I. INTRODUCTION

Le 8 février 2018, après presque deux ans d’examen par un groupe d’experts et un comité parlementaire¹, le gouvernement libéral fédéral a déposé le projet de loi C-69, la Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois². Comme il est expliqué ci-dessous, on peut qualifier la nouvelle Loi sur l’évaluation des impacts (LEI) de version augmentée de l’actuelle Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 2012³ (LCEE, 2012). À l’instar de la LCEE, 2012, la LEI s’articule autour d’une liste de projets désignés et n’est plus déclenchée de manière générale par le processus décisionnel du fédéral (comme c’était le cas avec la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale originale)⁴. Les principales différences comprennent une nouvelle « étape préparatoire », avant quoi il n’y avait qu’une décision sur l’examen préalable⁵; l’élimination de tout critère de sélection des participants⁶; et l’expansion de la portée des évaluations, y compris les effets non seulement environnementaux, mais aussi sociaux, économiques et sanitaires qui relèvent de la compétence législative du Parlement⁷. Le gouvernement fédéral devra également considérer, entre autres choses, si le projet favorise la durabilité⁸ et s’il contribue ou nuit à la capacité du Canada à remplir ses engagements en matière de changements climatiques⁹.

Le projet de loi C-69 a déjà fait l’objet de plusieurs commentaires, la plupart de ceux-ci étant centrés sur la LEI et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie (LRCE)¹⁰. À la fin du mois de mars 2018, le Comité permanent de l’environnement et du développement durable (ENVI) a amorcé son propre examen de la législation. Le Comité prévoyait terminer son examen de chaque disposition au plus tard le 24 mai 2018¹¹.

Le présent article vise à explorer ces changements qui touchent l’évaluation des pipelines interprovinciaux. Étant donné que le projet de loi C-69 constitue ultimement une réponse aux projets de loi omnibus sur le budget du gouvernement conservateur de 2012¹², ce ne sera pas une surprise d’apprendre que la LEI annulera de nombreux changements apportés par cette législation, y compris le rôle exclusif conféré à l’Office national de l’énergie (ONE) (qui deviendra bientôt la Régie canadienne de l’énergie, ou RCE) relativement à l’évaluation des projets de pipeline interprovinciaux.

Le présent article est structuré comme suit. La section suivante énonce les dispositions pertinentes de la LCEE, 2012 actuelle ainsi que la jurisprudence relative à ces dispositions. Ensuite, un aperçu du régime proposé en vertu de la LEI est présenté. En conclusion, quelques commentaires sur les deux régimes sont offerts.

II. ÉVALUATION DES PROJETS DE PIPELINE INTERPROVINCIAUX EN VERTU DE LA LCEE, 2012

Comme il a été mentionné précédemment, en vertu de l’article 15 de la LCEE, 2012, l’ONE est l’une des quatre « autorités responsables », avec l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence) et la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN), chargées de mener des évaluations environnementales. Les articles 17 à 27 énoncent diverses règles d’application générale, y compris les éléments qui doivent être pris en compte dans le cadre d’une évaluation environnementale¹³, les personnes qui déterminent la portée de ces facteurs¹⁴, le devoir d’assistance imposé aux autorités fédérales détenant des connaissances d’experts ou spécialisées¹⁵, et le pouvoir de demander la collecte de renseignements supplémentaires¹⁶. Par ailleurs, les articles 28 à 32 énoncent des règles particulières pour les évaluations réalisées par l’ONE.

Sous réserve de l’article 28, l’ONE est tenue de s’assurer que toute « partie intéressée » ait l’occasion de participer à l’évaluation environnementale. La LCEE, 2012 définit les parties intéressées comme étant celles qui, de l’avis de l’autorité responsable, sont « directement touchée[s] par la réalisation du projet ou [qui] possèdent des renseignements pertinents ou une expertise appropriée »¹⁷. Le terme « directement touché » est courant dans la plupart des lois de l’Alberta en matière d’environnement et s’entend généralement de la description d’un intérêt personnel, comme un effet sur une terre privée, à l’intérieur d’un certain degré de proximité par rapport à un projet¹⁸. Confronté à un libellé essentiellement identique¹⁹, la Cour d’appel fédérale, dans Forest Ethics Advocacy Association c. Canada (Office national de l’énergie)²⁰, a soutenu que l’ONE « a droit à une marge d’appréciation importante dans les circonstances… »²¹ et a confirmé la décision de l’ONE de refuser le droit de participation à M^me Sinclair, dont les préoccupations relatives au projet de la canalisation 9 d’Enbridge concernaient principalement les changements climatiques que l’ONE a déterminé être « non-pertinent » dans le cadre de son examen²².

L’article 29 exige de l’ONE qu’il prépare un « rapport sur l’évaluation environnementale » du projet, énonçant sa recommandation quant à la probabilité ou à l’improbabilité que le projet entraîne des effets environnementaux négatifs et concernant tout programme de suivi à mettre en place. On y prévoit également que ce rapport doit être soumis au ministre des Ressources naturelles au même moment où l’ONE soumet son rapport en vertu du paragraphe 52(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie (recommandant, ou non, la délivrance d’un Certificat de commodité et de nécessité publiques)²³. Enfin, et comme on le verra plus en détails ci-après, le paragraphe 29(3) énonce une clause privative, établissant qu’à l’exception des processus énoncés aux articles 30 et 31, le rapport sur l’évaluation environnementale de l’ONE est « définitif et sans appel »²⁴.

L’article 30 énonce un processus permettant au gouverneur en conseil (c.-à-d. le Cabinet) de renvoyer à l’ONE l’une ou l’autre de ses recommandations aux fins de réexamen, et confère au Cabinet le pouvoir d’obliger l’ONE à tenir compte de tout élément précisé et d’imposer un délai à l’intérieur duquel l’ONE doit effectuer son réexamen. Comme dans le cas de l’article 29, il est indiqué à l’alinéa (5) de l’article 30 que le rapport de réexamen de l’ONE est « définitif et sans appel »²⁵.

Ces dispositions ont été interprétées dans Nation Gitxaala c. Canada²⁶ – le litige entourant le pipeline Northern Gateway d’Enbridge²⁷. Comme l’a souligné la Cour d’appel fédérale, lorsque le Cabinet a reçu les rapports prévus par la LCEE, 2012 et la LONE relativement à ce projet, il disposait de trois options : (1) il pouvait « donner à l’Office instruction de délivrer un certificat à l’égard du pipeline ou d’une partie de celui-ci et de l’assortir des conditions figurant dans le rapport »; (2) il pouvait « donner à l’Office instruction de rejeter la demande de certificat »; ou (3) il pouvait demander à l’Office de réexaminer les recommandations ou les conditions figurant dans son rapport, ou les deux²⁸.

Le Cabinet fédéral de l’époque a choisi la première option²⁹. Le rapport de la Commission d’examen conjointe de l’ONE, la décision du Cabinet fondée sur ce rapport et les certificats de Northern Gateway délivrés en vertu de l’article 52 ont tous été subséquemment contestés par les Premières Nations et les groupes environnementaux³⁰. Comme on le sait, la Cour d’appel fédérale a accueilli les demandes de contrôle judiciaire déposées par les Premières Nations, concluant que le gouvernement fédéral ne s’était pas acquitté de son obligation constitutionnelle au cours de l’étape de consultation suivant la publication du rapport³¹. Par contre, les demandes déposées par les groupes environnementaux ont toutes été rejetées. Selon le juge Stratas, au nom des juges majoritaires, le régime législatif est tel que le Cabinet fédéral détermine seul si le rapport sur l’évaluation environnementale de l’ONE satisfaisait aux exigences de la LCEE, 2012:

[120] Le régime législatif révèle que, en matière d’examen, c’est le gouverneur en conseil qui est le seul véritable décideur…

[122] Précisons que l’évaluation environnementale visée par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) ne joue aucun rôle si ce n’est que de faciliter l’élaboration des recommandations soumises au gouverneur en conseil afin qu’il prenne en considération le contenu de toute déclaration et s’il doit donner instruction qu’un certificat approuvant le projet soit délivré.

[123] Il s’agit d’un rôle très mince, différent du rôle joué par les évaluations environnementales prévues dans d’autres régimes décisionnels fédéraux. Il ne nous appartient pas de nous prononcer sur le bien-fondé de la politique formulée et mise en œuvre dans ce régime législatif. Nous devons plutôt interpréter la loi telle qu’elle est rédigée.

[124] En vertu de ce régime législatif, le gouverneur en conseil seul peut déterminer si le processus de regroupement, d’analyse, d’évaluation et d’étude est lacunaire au point que le rapport ne se qualifie pas comme un « rapport » au sens de la législation :

Dans le cas d’un rapport ou de parties de rapport concernant l’évaluation environnementale, le paragraphe 29(3) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) prévoit que celui-ci est « définitif et sans appel »…

[125] Dans le cas qui nous occupe, plusieurs parties ont présenté des demandes de contrôle judiciaire à l’égard du rapport de la Commission d’examen conjointe. Dans le cadre du régime législatif applicable en l’espèce, ces demandes de contrôle judiciaire n’étaient pas recevables. Aucune décision sur des intérêts juridiques ou pratiques n’avait été rendue. Selon le régime législatif applicable en l’espèce, comme il a déjà été mentionné, toute lacune dans le rapport de la Commission d’examen conjointe devait être examinée uniquement par le gouverneur en conseil et non par la Cour. Par conséquent, ces demandes de contrôle judiciaire doivent être rejetées³².

Comme il est expliqué plus en détail dans la partie IV, cette démarche s’éloigne considérablement de la jurisprudence établie selon laquelle, comme préalable à toute approbation gouvernementale subséquente, les rapports sur l’évaluation environnementale peuvent être directement examinés afin d’en déterminer la légitimité³³. Une portée d’examen très restrictive (par exemple, à certaines questions de droit) pourrait peut-être être justifiée par une clause privative forte³⁴, mais celle contenue dans la LCEE, 2012 ne l’est pas particulièrement. Plus important encore, le juge Stratas semblait moins influencé par les clauses privatives que par le fait que le Cabinet était l’unique décideur. Cependant, c’est généralement le cas lors d’évaluations environnementales : Elles sont principalement recommendatoires mais leur achèvement légal est également requis pour conférer la compétence aux décideurs subséquents³⁵.

Quoi qu’il en soit, la seule décision à revoir, selon le juge Stratas, est le décret du Cabinet en vertu de l’article 54 de la LONE, exigeant de l’ONE qu’il accorde à Enbridge ses certificats. En ce qui concerne cette décision, plusieurs des parties ont cherché à appliquer la décision de la Cour d’appel fédérale dans Conseil des Innus de Ekuanitshit c. Canada (Procureur général)³⁶ comme établissant le cadre juridique applicable pour contester la prise de décisions par le Cabinet à la suite d’un rapport de la commission en vertu de la LCEE. Toutefois, le juge Stratas a établi une distinction avec Ekuanitshit et a choisi de ne pas s’appuyer sur cette décision³⁷. En plus de ce qu’il estimait être deux régimes législatifs très différents, le juge Stratas était d’avis que l’approbation par le Cabinet d’un projet de barrage hydroélectrique qui, a-t-on constaté, aurait probablement d’importants effets environnementaux négatifs (comme dans Ekuanitshit), était en quelque sorte différente de l’approbation d’un pipeline interprovincial qui est également susceptible de causer des effets environnementaux négatifs considérables :

[138] La norme de contrôle applicable à la décision du gouverneur en conseil établie dans l’arrêt Ekuanitshit peut avoir du sens si la Cour révise une décision du gouverneur en conseil d’approuver une décision rendue par d’autres en fonction d’une évaluation environnementale. La décision du gouverneur en conseil est fondée en grande partie sur l’évaluation environnementale.Les considérations d’ordre politique et les autres considérations de nature diffuse n’ont pas beaucoup d’influence sur la décision.

[139] Toutefois, en l’espèce, la décision du gouverneur en conseil, c’est-à-dire le décret, est le produit issu de son examen des recommandations qui lui ont été faites dans le rapport. La décision n’est pas simplement issue d’un examen d’une évaluation environnementale. Et les recommandations faites au gouverneur en conseil visent plus que les facteurs mentionnés dans l’évaluation environnementale. Elles comportent plutôt un certain nombre de facteurs de nature polycentrique et de facteurs de nature diffuse.

[140] Lorsqu’il procède à son évaluation, le gouverneur en conseil doit soupeser un grand nombre de facteurs, dont la plupart, comme les facteurs de nature économique, sociale, culturelle, environnementale et politique, relèvent davantage de la compétence de l’exécutif. Rappelons que selon le paragraphe 52(2), ces facteurs doivent être inclus dans le rapport qui est examiné par le gouverneur en conseil³⁸.

Par conséquent, la majorité a conclu qu’il faut « accorder au gouverneur en conseil, quant à ces questions, la marge d’appréciation la plus large possible » et n’était pas convaincue « que, selon les principes du droit administratif, la décision du gouverneur en conseil était déraisonnable »³⁹.

III. ÉVALUATION DES PROJETS DE PIPELINES INTERPROVINCIAUX CONFORMÉMENT À LA NOUVELLE LOI SUR L’ÉVALUATION DES IMPACTS

Comme il a été souligné dès le départ, la plus grande différence entre la LCEE, 2012 et la LEI repose probablement dans le fait que l’ONE ne sera plus une autorité responsable ayant compétence exclusive sur l’évaluation des pipelines interprovinciaux. Cette section de l’article débute par une présentation de cette différence, suivie d’un examen des principaux éléments de chacune des étapes d’évaluation des impacts proposées : étapes préparatoire, d’évaluation et décisionnelle.

A. Des commissions d’examen conjointes au sein de la Régie canadienne de l’énergie

En vertu de la LEI, les projets désignés régis par la Régie canadienne de l’énergie seront évalués par des commissions d’examen⁴⁰. En vertu de l’article 39(2), il s’agirait seulement de commissions fédérales, sans possibilité de commissions d’examen conjointes avec d’autres juridictions intéressées⁴¹. Les articles 47 à 50 énoncent plusieurs règles supplémentaires, y compris la création d’une liste de personnes qui sont des commissaires au titre de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie et qui peuvent être nommées membres de telles commissions⁴². À l’instar de la LCEE, 2012, le paragraphe 51(3) de la LEI indique clairement que ces commissions exécuteront leurs fonctions de pair avec les fonctions qui leur sont attribuées en vertu de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie⁴³.

Bien qu’il s’agisse manifestement d’un écart par rapport à la LCEE, 2012, il est important de souligner que ce régime constitue essentiellement un retour au statu quo qui prévalait avant 2012. Northern Gateway, on se souviendra, a fait l’objet d’une évaluation par une commission d’examen conjointe. Quant à l’évaluation des impacts, les fonctions de la commission seront les suivantes :

1. procéder à l’évaluation d’impact du projet désigné;
2. veiller à ce que le public ait accès aux renseignements qu’elle utilise dans le cadre de cette évaluation;
3. tient des audiences de façon à donner au public la possibilité de participer à l’évaluation;
4. établit un rapport de l’évaluation, lequel :
   1. indique les effets que, selon elle, la réalisation du projet est susceptible d’entraîner,
   2. identifie, parmi ces effets, les effets relevant d’un domaine de compétence fédérale qui sont négatifs ainsi que les effets directs ou accessoires négatifs et précise la mesure dans laquelle ils le sont,
   3. comprend un résumé des observations reçues du public,
   4. est assorti de sa justification et de ses conclusions et recommandations relativement à l’évaluation, notamment aux mesures d’atténuation et au programme de suivi;
5.  présente son rapport d’évaluation au ministre;
6.  sur demande de celui-ci, précise l’une ou l’autre des conclusions et recommandations dont son rapport est assorti⁴⁴.

Entre autres choses, le retour aux commissions d’examens devrait aussi signifier que l’unique démarche du juge Stratas pour aborder l’examen des évaluations faites par l’ONE, c.-à-d. qu’elles ne peuvent pas être directement examinées, ne s’appliquera plus. Cependant, il existe certaines ambiguïtés à cet égard en raison des dispositions de la loi proposée, plus particulièrement des articles 183 à 185 de la LCEE.

L’article 183 énonce les règles générales applicables aux demandes de certificats de commodité et de nécessité publiques, incluant des indications supplémentaires à la RCE en ce qui concerne les facteurs à considérer⁴⁵, les possibilités de « représentations par le publique »⁴⁶, les délais⁴⁷, et – d’intérêt particulier pour la présente discussion – une clause privative à l’article 183(11) à l’effet que, sous réserve d’un processus de réexamen prévu à l’article 184⁴⁸, les rapports de la RCE sont « définitifs et concluants »⁴⁹. L’article 185 modifie ensuite ces règles pour les projets désignés sous la LEI de la façon suivante :

185. Si la demande de certificat vise un projet désigné, au sens de l’article 2 de la Loi sur l’évaluation d’impact, qui doit faire l’objet d’une évaluation d’impact sous le régime de cette loi :

1. la commission constituée au titre du paragraphe 47(1) de cette loi exerce les attributions conférées à la Commission par l’article 182, les paragraphes 183(1) et (2) et l’article 184;
2. aux paragraphes 183(1) et 184(5), la mention du ministre vaut mention du ministre et du ministre de l’Environnement;
3. le rapport prévu au paragraphe 183(1) est présenté dans le délai fixé au titre de l’article 37 de cette loi;
4. les paragraphes 183(3) à (10) ne s’appliquent pas;
5. le paragraphe 189(1) s’applique à l’égard de la commission constituée au titre du paragraphe 47(1) de cette loi⁵⁰.

Ainsi, le comité d’examen chargé de l’évaluation en vertu de la LEI s’acquittera également des fonctions de la REC en ce qui concerne la révision des demandes de certificats de commodité et de nécessité publiques, avec quelques modifications. Alors que les alinéas (3) à (10) de l’article 183 ne s’appliqueront plus, y compris les règles propres à la LCEE concernant la participation du public et les délais, les règles relatives au réexamen prévu à l’article 184 et la clause privative de l’article 183(11) continueront de s’appliquer, vraisemblablement à un rapport unique destiné à satisfaire à la fois aux exigences de la LEI et de la LCEE. À savoir si ce régime est suffisamment différent de celui établit par la LCEE, 2012 visant à renverser la position d’extrême déférence de Gitxaala demeure incertain et ne sera probablement résolu que par litige, le cas échéant.

B. Étape préparatoire

Dans ce qui semble être l’une des quelques recommandations substantielles du Comité d’experts pour l’examen des processus d’évaluation environnementale adoptée par le gouvernement fédéral⁵¹, l’évaluation des impacts au Canada comportera trois étapes, contrairement à deux pour la méthode conventionnelle : une nouvelle étape préparatoire, une étape d’évaluation et une étape décisionnelle. Selon le Comité d’experts pour l’examen des processus d’évaluation environnementale,

[a] L’étape préparatoire devrait mener à un processus plus efficace. À l’heure actuelle, certains promoteurs effectuent déjà une étape de planification conceptuelle avant le lancement de l’actuel processus d’évaluation. L’intégration de cette étape préparatoire dans le processus officiel d’évaluation des impacts aidera à la fois les promoteurs et les collectivités en favorisant l’établissement de relations et la confiance. En outre, cela éclairera rapidement les promoteurs sur les principales préoccupations. Pour les collectivités et les groupes autochtones, l’étape préparatoire leur permettra d’identifier les renseignements qu’ils détiennent et qui peuvent être intégrés à l’évaluation des impacts⁵².

Comme il est prévu dans la LEI, cette nouvelle étape préparatoire semble principalement être une version augmentée de la « décision sur l’examen préalable » initiale établie en vertu du régime actuel eu égard aux projets désignés autre que les pipelines⁵³. Conformément aux articles 8 à 10 de la LCEE, 2012, le promoteur d’un projet désigné est tenu de soumettre une description de projet à l’Agence, à la suite de quoi l’Agence détermine si une évaluation environnementale est requise. En vertu de la LEI, cette décision s’appliquera à tous les projets, impliquera une plus grande participation du public⁵⁴ et nécessitera une proposition de consultation avec d’autres territoires et groupes autochtones concernés⁵⁵. À la suite de ces consultations, l’Agence fournira au promoteur une liste de questions qu’elle considère comme pertinentes. La liste sera affichée dans le registre et le promoteur sera tenu de répondre en fournissant une description détaillée de son projet, y compris tout renseignement prévu dans la règlementation pertinente⁵⁶.

Pour l’instant (et comme c’est le cas en vertu de la LCEE, 2012), l’Agence déterminera, après avoir examiné des éléments précis⁵⁷, si une évaluation des impacts est requise. Dans l’affirmative, l’étape préparatoire nécessitera au total 180 jours à compter du moment où le promoteur a affiché sa description de projet initiale⁵⁸. Cette démarche se distingue de la décision sur l’examen préalable actuelle en vertu de la LCEE, 2012, qui doit être fait dans un délai de 45 jours après que l’on ait jugé que la description du projet est complète. Il est difficile d’en glaner davantage de la législation, mais d’autres détails sont présentement en train de se régler (p. ex. l’Agence tient actuellement une consultation sur le Règlement sur la gestion de l’information et du temps)⁵⁹.

À certains égards, cette nouvelle étape préparatoire ressemble non seulement à la LCEE, 2012, mais également au processus qui s’appliquaient aux « études approfondies » réalisées en vertu de la LCEE originale à la suite des modifications de 2003. Il s’agit notamment de la consultation publique sur la portée du projet à évaluer, la portée des éléments à examiner et la « question de savoir si l’étude approfondie permet l’examen des questions soulevées par le projet »⁶⁰.

C. L’étape d’évaluation

Comme l’indique son titre, le régime proposé n’est plus centré principalement sur les effets environnementaux négatifs et leur importance. En vertu de l’article 2, les « effets relevant d’un domaine de compétence fédérale » n’incluent pas seulement les effets environnementaux, mais aussi « des changements en toute matière sanitaire, sociale ou économique mentionnée à l’annexe 3 qui relèvent de la compétence législative du Parlement »⁶¹. L’annexe 3 n’a pas encore été remplie.

La liste d’éléments à obligatoirement examiner dans le cadre d’une évaluation des impacts a également été allongée⁶². Le tableau 1 compare la liste des éléments à examiner en vertu de la LCEE, 2012 ainsi que de la LEI :

Tableau 1 : Éléments à examiner en vertu de la LCEE, 2012 et de la LEI

Certains de ces éléments, comme les impacts sur les droits des Autochtones (article 22(1)(c)) sont essentiellement une codification de la loi actuelle⁶³, alors que d’autres viennent élargir ce que l’on examine présentement lors de l’évaluation d’un projet, notamment des alternatives au projet (article 22(1)(f)) (à la place de simples moyens alternatifs, comme sous la LCEE, 2012), les connaissances traditionnelles des peuples autochtones canadiens (article 22(1)(g)) (discrétionnaire sous la LCEE, 2012), la question de savoir s’il favorise la durabilité (article 22(1)(h)) et s’il contribue ou nuit à la capacité du Canada à remplir ses engagements en matière de changements climatiques (article 22(1)(i)). Comme indiqué ci-dessus, le changement climatique a été explicitement exclut de l’examen du Projet de la canalisation 9 d’Enbridge par l’ONE.                             

Il incombe toutefois à l’Agence ou au ministre de déterminer la portée de ces éléments⁶⁴. Nonobstant les éléments supplémentaires à examiner, la LEI impose aux commissions d’examen un délai de six cents jours⁶⁵.

D. L’étape décisionnelle

Enfin, en ce qui a trait à l’étape décisionnelle, la LEI conserve plus ou moins la structure décisionnelle de la LCEE, 2012. Les commissions d’examen soumettront leurs rapports au ministre de l’Environnement et du Changement climatique (et, dans le cas de pipelines, au Ministère des ressources naturelles), qui doit ensuite renvoyer au Cabinet la question de déterminer si le projet est « dans l’intérêt public »⁶⁶. Cependant, la LEI a abandonné le concept d’« importance » mis de l’avant par chacune des LCEE comme ligne de démarcation. Le Cabinet devra plutôt examiner les éléments suivants :

1. la mesure dans laquelle le projet contribue à la durabilité;
2. la mesure dans laquelle les effets relevant d’un domaine de compétence fédérale qui sont négatifs – ainsi que les effets directs ou accessoires négatifs – identifiés dans le rapport d’évaluation d’impact du projet le sont;
3. la mise en œuvre des mesures d’atténuation que le ministre ou le gouverneur en conseil, selon le cas, estime indiquées;
4. les répercussions que le projet désigné peut avoir sur tout groupe autochtone et les répercussions préjudiciables qu’il peut avoir sur les droits des peuples autochtones du Canada reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982;
5. la mesure dans laquelle les effets du projet portent atteinte ou contribuent à la capacité du gouvernement du Canada de respecter ses obligations en matière environnementale et ses engagements à l’égard des changements climatiques⁶⁷.

Ces éléments sont essentiellement un sous-ensemble des éléments qui doivent être évalués au titre de l’article 22 (voir le tableau 1 ci-dessus), et les motifs à l’appui de la décision doivent démontrer que tous ces éléments sont examinés⁶⁸. Comme c’est présentement le cas sous la LCEE, 2012, les conditions énoncées dans ces décisions feront parties des certificats de commodité et nécessité publiques de la REC⁶⁹.

IV. COMMENTAIRE

Les principales différences entre la LCEE, 2012 et la LEI proposée, en ce qui concerne l’évaluation des pipelines de divers champs de compétence, peuvent se résumer comme suit :

• Considérant qu’au titre de la LCEE, 2012 l’ONE était l’unique responsable de ces évaluations, en vertu de la LEI cette responsabilité sera assumée conjointement suivant les modalités de la commission d’examen;
• La LCEE, 2012 prévoyait un critère permanent pour restreindre la portée de la participation, ce qui n’est pas le cas pour la LEI;
• Selon la Cour d’appel fédérale dans Gitxaala (du moins), l’effet des articles 29 à 31 de la LCEE, 2012 était d’immuniser les rapports d’évaluation environnementale de l’ONE contre les examens judiciaires rigoureux, alors que le retour aux commissions d’examen en vertu de la LEI rétablie la longue ligne de jurisprudence bien établie selon laquelle ces rapports peuvent faire l’objet d’un examen direct⁷⁰;
• Une nouvelle étape préparatoire a pour but de faciliter la définition précoce des enjeux clés et de développer des relations; cette étape se superposera à l’étape actuelle de la décision sur l’examen préalable prévue dans la LCEE, 2012;
• La portée de l’évaluation prévue par la LEI sera plus large, afin d’y inclure non seulement les effets économiques, sanitaires et sociaux, mais aussi la contribution du projet à la durabilité et sa propension à favoriser ou non les engagements du Canada à l’égard des changements climatiques;
• La prise de décisions par le gouvernement en vertu de la LEI sera plus solide et transparente que le critère « justifiable dans les circonstances » actuellement prévu dans la LCEE, 2012.

Bien sûr, il est encore trop tôt pour savoir comment la plupart de ces changements se traduiront en pratique, à l’exception peut-être de l’élimination du critère permanent. Le professeur Shaun Fluker et le diplômé du programme de maîtrise en droit de l’Université de Calgary Nitin Kumar Srivastava ont examiné l’application du critère permanent de la LCEE, 2012 dans quatre projets (la mine New Prosperity, l’expansion de la mine Jackpine de Shell, le site C et l’expansion Trans-Mountain de Kinder Morgan) et ont constaté « des décisions incohérentes quant à la participation du public »⁷¹. La commission d’examen du projet New Prosperity, par exemple, a appliqué le critère permanent relativement généreux qu’est « l’intérêt public » issu de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society⁷². Même la commission d’examen du projet de Kinder Morgan a accordé certaines occasions de participation publique à la grande majorité des quelque 2 000 personnes qui l’ont demandé⁷³. Autrement dit, rien n’est gagné, rien n’est perdu, sinon très peu.

Un autre changement que l’on peut maintenant commenter est l’élimination du régime spécialisé pour les évaluations par l’ONE prévu dans la LCEE, 2012 (articles 28 à 31, comme il a été expliqué précédemment) et l’interprétation qu’en fait le juge Stratas. Comme l’a souligné Keith B. Bergner à l’époque « la reformulation du Rapport de l’ONE/de la CEC comme une simple recommandation diminue grandement le rôle de l’organisme de règlementation et l’importance du processus d’audience de règlementation, ce qui semble regrettable. Les processus de règlementation pour des projets d’une telle envergure occupent habituellement une longue période et nécessitent d’énormes efforts de la part de nombreux participants »⁷⁴. En plus d’être regrettable, c’est également incorrect : les commissions d’examen constituées tant en vertu de la LCEE originale que de la LCEE, 2012 ont toujours joué un rôle de recommandation, et leurs rapports ont quand même toujours pu être examinés⁷⁵.

Enfin, c’est peut-être ce qui restera inchangé qui est autant, si pas plus, important que ce qui changera. Comme tous ses prédécesseurs, la LEI refuse de fixer des limites environnementales, ou toute autre limite. Conformément à la théorie originale de l’évaluation environnementale, il suffit que les organismes gouvernementaux examinent les effets d’un projet de manière transparente, s’appuyant sur l’hypothèse de plus en plus fragile qu’un tel examen mène généralement à la prise d’une meilleure décision⁷⁶.

*Martin Z. Olszynski est professeur agrégé à la faculté de droit de l’Université de Calgary. Il remercie les professeurs Nigel Bankes et David Wright des commentaires et suggestions qu’ils lui ont fournis sur une version précédente de cet article.

1. Voir Canada, Ministère de l’Environnement et du Changement climatique, Bâtir un terrain d’entente : une nouvelle vision pour l’évaluation des impacts au Canada, par le Comité d’experts pour l’examen des processus d’évaluation environnementale, Ottawa, Agence canadienne d’évaluation environnementale, 2017, en ligne : <https://www.canada.ca/fr/services/environnement/conservation/evaluation/examens-environnementaux/processus-evaluation-environnementale/batir-terrain-entente.html> [Bâtir un terrain d’entente]; Ressources naturelles Canada, Progresser, ensemble : Favoriser l’avenir énergétique propre et sécuritaire du Canada, Comité d’experts sur la modernisation de l’Office national de l’énergie, Ottawa,  RNCan, 2017, en ligne : <https://www.nrcan.gc.ca/sites/www.nrcan.gc.ca/files/pdf/NEB-Modernization-Report-FR-WebReady.pdf>; Chambre des communes, Comité permanent des pêches et des océans, Examen des modifications apportées à la Loi sur les pêches en 2012 : renforcer la protection du poisson et de son habitat et la gestion des pêches canadiennes (février 2017) (Président : Scott Simms); Chambre des communes, Comité permanent des transports, de l’infrastructure et des collectivités, Une étude de la Loi sur la protection de la navigation (mars 2017) (Présidente : hon. Judy A. Sgro).
2. PL C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, 1^re sess, 42^e lég, 2018 (version actuelle) [référé sous LEI ou LRCE].
3. Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 2012, LC 2012, c 19, art 52 [LCEE, 2012].
4. Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, 2012, LC 1992, c 37 [LCEE].
5. Concernant la nouvelle étape préparatoire, voir la LEI, supra note 2, art 10 à 20, qui est présentée plus en détail dans la partie IV du présent article. Quant aux dispositions sur l’examen préalable de la LCEE, 2012, voir les arts 8 à 10.
6. Voir la LCEE, 2012, supra note 3, au para 2(2) pour consulter la définition de « partie intéressée », qui est présentée plus en détail dans la partie II.
7. LEI, supra note 2, art 2 (définition des effets).
8. Ibid, arts 22, 63. La durabilité est définie à l’art 2 comme la « capacité à protéger l’environnement, à contribuer au bien-être social et économique de la population du Canada et à maintenir sa santé, dans l’intérêt des générations actuelles et futures ».
9. Ibid.
10. Voir à titre d’exemple, Martin Olszynski, « In Search of #BetterRules: An Overview of Federal Environmental Bills C-68 and C-69 » (15 février 2018), ABlawg (blogue), en ligne : <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/02/Blog_MO_Bill68_Bill69.pdf>; Nigel Bankes, « Some Things have Changed but Much Remains the Same: the New Canadian Energy Regulator » (15 février 2018), ABlawg (blogue), en ligne : <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/02/Blog_NB_Much_Remains_The_Same.pdf>; Martin Ignasiak, Sander Duncanson et Jessica Kennedy, « Changes to federal impact assessments, energy regulator and waterway regulation (Bills C-68 and C-69) » (12 février 2018), Osler (blogue), en ligne : <https://www.osler.com/en/resources/regulations/2018/changes-to-federal-impact-assessments-energy-regulator-and-waterway-regulation-bills-c-68-and-c-1>.
11. Il convient donc de noter que la LEI peut encore être modifiée parrapport à sa forme actuelle.
12. Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, CS 2012, c 19.
13. LCEE, 2012, supra note 4, art 19(1).
14. Ibid, art 19(2).
15. Ibid, art 20.
16. Ibid, art 23(2).
17. Ibid, art 28, 2(2).
18. Voir Jody Saunders et Jessica Lim, « The National Energy Board’s Participation Framework: Implementing Changes Resulting from the Jobs, Growth and Long-Term Prosperity Act » (2014) 52:2 Alta L Rev 366.
19. Voir l’art 55.2 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N-7 [LONE].
20. Forest Ethics Advocacy Association c. Canada (Office national de l’énergie), 2014 CAF 245 [Forest Ethics].
21. Ibid au para 72.
22. Ibid au para 64
23. LCEE, 2012, supra note 4, art 29.
24. Ibid, art 29(3).
25. Ibid, art 30.
26. Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187 [Gitxaala]. La démarche adoptée par la Cour d’appel fédérale a récemment été confirmée dans Bigstone Cree Nation c. Nova Gas Transmission Ltd., 2018 CAF 89 au para 23 : « Le régime législatif pour l’approbation des pipelines, énoncé par le Parlement dans la LONE, a été habilement résumé dans Gitxaala […]. »
27. Pour un commentaire sur cette décision, voir Keith B. Bergner, « Le projet Northern Gateway et la Cour d’appel fédérale : le processus de règlementation et l’obligation de consulter de la Couronne » (2016) 4:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie, en ligne : < https://www.energyregulationquarterly.ca/fr/case-comments/the-northern-gateway-project-and-the-federal-court-of-appeal-the-regulatory-process-and-the-crowns-duty-to-consult#sthash.SD82fTSk.dpbs>.
28. Ibid au para 113.
29. Gitxaala, supra note 26 aux para 60 – 65.
30. Ibid aux para 68 à 70.
31. Ibid au para 327.
32. Ibid aux para 120 – 125.
33. Il est permis de douter que les art 29 à 31 s’appliquaient dans ce cas, puisque le projet Northern Gateway a été amorcé en tant que Commission d’examen conjointe et s’est poursuivi ainsi conformément aux dispositions transitoires prévues dans la Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, supra note 12. Voir Martin Olszynski, « Northern Gateway: Federal Court of Appeal applies Wrong Provisions » (5 juillet 2016), ABlawg (blogue), en ligne : <https://ablawg.ca/2016/07/05/northern-gateway-federal-court-of-appeal-wrong-ceaa-provisions/>.
34. Dunsmuir v. New Brunswick, 2008 SCC 9 au para 31: « L’organe législatif du gouvernement ne peut supprimer le pouvoir judiciaire de s’assurer que les actes et les décisions d’un organisme administratif sont conformes aux pouvoirs constitutionnels du gouvernement. »
35. Voir LCEE, 2012, supra note 4, art 7; LEI supra note 2, art 8, qui empêche les autorités fédérales d’exercer quelque pouvoir ou de s’acquitter de toute obligation à l’égard d’un projet avant qu’une évaluation ne soit terminée.
36. Conseil des Innus de Ekuanitshit c. Canada (Procureur général), 2014 CAF189 [Ekuanitshit].
37. Gitxaala, supra note 26 aux para 132 – 140.
38. Ibid aux para 138 – 140.
39. Ibid aux para 155 – 156.
40. LEI, supra note 2, art 43 : « Dans le cas où le projet désigné comprend des activités concrètes régies par l’une ou l’autre des lois ci-après,le ministre est tenu de renvoyer l’évaluation d’impact du projet pour examen par une commission :… b) la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie. »
41. Ibid, art 39(2).
42. Ibid, arts 47 – 50.
43. Ibid, art 51(3).
44. Ibid, art 51(1).
45. LRCE, supra note 2, art 183(2).
46. Ibid, art 183(3).
47. Ibid, art 183(4).
48. Ibid, art 184.
49. Ibid, art 183(11).
50. Ibid, art 185.
51. Bâtir un terrain d’entente, supra note 1.
52. Ibid.
53. LCEE, 2012, supra note 3, art 8 – 12. Les dispositions en matière de présélection ne s’appliquent pas aux projets règlementés par l’ONÉ, qui exigent automatiquement une évaluation.
54. LEI, supra note 2, art 11.
55. Ibid, art 12.
56. Ibid, art 14(2).
57. Ibid, art 16(2). Il s’agit essentiellement des mêmes éléments que ceux visés par le régime de la LCEE, 2012 actuelle, avec l’ajout explicite des droits des Autochtones.
58. Ibid, art 18.
59. Voir Gouvernement du Canada, Avis public, « Sollicitation de commentaires du public pour appuyer l’élaboration de règlements au titre de la proposition de loi sur l’évaluation des impacts » (8 février 2018), en ligne : <https://www.canada.ca/fr/agence-evaluation-environnementale/nouvelles/salle-medias/sollicitation-commentaires-public-elaboration-reglements-loi-evaluation-impacts.html>.
60. LCEE, supra note 4, art 21, dans sa version du 11 juin 2006 et du 11 juillet 2010. Ce libellé s’est avéré un élément charnière de l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Mines Alerte Canada c. Canada (Pêches et Océans), 2010 CSC 2, et les conclusions de la Cour selon lesquelles les atorités responsable n’avaient pas le pouvoir de « définir » les projets de manière à éviter d’avoir à effectuer une étude approfondie plutôt qu›une évaluation de type «screening».
61. LEI, supra note 2, art 2.
62. Ibid, art 22(1).
63. Voir Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, et plus récemment Clyde River (Hamlet) c. Petroleum GeoServices Inc., 2017 CSC 40.
64. Ibid, art 22(2).
65. Ibid, art 37(1).
66. Ibid, art 61.
67. Ibid, art 63.
68. Ibid, art 65(2).
69. Ibid, art 67(2).
70. Gitxaala, supra note 26.
71. Shaun Fluker et Nitin Kumar Srivastava, « Public Participation in Federal Environmental Assessment under the Canadian Environmental Assessment Act 2012: Assessing the Impact of ‘directly affected’ » (2016) 29 J Env L & Prac 65.
72. Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45.
73. Fluker and Srivastava, supra note 71.
74. Bergner, supra note 27.
75. Voir, à titre d’exemple, Ontario Power Generation Inc c. Greenpeace Canada, 2015 CAF 186; Pembina Institute for Appropriate Development c. Canada (Procureur général), 2008 CF 302; et surtout Alberta Wilderness Assn. c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), [1999] 1 RCF 483.
76. Voir Dan Tarlock, « Is There a There There in Environmental Law » (2004) 19 J Land Use & Envtl L 213.