leur disposition pour les indemniser pour la perte potentielle de valeur des quotas de l’Ontario qu’ils détiennent. Les régulateurs de la Californie et du Québec, le CARB et le ministère du Développement durable, de l’Environnement et de la Lutte contre les changements climatiques (MDDELCC) respectivement devront également, de façon prudente, examiner les moyens juridiques ou autres, le cas échéant, qu’ils pourraient prendre pour être indemnisés ou qu’ils doivent offrir aux autres entités touchées. La Californie a évalué que les quotas de l’Ontario représentaient moins de 1% de son marché de plafonnement et d’échange³¹; toutefois, les deux compétences surveilleront sans aucun doute leur enchère de quotas mixte du 14 août 2018 pour évaluer les répercussions du retrait de l’Ontario du système WCI.
• Des provinces et d’autres entités devront également évaluer le rôle, le cas échéant, qu’elles joueront dans la démarche constitutionnelle de la Saskatchewan, ainsi que les implications juridiques, constitutionnelles et des parties prenantes de toute décision de ne pas participer.
• L’Ontario devra aussi déterminer, le cas échéant, la politique en matière de climat significative qu’elle mettra en œuvre à la place du système de PE et elle devra travailler avec les régulateurs du secteur de l’énergie, de l’environnement et des finances pour tenter d’établir une transition fluide.

En résumé, les gouvernements et les parties prenantes sont appelés à relever un nombre croissant de défis et d’enjeux en matière de politiques qui résulteront de la décision de l’Ontario d’abroger le programme de plafonnement et d’échange sur un échéancier très court.

De plus, l’abrogation de ce programme par l’Ontario présente différents enjeux politiques que le gouvernement fédéral et ses alliés politiques du climat³² devront relever dans une saison politique très ambitieuse à l’automne 2018 et durant l’année d’élection 2019. Le California Global Climate Action Summit et la semaine New York Climate pourraient avoir besoin de développements de politique canadienne nuancés menant à la négociation du livre de jeux de Paris des Nations Unies à la Conférence des Parties 24 à Katowice, Pologne, en décembre 2018. Toutefois, les vrais défis du gouvernement fédéral risquent de se présenter pendant les élections et la période les entourant. De plus, avec le Québec allant aux urnes le 1^er octobre 2018 et l’Alberta le 31 mai 2019, ainsi que les élections fédérales le 21 octobre 2019, il est raisonnable d’anticiper un positionnement très partisan sur la question du prix du carbone au cours de la prochaine année. Peu après que les pipelines semblent avoir atteint leur zénith, le prix du carbone peut, en réalité, être la prochaine crise énergétique existentielle du Canada pour laquelle une attention politique et des politiques concertées sont nécessaires.

1. Lisa (Elisabeth) DeMarco est une avocate détenant plus de 20 ans d’expérience en droit, en règlementation, en politique et en art du plaidoyer en lien avec l’énergie et les changements climatiques et elle est associée principale chez DeMarco Allan LLP. Jonathan McGillivray est avocat adjoint au sein du cabinet.
2. Bureau du premier ministre désigné, Gouvernement de l’Ontario, communiqué, Le premier ministre désigné annonce la fin de la taxe sur le carbone et le retrait de l’Ontario des enchères de plafonnement et d’échange, 15 juin 2018, en ligne : <https://news.ontario.ca/opd/fr/2018/06/le-premier-ministre-designe-annonce-la-fin-de-la-taxe-sur-le-carbone-et-le-retrait-de-lontario-des-e.html>.
3. Justin Giovannetti, « Ontario PCs romp to comfortable majority as NDP forms the official opposition », The Globe and Mail (7 juin 2018), en ligne : <https://www.theglobeandmail.com/canada/article-ontario-pcs-romp-to-comfortable-majority-as-ndp-forms-the-official/>.
4. California Air Resources Board, Market Notice, New Functionality in CITSS, 15 juin 2018, en ligne : <https://arb.ca.gov/cc/capandtrade/auction/marketnoticejune2018.pdf>.
5. Règl. de l’Ontario 386/18.
6. PL 4, Loi de 2018 annulant le programme de plafonnement et d’échange, 1^re sess, 42^e lég, Ontario, 2018 (première lecture le 25 juillet 2018).
7. Ibid au para 1(2).
8. Ibid au para 6(1).
9. Ibid au para 6(2).
10. Ibid.
11. Ibid, art 7, para 1.
12. Ibid, art 7, para 2.
13. Ibid au para 8(1).
14. Ibid aux para 8(2) et 8(3).
15. Ibid au para 8(4).
16. Ibid, art 10.
17. Ibid au para 3(1).
18. Ibid au para 4(1) et 5(1).
19. Ibid au para 4(2).
20. Voir le PL C-74, Loi portant exécution de certaines dispositions du budget déposé au Parlement le 27 février 2018 et mettant en œuvre d’autres mesures, 1^re sess, 42^e légis, 2018, (sanction royale le 21 juin 2018).
21. CBC Radio, « They don’t have a climate plan: Catherine McKenna calls out new Ontario government », CBC Radio (19  juillet 2018), en ligne : <https://www.cbc.ca/radio/asithappens/as-it-happens-wednesday-edition-1.4751691/they-don-t-have-a-climate-plan-catherine-mckenna-calls-out-new-ontario-government-1.4751696>.
22. Janyce McGregor, « Ontario joins Saskatchewan in opposing federal carbon tax plan », CBC News (19 juillet 2018), en ligne : <https://www.cbc.ca/news/politics/carbon-tax-premiers-thursday-1.4752747>.
23. Ministry of the Attorney General, Government of Ontario, communiqué, « Ontario Announces Constitutional Challenge to Federal Government’s Punishing Carbon Tax Scheme » (2 August 2018), en ligne: <https://news.ontario.ca/mag/en/2018/08/ontario-announces-constitutional-challenge-to-federal-governments-punishing-carbon-tax-scheme.html>.
24. Ibid.
25. Government of Manitoba, communiqué, « Province Releases Expert Legal Opinion on Carbon Pricing » (11 October 2017), en ligne: <https://news.gov.mb.ca/news/index.html?item=42320>.
26. Robson Fletcher, « Jason Kenney says he supports a carbon tax — but only on major industrial emitters in Alberta », CBC News (7 mai 2018), en ligne : <https://www.cbc.ca/news/canada/calgary/ucp-kenney-carbon-tax-power-politics-large-emitters-1.4652145>.
27. Voir Task Force on Climate Related Financial Disclosures, en ligne : <https://www.fsb-tcfd.org/>.
28. Voir EB-2017-0319, Renewable Natural Gas Enabling and Geothermal Energy Service Programs, Enbridge Gas Distribution Inc., Commission de l’énergie de l’Ontario Energy Board, en ligne : <https://www.oeb.ca/participate/applications/current-major-applications/eb-2017-0319> et EB-2017-0224, EB-2017-0255, EB-2017-0275, Application for Approval to Recover the Costs Associated with 2018 Cap and Trade Compliance Plans, Enbridge Gas Distribution Inc., Union Gas Limited, EPCOR Natural Gas Limited Partnership, Ontario Energy Board, en ligne : <https://www.oeb.ca/participate/applications/current-major-applications/eb-2017-0224>.
29. Voir R-4008-2017, « Énergir – Demande concernant la mise en place de mesures relatives à l’achat et la vente de gaz naturel renouvelable », Société en commandite Gaz Métro, Régie de l’énergie, en ligne : <http://publicsde.regie-energie.qc.ca/_layouts/publicsite/ProjectPhaseDetail.aspx?ProjectID=411&phase=1&Provenance=A&generate=true>.
30. Canadian Environmental Law Association, « Application for Review re Ontario Regulation 386/18 », présentée le 18 juillet 2018, en ligne : <https://www.cela.ca/sites/cela.ca/filesEBR-Application-for-Review_cap-and-trade.pdf>.
31. California Air Resources Board, « Compliance Instrument Report, Linked California and Quebec Cap-and-Trade Programs Carbon Market Compliance Instrument Report » (9 juillet 2018), en ligne : < https://www.arb.ca.gov/cc/capandtrade/complianceinstrumentreport.xlsx>.
32. Notamment, Nouvelle-Zélande, Japon, Australie et Norvège.