Depuis 2014, les personnes travaillant dans les domaines de l’arbitrage international et de l’énergie bénéficient de renseignements juridiques d’actualité à ces sujets grâce au Guide to Energy Arbitrations [« Guide » ci-après] du Global Arbitration Review^[1]. La préface du rédacteur en chef William Rowley positionne la dernière mouture du Guide, qui en est à sa quatrième édition, comme un ouvrage publié en plein engouement pour les arbitrages dans le secteur de l’énergie et des ressources, mais aussi dans un contexte où le monde est frappé par le récent crash pétrolier, la pandémie de la COVID-19 et les sanctions russes.

On peut raisonnablement s’interroger sur la nécessité de publier autant d’éditions du Guide to Energy Arbitrations — environ une tous les deux ans. Cette fréquence s’explique par certains développements récents : les décisions faisant autorité de la part des tribunaux internationaux et nationaux ainsi que l’adoption de nouveaux instruments internationaux. William Rowley, Doak Bishop et Gordon Kaiser, qui ont produit l’ouvrage, sont évidemment contraints de le maintenir pertinent à mesure que le paysage international change. Un groupe d’auteurs-collaborateurs internationaux les aide à atteindre cet objectif.

L’introduction du Guide est reprise, à juste titre, dans toutes ses éditions. Elle donne un aperçu du secteur traditionnel de l’énergie et des différends en matière d’investissement liés à l’énergie. Le co-rédacteur Doak Bishop présente les ressources, les marchés, les contrats et les traités dont il est question dans d’autres parties du Guide. Pour ceux qui se familiarisent avec ce domaine, l’introduction constitue un bon point de départ. Après cette introduction, l’ouvrage devient clairement plus spécialisé et porte sur des sujets précis plutôt que sur des questions générales relatives à des points d’intersection entre la défense des intérêts et l’énergie.

La première partie du Guide est consacrée aux litiges entre les investisseurs et l’État dans le secteur de l’énergie. Les lecteurs des éditions précédentes trouveront une mise à jour des chapitres initiaux de la première partie. Le chapitre rédigé par Cyrus Benson et ses collaborateurs à propos du Traité sur la Charte de l’énergie de l’Union européenne (UE) était déjà l’un des plus longs du Guide. La quatrième édition comprend des ajouts importants sur l’utilisation de l’influente décision de mars 2018 de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire Slowakische Republik c Achmea BV^[2] par les États membres de l’UE pour s’opposer au Traité sur la Charte de l’énergie. Des pages d’analyse concernant les événements connexes (qui ont tous eu lieu après la publication de la troisième édition) portent sur l’impact de cette décision.

Le chapitre sur les litiges à propos d’investissement touchant l’industrie des énergies renouvelables en vertu du Traité sur la Charte de l’énergie a également été étoffé par rapport aux éditions précédentes. Igor Timofeyev et ses collaborateurs y proposent désormais une analyse des décisions prises pas plus tard que l’année dernière.

La deuxième partie du Guide, portant sur les litiges commerciaux dans le secteur de l’énergie, comprend des mises à jour de la part des auteurs, ainsi que de nouveaux sujets. Les chapitres sur les arbitrages liés aux projets de construction touchant les installations énergétiques et sur les litiges relatifs à la construction de navires hauturiers ont été révisés tout récemment. Parmi les nouveaux points d’intérêt, citons un chapitre étoffé sur les litiges entourant les activités réglementées (rédigé par Gordon Kaiser), qui porte sur la possibilité de recourir à l’arbitrage lorsque des organismes de réglementation se penchent sur un dossier. Ce chapitre comprend une analyse et une référence aux décisions récentes en Amérique du Nord, y compris l’examen de l’impact d’une décision nationale historique de la Cour suprême du Canada en 2019 sur les décisions réglementaires en matière d’énergie^[3].

Un nouveau chapitre de la partie sur les litiges commerciaux portant plus précisément sur les arbitrages de l’ALENA dans le secteur de l’énergie, traite autant de la transition vers l’accord États-Unis-Mexique-Canada que des dispositions relatives aux poursuites privées toujours pertinentes (phase transitoire) dans le cadre de l’ALENA. Cette partie, également rédigée par Gordon Kaiser, laisse entendre que les nouvelles poursuites en vertu de la common law sont des outils prometteurs pour traiter des cas autrefois visés par l’article 11 de l’ALENA. Cette partie porte également sur les cas où les investisseurs dans les secteurs du pétrole, du gaz et de la production d’électricité sont admissibles en vertu du nouvel accord.

Les lecteurs ne doivent pas s’inquiéter d’une focalisation excessive sur le continent nord-américain dans cette édition. Comme il est indiqué ci-dessus, des modifications importantes ont été apportées au Guide en ce qui a trait au Traité sur la Charte de l’énergie de l’UE. En outre, les ajouts les plus importants à l’ouvrage portent probablement sur les questions internationales relatives au gaz naturel liquéfié (GNL) qui se posent dans le monde entier. L’introduction du chapitre sur l’approvisionnement en gaz et les arbitrages relatifs au GNL démontre pourquoi le GNL est d’une telle actualité. Hagit Elul et ses collaborateurs écrivent ce qui suit à ce sujet :

[Traduction]

Les marchés du gaz naturel et du gaz naturel liquéfié sont en pleine mutation. Même avant la pandémie de la covid-19, l’évolution des marchés du gaz naturel était suffisamment rapide pour perturber les contrats d’approvisionnement à long terme existants et entraîner des vagues d’arbitrage de révision des prix du gaz, principalement en Europe. Depuis ces premiers arbitrages, l’attention s’est également tournée vers l’Asie, où le marché du GNL représente 68 % des importations mondiales. L’Asie a été épargnée par la vague d’arbitrages de l’Europe, en grande partie grâce aux différences systémiques entre les marchés du gaz asiatique et européen, mais cela pourrait être sur le point de changer^[4].

La partie suivante de la quatrième édition du Guide est consacrée aux dispositions contractuelles. Cette partie, comme si elle était rattachée au chapitre sur l’approvisionnement en gaz et les arbitrages en matière de GNL qui la précède, contient trois chapitres sur le gaz naturel. Le premier chapitre constitue une mise à jour modeste, mais fondamentale, des auteurs Stephen Amway et George von Mehren sur l’évolution des arbitrages en matière de révision des prix du gaz naturel.

Deux nouveaux chapitres portent sur les litiges relatifs à la révision des prix du gaz et présentent les points de vue de deux praticiens européens de premier plan. Ces nouveaux chapitres proviennent d’avocats expérimentés, l’un contribuant au The Guide to Energy Arbitrations pour la première fois, et l’autre y contribuant davantage que par le passé. Le premier nouveau chapitre, rédigé par Devika Khanna, porte sur le processus de révision des prix du gaz, découlant des expériences vécues par l’auteure au cours de l’évolution des marchés du GNL.

Le deuxième nouveau chapitre porte sur la détermination des « points d’inflexion dans les analyses des tribunaux d’examen des prix qui déterminent l’issue de ces affaires extrêmement importantes » [traduction]^[5]. L’avocat d’Edison SpA, Marco Lorefice, fournit des points de vue bien informés étant donné son rôle dans l’élaboration des cadres juridiques pour les projets GNL égyptien et adriatique.

Collectivement, les chapitres sur les dispositions contractuelles et sur l’approvisionnement en gaz et les arbitrages en matière de GNL offrent une expertise sur les arbitrages relatifs à la révision des prix et des enseignements sur leurs possibilités de réussite, mais reflètent également un accent accru sur le marché asiatique du GNL, où « les nouvelles révisions de prix sont à la crête d’une nouvelle vague d’arbitrages en Asie » [traduction]^[6].

Chaque édition du The Guide to Energy Arbitrations comprend une discussion sur des questions de procédure dans les arbitrages au sein du secteur énergétique. La troisième édition a traité de la consolidation, de l’indemnisation et des preuves d’experts. Cette quatrième édition porte uniquement sur l’évolution du premier de ces sujets, alors que Pappas et ses collaborateurs proposent une vision élargie de la manière de gérer les procédures parallèles lorsque la consolidation n’est pas possible dans « When Consolidation Fails: The Challenges of Parallel Arbitral Proceedings » (lorsque la consolidation échoue : les défis des procédures arbitrales parallèles). Ce chapitre propose des mesures utiles aux avocats qui rédigent des contrats pour atténuer le risque de procédures arbitrales et judiciaires parallèles, ainsi que des recommandations aux praticiens de l’arbitrage une fois que les litiges ont surgi.

Le marché des services juridiques d’aujourd’hui se définit plus que jamais par la combinaison de l’expertise industrielle et de l’expérience de la pratique juridique. À cette fin, The Guide to Energy Arbitrations fournit des renseignements qui sont rattachés uniquement aux points d’intersection entre le droit et la défense des intérêts dans le secteur énergétique. Les rédacteurs notent que parmi les affaires entendues par la Cour d’arbitrage international de Londres en 2019, le plus grand nombre de parties provenait du secteur de l’énergie et des ressources. The Guide to Energy Arbitrations est utile pour les intervenants de cette sphère d’activité populaire, car il suit l’évolution du contexte économique et juridique international.

*Adam Chisholm est associé et avocat plaidant chez Mcmillan, connu pour son expertise en matière de marchés financiers, de valeurs mobilières, de propriété intellectuelle ainsi que de droit administratif et public.

1. J William Rowley, Doak Bishop et Gordon E Kaiser. The Guide to Energy Arbitration, 4^e éd, Londres, R-U, Law Business Research Ltd, 2020, en ligne : Global Arbitration Review <globalarbitrationreview.com/guide/the-guide-energy-arbitrations/4th-edition>.
2. C-284/16, en ligne : <curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-284/16&language=FR>.
3. Voir Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65.
4. Rowley, Bishop et Kaiser, supra note 1 à la p 155.
5. Ibid à la p 193.
6. Ibid à la p 183.