PARCE QUE LES FAITS SONT IMPORTANTS.

Le secteur de l’énergie est complexe. La transition énergétique accroit encore davantage sa complexité. Dans les prochaines années, les décideurs en matière d’énergie devront faire des choix, et il ne sera pas toujours facile de mettre en œuvre le résultat de ces choix.

Pour garantir une application réfléchie des modalités de la politique énergétique globale dans les domaines de responsabilité relevant de la compétence d’un organisme de réglementation de l’énergie, celui-ci doit être indépendant et spécialisé en la matière. Les processus transparents, inclusifs et fondés sur des faits qu’utilise l’organisme indépendant de réglementation de l’énergie de l’Ontario, soit la Commission de l’énergie de l’Ontario (CEO), pour s’acquitter de son mandat produisent des résultats solides et favorisent l’acceptation de ces résultats par la population.

Ainsi, pour le ministre responsable d’un portefeuille de plus en plus complexe et d’une importance indéniable, comme celui de l’énergie, la valeur d’un organisme de réglementation indépendant qui guide le secteur dans des changements complexes, et parfois perturbateurs, serait déterminante. Elle serait déterminante tant sur le plan de la qualité des décisions réglementaires détaillées qu’il prend pour mettre en œuvre les choix stratégiques du gouvernement que pour favoriser l’acceptabilité publique de ces décisions et de leurs résultats, ainsi que la confiance du public à l’égard de leur bien-fondé. Il deviendrait important de prendre soin d’éviter de miner inutilement le travail de cet organisme de réglementation.

Il est donc curieux que, quelques heures à peine après le dépôt récent, par la CEO, d’une importante décision sur les tarifs de distribution concernant Enbridge Gas Inc. (EGI), le ministre de l’Énergie de l’Ontario a publié une déclaration critiquant publiquement la décision et annonçant son intention de l’infirmer. Il semble que le ministre ait été informé de manière incomplète ou inexacte. Cette approche établit un précédent qui n’est guère prometteur.

QUE SE PASSE-T-IL AVEC ENBRIDGE?

Le 21 décembre 2023, à 18 h, la CEO a rendu publique une décision détaillée concernant une demande d’EGI d’approuver des tarifs de distribution du gaz naturel qui s’appliquerait en Ontario à compter du 1^er janvier 2024. La décision est le résultat d’un processus d’audience publique approfondi qui a exigé un examen qui s’est échelonné sur plus d’un an. Elle s’appuie sur des témoignages d’experts et d’entreprises de plusieurs milliers de pages, une audience orale exhaustive et un processus rigoureux d’examen de mémoires présentés par EGI, le personnel de la CEO et de nombreux intervenants informés, en fait des experts, ainsi que de représentants des clients et de défenseurs des intérêts du public. La décision complète, bien rédigée et entièrement étayée compte 147 pages (dont trois pages détaillant une dissidence partielle).

Tôt le lendemain, après la publication de cette décision, le ministre de l’Énergie de l’Ontario a publié une déclaration dans laquelle il se disait « extrêmement déçu » de la décision de la CEO concernant un nouvel horizon de revenus pour le raccordement au gaz naturel. « Cette décision, qui signifierait que des coûts normalement échelonnés sur 40 ans devraient être entièrement acquittés dès le départ, pourrait se traduire par des dizaines de milliers de dollars supplémentaires sur les frais de construction de nouvelles maisons [et]… ralentirait ou empêcherait la construction de nouveaux logements, y compris de logements abordables ».

Si ces allégations étaient fondées, le ministre pourrait en effet soulever une préoccupation légitime exigeant la prise de mesures immédiate par rapport à la politique du logement. Cependant, les faits établis dans la décision de la CEO n’appuient pas l’allégation d’une augmentation du coût des maisons de l’ordre de « dizaines de milliers de dollars », et il ne semble pas par ailleurs que la décision « ralentira ou arrêtera la construction de nouvelles maisons ». Les conclusions formulées dans la déclaration du ministre sont incompatibles avec les faits sur lesquels s’est appuyé le groupe de trois commissaires de la CEO pour rendre ses décisions à la suite du processus d’audience exhaustif suivi.

QU’EST-CE QU’UN « HORIZON DE REVENUS » ET POURQUOI EST-CE IMPORTANT?

La CEO a déterminé, entre autres décisions dans cette affaire, qu’en évaluant les projets de raccordement au gaz naturel pour de nouveaux clients résidentiels et de petits clients commerciaux après le 1^er janvier 2025, EGI devrait utiliser un « horizon de revenus » de zéro. Le ministre a raison de dire que cette décision de la CEO signifie que les coûts des nouveaux raccordements au gaz naturel, qui auparavant étaient récupérés sur une période de 40 ans à même les tarifs de distribution du gaz naturel deviendront entièrement payables dès le départ à compter de 2025.

Les règles actuelles d’évaluation de la réalisabilité économique du raccordement des nouveaux clients intègrent un calcul des revenus à tirer des nouveaux clients résidentiels et commerciaux sur une période de 40 ans. Ces revenus sont ensuite déduits du coût du nouveau raccordement afin de déterminer si ce nouveau raccordement particulier est « économiquement viable », à savoir s’il sera payé, au fil du temps, par les nouveaux clients raccordé au réseau. Si ce n’est pas le cas, le nouveau client raccordé doit payer dès le départ une « contribution au titre de l’aide à la construction » (CAC) afin de protéger les intérêts des clients existants et de s’assurer qu’ils ne financent pas indirectement le coût des nouveaux raccordements.

Comme à de nombreux autres égards, la transition énergétique soulève des questions sur la pertinence continue de cette approche historique. Compte tenu des répercussions à court et à long terme de la transition énergétique, y compris des plans de l’Ontario pour un « avenir énergétique propre » caractérisé par une augmentation de l’électrification, la CEO a déterminé ce qui suit :

• il n’est plus approprié de tenir pour acquis que les actifs requis pour raccorder de nouveaux clients au gaz naturel continueront d’être « utilisés et utiles » sur un horizon de 40 ans;
• les futurs clients du gaz naturel sont maintenant exposés à un risque lié à une sous-utilisation des actifs de distribution du gaz naturel et aux coûts que pourraient engendrer ces actifs délaissés;
• la pratique actuelle consistant à fournir sans frais (pour les constructeurs de maisons) de nouveaux raccordements au gaz naturel transfère le risque lié au délaissement de ces nouveaux actifs de raccordement au gaz naturel aux acheteurs de maisons et aux futurs clients et elle n’est plus appropriée;
• les clients sont mieux protégés si l’on encourage les constructeurs de maisons neuves et leurs clients à examiner le coût des nouveaux raccordements au gaz naturel et de l’équipement de chauffage au gaz naturel connexe au regard de la solution de rechange qui consiste à utiliser les raccordements électriques déjà requis en combinaison avec les thermopompes électriques à haut rendement disponibles, et à ensuite prendre la décision la plus économique pour alimenter la nouvelle maison.

Afin d’aider les constructeurs et les acheteurs de maisons neuves à évaluer de façon appropriée et éclairée les solutions possibles en matière d’alimentation en énergie offertes aujourd’hui et les coûts connexes, la CEO a déterminé que les coûts des nouveaux raccordements devaient être payés par les constructeurs de maisons (selon un modèle « d’horizon de revenu » zéro), au lieu de les amortir sur plusieurs décennies en les intégrant dans les tarifs de distribution payés par les clients du gaz naturel. Pour prendre cette décision, la CEO a tenu compte des éléments de preuve dont elle disposait, à savoir :

• Le coût historique moyen pour raccorder une maison au service du gaz naturel est de 4 412 $ (moyenne pondérée des nouvelles constructions et des maisons existantes^[1]), et il faudrait environ 31 ans, en moyenne, pour recouvrer ces coûts auprès des futurs propriétaires^[2].
• Le fait qu’un constructeur de maisons choisisse d’inclure le service de gaz naturel et de payer le coût de raccordement au réseau connexe à l’avance ferait augmenter le coût de la maison d’une moyenne d’environ 4 400 $, et d’un peu moins dans le cas des nouveaux lotissements, tout en réduisant les coûts de fonctionnement de la nouvelle construction en raison de la baisse des prix du gaz naturel — une considération largement sans effet pour les acheteurs^[3].
• Les constructeurs de maisons ont l’autre possibilité de ne pas choisir le raccordement au service de gaz naturel afin d’éviter le coût initial. Cette décision réduit le coût de construction, en plus de réduire le coût de fonctionnement en énergie de la nouvelle construction — un gain pour les acheteurs de maisons et un atout pour les promoteurs qui peuvent demeurer concurrentiels dans le marché de l’habitation^[4].
• L’électrification du chauffage dans une maison unifamiliale de Toronto se traduirait par des économies d’énergie d’environ 16 750 $ sur la durée de vie utile de l’équipement de chauffage. L’analyse d’experts examinée par le comité d’audience de la CEO indique que les acheteurs de maisons neuves économiseraient 37 % sur leurs factures d’énergie de la première année, et 46 % sur la durée de vie utile moyenne de 18 ans du nouvel équipement de chauffage, le tout avant l’application des remises du gouvernement fédéral et de l’Ontario liées aux solutions écoénergétiques^[5].
• Le fait d’exiger que les coûts des nouveaux raccordements soient payés d’avance réduirait les coûts en immobilisations d’EGI, des coûts qui pourraient devenir non recouvrables à l’avenir, de l’ordre d’un milliard de dollars au cours de la période de cinq ans du plan tarifaire proposé par EGI, ce qui réduirait considérablement les tarifs de distribution du gaz naturel^[6].

Lorsqu’elle a rendu sa décision sur l’horizon de revenus, la CEO a formulé la précision suivante :

[Traduction]

En élaborant sa stratégie énergétique, l’Ontario a cerné le besoin d’une alimentation en électricité fiable, d’autant plus que les ménages augmentent leur consommation pour chauffer et refroidir leur domicile et faire fonctionner leur véhicule^[7]. [citation dans l’original, Alimenter la croissance de l’Ontario, page 39]

…

Tout au long de cette instance, le principal facteur pris en considération a été le risque que des actifs soient délaissés en raison de la transition énergétique. La conclusion de la CEO selon laquelle un horizon de revenus zéro tient pleinement compte de ce risque pour les projets de nouveaux raccordements. Dans un marché concurrentiel, lorsqu’un promoteur est confronté à la possibilité de devoir payer le coût total de l’inclusion d’un service de gaz naturel dans un projet, il est incité à choisir la solution possible la plus écoénergétique et la plus rentable d’une manière qui non seulement procure des gains d’efficience sur le plan du coût du logement et réduit les coûts de fonctionnement de ce logement, mais qui maximise aussi la contribution aux objectifs de la politique de décarbonisation du gouvernement. Cela élimine également le problème des incitatifs divisés [où le promoteur choisit la solution possible d’approvisionnement en énergie tandis que le coût rattaché à ce choix est refilé au futur propriétaire]^[8].

En fait, la CEO a également demandé à EGI d’élaborer un crédit tarifaire pour les acheteurs de maisons neuves raccordées au gaz naturel, afin qu’ils ne paient pas le coût de raccordement à deux reprises : la première fois dans le prix d’achat de la maison et la deuxième fois dans les tarifs de distribution du gaz naturel qui comprennent les coûts historiques liés au raccordement de nouveaux clients. Comme l’a souligné une analyse effectuée par deux professeurs agrégés de la Ivey Business School de l’Université Western^[9], les acheteurs de maisons neuves paient généralement leur maison au fil du temps au moyen d’un financement hypothécaire, et le crédit tarifaire prescrit par la CEO compenserait, sur une base mensuelle, tout coût de financement supplémentaire pour le propriétaire de la maison neuve rattaché au choix du constructeur de raccorder la maison neuve au service de gaz naturel.

QU’EN EST-IL DES PRÉOCCUPATIONS DU MINISTRE?

À la lumière des faits, il semble que le ministre se soit dit préoccupé par le fait que la nouvelle politique de la CEO sur l’horizon des revenus « pourrait se traduire par des dizaines de milliers de dollars supplémentaires sur les frais de construction de nouvelles maisons [et]… ralentirait ou empêcherait la construction de nouveaux logements, y compris de logements abordables ».

En fait, l’analyse des professeurs agrégés de la Ivey Business School concluait ce qui suit :

[Traduction]

… la décision du gouvernement d’infirmer la décision de la CEO ne devrait avoir pratiquement aucun effet sur le logement abordable dans la province. Selon nos estimations approximatives, sa politique pourrait réduire le coût annuel de l’achat d’une maison de 92,74 $ ou l’augmenter de 32,90 $. Il est difficile de voir le bien-fondé d’une érosion de l’indépendance réglementaire pour si peu^[10].

Si les faits sur lesquels s’est appuyée la CEO sont exacts (souvenez-vous du processus d’audience exhaustif qui a abouti à cette décision réglementaire bien étayée et bien raisonnée fondée sur de nombreuses observations de parties spécialistes, bien renseignées et bien informées ayant divers intérêts), la seule partie véritablement lésée par la détermination de l’horizon de revenu de la CEO semble être EGI. En tant que service public réglementé, EGI tire ses profits des capitaux propres investis dans ses actifs. Depuis toujours, EGI finance le coût en capital des nouveaux raccordements au gaz et recouvre ces coûts auprès des clients du gaz naturel sur une période de 40 ans. Pendant cette période, les nouveaux coûts de raccordement non recouvrés sont ajoutés aux actifs d’EGI, sur lesquels il obtient un rendement sur son investissement. Ces actifs et leur rendement connexe sur une période de cinq ans après le raccordement de nouveaux clients représentent une valeur d’environ un (1) milliard de dollars. La nouvelle politique de la CEO signifierait qu’à compter de 2025, le taux de croissance des actifs et des bénéfices (c.-à-d. le chiffre d’affaires) d’EGI diminuerait considérablement. Dans l’hypothèse où le risque lié un abandon éventuel de cet investissement était assumé par les consommateurs de gaz naturel plutôt que par l’actionnariat d’EGI, on peut facilement comprendre pourquoi EGI pourrait se préoccuper vivement de cet effet sur la croissance de ses affaires.

QUE SE PASSE-T-IL SI LES FAITS SONT ERRONÉS OU INCOMPLETS?

Et si la CEO se trompait?

EGI a peut-être fait part d’autres préoccupations au ministre ou à son personnel. Ces préoccupations, même si elles n’ont pas été soulevées pendant le processus d’audience, concernent peut-être des répercussions sur les clients qui ne sont pas prises en compte dans les décisions de la CEO? Peut-être que ce sont les constructeurs de maisons qui ont soulevé des préoccupations? Est-il possible que la CEO ait commis une erreur ou ait omis un élément important dans son analyse?

Si la CEO se trompe, il existe deux mécanismes d’examen bien établis, hautement crédibles et indépendants pour répondre à ces préoccupations. En fait, EGI cherche activement à activer ces deux mécanismes.

• Par voie d’un avis d’appel daté du 22 janvier 2024, EGI a interjeté appel de la décision de la CEO, notamment en ce qui concerne l’horizon de revenus, devant la Cour divisionnaire de l’Ontario.
• Par voie d’un avis de motion daté du 29 janvier 2024, EGI a demandé à la CEO de nommer un nouveau groupe de commissaires pour examiner, entre autres, la décision relative à l’horizon de revenus.

Bien que la décision de la CEO sur l’horizon de revenus des nouveaux raccordements ne s’applique pas avant 2025, dans les deux appels, EGI a demandé une suspension de cette décision, au besoin, tandis que ces appels sont dûment tranchés.

Dans le cours normal des choses, une Cour s’en remet maintenant à l’examen de la question par la CEO, réservant le processus de la Cour à toute préoccupation justifiable d’EGI qui persisterait après l’achèvement du processus d’examen réglementaire. Cette déférence à l’égard de l’expertise du tribunal de réglementation est instructive.

Il n’est pas nécessaire pour le moment que le ministre infirme la décision réfléchie et raisonnée de l’organisme de réglementation de l’énergie de l’Ontario, un organisme indépendant et respecté à l’échelle internationale. Si, après la conclusion de tous les examens en cours, la décision relative à la politique réglementaire sur l’horizon de revenus de la CEO est maintenue, et si, de l’avis du ministre, il persiste un problème de politique publique entravant la mise en œuvre de cette décision méritant d’être examinée, le ministre peut alors, et devrait peut-être alors, intervenir.

La fin d’une époque caractérisée par une croissance constante des entreprises de distribution de gaz pose-t-elle un problème de politique publique? Peut-être bien que oui. Est-ce qu’une augmentation d’environ 1 % du coût initial du raccordement d’une nouvelle maison, même si elle est compensée par la réduction du tarif de distribution du gaz naturel à l’avenir, représente un défi pour la politique d’abordabilité du logement du gouvernement de l’Ontario? Si tel était le cas, l’intervention du gouvernement pourrait alors être appropriée. Une telle intervention peut et doit se faire par voie législative, de façon transparente et officielle, faire l’objet de débat et être adoptée à l’Assemblée législative. Il existe aussi un processus de longue date et bien établi en cette matière.

QUE POURRAIT FAIRE LE MINISTRE MAINTENANT?

Le secteur de l’énergie est complexe. Les objectifs de politique publique comme la décarbonisation de notre économie et la promotion de la croissance de l’énergie propre peuvent sembler simples, mais la transition de l’état actuel à l’état souhaité ne le sera pas Les coûts — actifs nouveaux et bloqués — pourraient être énormes. Il y aura des gagnants et des perdants. Cette transition ne sera pas facile et ne sera probablement pas bon marché.

Heureusement, en Ontario, nous avons un organisme de réglementation de l’énergie bien établi, doté de ressources adéquates, transparent, expert et indépendant qui dispose des ressources et de la détermination nécessaire pour nous guider durant cette transition, dans l’intérêt public, et jouissant du respect nécessaire, de la part du public et des intervenants, pour légitimer ses décisions.

En même temps, les compromis plus vastes en matière de politique publique ne dépendent pas toujours des faits. Il incombe aux élus de surveiller et de diriger ces compromis plus vastes en matière de politique publique. Le travail de l’organisme de réglementation consiste à mettre en œuvre les orientations générales en matière de politique publique qui ont été déterminées et établies par les élus. Dans un scénario idéal, elles devraient être éclairées par des faits, mais parfois, des compromis et des jugements d’ordre politique sont requis. Des personnes raisonnables peuvent bien sûr être en désaccord avec de tels compromis. Notre gouvernement et les ministres qu’il nomme sont élus pour prendre ces décisions de la manière qu’ils jugent dans l’intérêt du grand public. Et pour ce faire, ils utilisent un processus législatif ouvert et généralement bien équilibré.

En décembre 2023, le ministre a déclaré que le gouvernement présenterait un projet de loi pour infirmer la décision de la CEO concernant l’horizon de revenu.

Il existe également un autre processus qui mérite d’être examiné, un processus qui peut être dirigé par le ministre et qui peut également maintenir la transparence, la cohérence, la responsabilité publique, l’examen réfléchi et raisonné des faits détaillés et de leurs répercussions, et l’équilibre des intérêts, ce qui caractérise le travail de la CEO dans le domaine souvent complexe de la politique de réglementation détaillée.

Le 19 janvier, le Comité de la transition relative à l’électrification et à l’énergie nommé par le gouvernement a publié son rapport intitulé Perspectives de l’Ontario en matière d’énergie propre. Parmi les nombreuses recommandations qu’il renferme, l’une demande à la CEO d’examiner les politiques de recouvrement des coûts pour les raccordements au gaz naturel et à l’électricité, précisément la question examinée par la CEO dans l’affaire Enbridge et qui préoccupe le ministre Smith.

Le ministre pourrait demander ou exiger^[11] que la CEO entreprenne un tel examen élargi et pourrait fournir tout contexte ou objectif d’intérêt public qu’il juge nécessaire ou approprié que la CEO examine expressément dans le cadre de cet examen. Cette démarche répondrait aux préoccupations soulevées tout en maintenant et en renforçant la transparence, la cohérence, la responsabilité publique et l’équilibre réfléchi et raisonné des intérêts qui caractérisent le travail important et en cours de la CEO. Après tout, là est la raison d’être d’un organisme indépendant de réglementation de l’énergie.

* Ian Mondrow est associé chez Gowling WLG qui exerce dans le domaine de la réglementation et des politiques en matière d’énergie. Il exerce ses activités au bureau de Toronto. Ian comparaît régulièrement devant la CEO et d’autres organismes de réglementation de l’énergie. Il a comparu dans l’affaire qui fait l’objet du présent article.

1. OEB EB-2022-0200, 21 décembre 2023 Decision and Order, à la p 25.
2. Compte tenu de l’augmentation récente des coûts des nouveaux raccordements au service de gaz naturel, le coût rattaché au raccordement des nouveaux clients entre 2021 et 2023 en Ontario est plus élevé que les revenus qui seront tirés des tarifs au cours de l’horizon de revenus de 40 ans alors applicable. Ibid
3. Ibid à la p 37 [emphase ajoutée].
4. Ibid [emphase ajoutée].
5. Exhibit M9, Evidence of Chris Neme, Energy Futures Group, à la p 23.
6. Supra note 1 à la p 48. Les données compilées indiquent que l’adoption d’un horizon de revenus de 10 ans réduirait les dépenses en immobilisations de 853 millions de dollars sur cinq ans. Une réduction de l’horizon de revenus à zéro entraînerait une réduction beaucoup plus importante des dépenses en immobilisations.
7. Ibid à la p 37.
8. Ibid à la p 41.
9. Adam Fremeth et Brandon Shaufele, « When Housing Policy meets the Energy Regulator: Understanding the Minister’s Decision to Effectively Overrule the Ontario Energy Board » (janvier 2024), en ligne (pdf) : Ivey Energy Policy Management Centre <www.ivey.uwo.ca/media/atnhvecf/iveyenergycentre_blog_housingenergy_jan2024.pdf>.
10. Ibid à la p 6.
11. Loi de 1998 sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, LO 1998, c 15, ann B, art 35.