LA TRANSACTION ET L’ENQUÊTE

Dans le cadre d’une transaction conclue le 31 juillet 2012, la Ville de Collingwood a vendu 50 % de sa participation dans Collus Power Corporation, une société de distribution locale (SDL) d’électricité desservant la zone de service de Collingwood, à PowerStream Incorporated.

Cependant, après l’élection d’un nouveau conseil municipal à Collingwood en 2014, des questions ont été soulevées au sujet de la transaction. Une enquête judiciaire a finalement été lancée, dirigée par le juge en chef adjoint Frank N. Marrocco, pour enquêter sur les allégations de conflits d’intérêts, d’avantages injustes accordés à PowerStream tout au long du processus d’approvisionnement, et de malversations potentielles de la part de certains partis.

LE RAPPORT

Le rapport de l’enquête judiciaire de Collingwood, intitulé « Transparency and the Public Trust: Report of the Collingwood Judicial Inquiry » a été publié le 2 novembre 2020^[1]. Il contient 306 recommandations relatives aux pratiques exemplaires en matière de gouvernance d’entreprise et de gouvernance municipale. Un certain nombre de ces recommandations sont pertinentes pour les SDL, et il est possible de tirer des leçons importantes de ces recommandations.

Le Rapport détaille l’historique de la vente des actions de Collus, ainsi que l’historique d’une transaction distincte dans laquelle le produit de la vente des actions de Collus a été utilisé pour financer la construction de certaines structures de l’aréna et de la piscine de Collingwood. Cet article traite des leçons découlant de la vente d’actions.

Le Rapport se concentre en grande partie sur les rôles du maire de Collingwood de l’époque et du président-directeur général (PDG) de Collus de l’époque qui, à divers moments, était également directeur exécutif, Ingénierie et travaux publics, et directeur administratif par intérim de Collingwood.

Il est constaté dans le Rapport que le PDG avait joué un rôle moteur dans la transaction et qu’une fusion ou une transaction stratégique avec une autre société de services publics aurait pu fournir de plus grandes ressources pour les activités futures de Collus. Le Rapport souligne que cet objectif (d’obtenir plus de ressources pour Collus afin qu’elle puisse tirer parti de possibilités de croissance) était en contradiction avec les objectifs de Collingwood à l’époque, qui étaient axés sur la réduction de la dette et une plus grande efficacité.

Le conseil municipal de Collingwood a approuvé la création d’une équipe de travail sur les partenariats stratégiques et est allé de l’avant avec un processus de demande de propositions (DP) fondé sur l’identification d’un partenaire stratégique pour acheter 50 % des actions de Collus. Cependant, cette étape est décrite dans le Rapport comme ayant amené l’équipe de travail à « aller involontairement [de l’avant] avec un plan qui a eu pour résultat de privilégier les intérêts de Collus par rapport à ceux de la Ville : la recherche d’un partenaire stratégique » [traduction].

PowerStream a finalement été choisi comme partenaire stratégique et devait acquérir 50 % des actions de Collus. Elle a été choisie parmi des offres concurrentes plus élevées sur la base de facteurs non financiers. Collus n’a obtenu de conseils juridiques qu’après la sélection de PowerStream comme partenaire stratégique. Le maire a refusé de tenir compte de l’avis d’obtenir un avocat indépendant pour la Ville.

CONFLITS D’INTÉRÊTS ET DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS ET DES CONSEILLERS

Aperçu

Souvent, un maire ou un conseiller municipal d’une municipalité actionnaire d’une SDL siègera également au conseil d’administration de la SDL ou de sa société de portefeuille. Lorsqu’une personne joue ce double rôle à l’égard d’une SDL, la SDL, la personne et l’actionnaire municipal doivent être conscients des obligations et devoirs différents imposés à cette personne en vertu de ses rôles — et savoir si cette personne porte son « chapeau d’administrateur » ou son « chapeau de conseiller » lorsqu’elle prend une décision particulière.

Obligation fiduciaire et obligation de diligence

L’article 134(1) de la Loi sur les sociétés par actions^[2] de l’Ontario (LSAO) exige des administrateurs et des dirigeants d’une société qu’ils agissent « d’une part, avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société » et « d’autre part, avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d’une prudence raisonnable ».

Interprétation de l’obligation fiduciaire

Les tribunaux ont interprété cela comme une obligation fiduciaire, et le paragraphe 134(3) précise que, sous réserve des restrictions contenues dans une convention unanime des actionnaires (ou une déclaration des actionnaires, dans le cas d’un actionnaire unique), « nulle disposition d’un contrat, des statuts, des règlements administratifs ou d’une résolution ne libère un administrateur ou un dirigeant [des obligations mentionnées ci-dessus] ». Comme l’a décrit la Cour suprême du Canada dans l’affaire Magasins à rayons Peoples inc.^[3] :

En vertu de l’obligation fiduciaire prévue par la loi, les administrateurs et les dirigeants doivent agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société. Ils doivent respecter la confiance qui leur a été accordée et gérer les actifs qui leur sont confiés de manière à réaliser les objectifs de la société. Ils doivent éviter les conflits d’intérêts avec la société. Ils ne doivent pas profiter du poste qu’ils occupent pour tirer un avantage personnel. Ils doivent préserver la confidentialité des renseignements auxquels leurs fonctions leur donnent accès. Les administrateurs et les dirigeants doivent servir la société de manière désintéressée et avec loyauté et intégrité.

Ne peut pas favoriser les actionnaires individuels

En s’acquittant de cette obligation d’agir au mieux des intérêts de la société, un administrateur doit tenir compte des intérêts de la société dans son ensemble et ne pas favoriser un actionnaire en particulier. Cela signifie que l’administrateur ne peut pas être biaisé en faveur de l’actionnaire qui l’a nommé, même s’il est également conseiller municipal ou maire de cet actionnaire. Tel que discuté dans l’affaire 820099 Ontario Inc. c Harold E. Ballard Ltd.^[4] :

[Traduction]

Il se pourrait bien que la vie professionnelle d’un administrateur désigné qui vote contre l’intérêt de l’actionnaire « qui l’a nommé » ne soit ni heureuse ni longue. Cependant, le rôle que doit jouer tout administrateur (qu’il soit ou non un administrateur désigné) est d’agir au mieux des intérêts de la société… L’obligation de l’administrateur désigné envers l’actionnaire « qui l’a nommé » me semble inclure le devoir de dire à l’actionnaire que la ligne de conduite qu’il a demandée est mauvaise, si l’administrateur est effectivement de cet avis. Ces conseils, bien qu’ils soient probablement malvenus au départ, pourraient bien être précieux pour la personne désignée à long terme. L’administrateur désigné ne peut pas être un « béni-oui-oui »; il doit être une personne analytique qui peut dire « oui » ou « non » selon les besoins de l’occasion (ou, pour le dire autrement, selon les besoins de la société).

Confidentialité

Une partie de cette obligation fiduciaire est un devoir de confidentialité. Les administrateurs doivent veiller à respecter ce devoir de confidentialité à tout moment. En particulier, les conseillers municipaux qui agissent en tant qu’administrateurs d’une SDL ou de sa société de portefeuille doivent veiller à ne pas divulguer à la municipalité des renseignements confidentiels obtenus en raison de la position du conseiller en tant qu’administrateur de la société.

Conflits d’intérêts des administrateurs

Un administrateur est tenu d’éviter les conflits d’intérêts avec la société. Cela ne se limite pas simplement aux intérêts personnels de l’administrateur qui entrent en conflit avec les intérêts de la société — des conflits peuvent également survenir dans des situations dans lesquelles l’administrateur peut ne pas avoir d’intérêt personnel explicite, notamment si les intérêts de la municipalité dont l’administrateur est un conseiller entrent en conflit avec les intérêts de la société.

Conflits d’intérêts pour les conseillers

Il est instructif de comparer les conflits d’intérêts dans le contexte des entreprises, qui sont interprétés de manière large, avec les règles relatives aux conflits d’intérêts appliquées aux conseillers municipaux en vertu de la Loi sur les conflits d’intérêts municipaux^[5] (LCIM). Bien que les conseillers municipaux soient dépositaires de l’intérêt public, la LCIM définit les conflits d’intérêts de manière relativement étroite, en se concentrant sur les intérêts pécuniaires (c’est-à-dire monétaires).

Toutefois, le Rapport met également en garde contre la prise en compte de l’« intérêt pécuniaire » comme seul critère pour déterminer si un conseiller est sujet à un conflit d’intérêts :

[Traduction]

…il est beaucoup trop facile de mal interpréter la Loi sur les conflits d’intérêts municipaux comme traitant de tous les types de conflits d’intérêts auxquels les membres du conseil doivent faire face. Malgré son nom, la Loi sur les conflits d’intérêts municipaux ne fournit pas un code complet sur les conflits d’intérêts pour les acteurs municipaux. Elle traite des intérêts pécuniaires d’un groupe étroitement défini de membres de la famille liés à un membre du Conseil qui, en vertu de la Loi, sont considérés comme des intérêts pécuniaires du membre du Conseil. Les membres du Conseil sont tenus d’éviter toute forme de conflit d’intérêts ou, lorsque cela n’est pas possible, de divulguer de manière appropriée et de traiter autrement ces conflits^[6].

RÔLE DE L’ACTIONNAIRE MUNICIPAL ET MÉCANISMES DE RAPPORT/CONTRÔLE

Souvent, l’impulsion pour la fusion ou la vente d’une SDL vient de la SDL elle-même, puisque les dirigeants et les administrateurs de la SDL ont de l’expérience, de l’expertise et des relations dans l’industrie et sont les premiers à prendre conscience d’une opportunité. Les dirigeants et les administrateurs de la SDL peuvent fournir des renseignements précieux lorsqu’une transaction stratégique ou une vente est envisagée, et ils jouent un rôle important dans le traitement des questions opérationnelles et transitoires pendant que la transaction est conclue. En fin de compte, cependant, l’actionnaire municipal est le propriétaire de la SDL, et le conseil municipal doit se charger d’évaluer les mérites de toute transaction qui affecte les parts de la municipalité dans la SDL.

Il existe plusieurs façons pour un ou des actionnaires municipaux d’exercer un contrôle sur la filiale d’une SDL. Dans un premier temps, un accord unanime des actionnaires (ou une déclaration de l’actionnaire, dans le cas d’un actionnaire unique) exigera qu’avant de prendre certaines mesures importantes, l’approbation du ou des actionnaires municipaux soit obtenue pour ces mesures. La portée de ce qui est soumis à l’approbation peut varier, en fonction du niveau de contrôle que les actionnaires souhaitent exercer et du niveau d’autonomie stratégique qu’ils souhaitent donner à la SDL pour saisir les opportunités de croissance. Néanmoins, les transactions majeures telles que les fusions ou les ventes de l’ensemble de l’entreprise nécessiteront inévitablement l’approbation des actionnaires (bien que peut-être à un seuil inférieur à 100 % des votes des actionnaires).

Lorsque survient une transaction potentielle qui nécessitera l’approbation des actionnaires, les conseils municipaux doivent être informés à un stade précoce afin que les conseillers puissent prendre des décisions en toute connaissance de cause et déléguer certaines tâches le cas échéant. D’un point de vue fonctionnel, une fois que le conseil municipal donne une approbation provisoire pour aller de l’avant avec l’exploration d’une transaction, un groupe de travail ou une équipe plus petite effectue habituellement les vérifications préalables, évalue les mérites de la transaction et fait rapport au conseil municipal. Les structures de rapport doivent être structurées de manière réfléchie afin de garantir que les conseillers disposent de tous les renseignements nécessaires pour être en mesure d’évaluer correctement la transaction, et les actionnaires municipaux doivent faire appel à un avocat distinct pour leur fournir des conseils juridiques indépendants sur la transaction.

En particulier, les SDL et leurs actionnaires municipaux doivent se méfier lorsqu’une personne peut avoir un monopole d’accès au conseil et ainsi être en mesure de contrôler et de filtrer les renseignements que le conseil reçoit. Cette préoccupation se pose souvent lorsqu’une personne occupe plusieurs fonctions (p. ex. un conseiller municipal qui siège également au conseil d’administration d’une SDL ou de sa société de portefeuille), et est donc naturellement placée pour assurer la liaison entre la SDL et le conseil municipal.

Il est essentiel que les actionnaires municipaux obtiennent un avis juridique indépendant lors de l’évaluation d’une transaction de fusion ou de vente concernant une SDL, car comme on l’a vu dans la transaction Collus, les motifs de la SDL et ceux de l’actionnaire municipal ne sont pas toujours alignés.

PROCESSUS D’APPROVISIONNEMENT

Les SDL et leurs actionnaires devraient s’efforcer de faire preuve d’équité et de transparence dans les processus d’approvisionnement, y compris dans des situations comme la transaction Collus où des offres sont sollicitées auprès de tiers pour la vente d’actions de la SDL. Toutes les parties devraient tenir compte de la nature de la transaction proposée pour déterminer si un marché à fournisseur unique est approprié ou si plusieurs soumissionnaires devraient être sollicités. Une fois qu’un processus de DP est en cours, il faut veiller à agir de bonne foi, à être équitable avec tous les soumissionnaires et à suivre les règles et processus définis dans les documents d’approvisionnement (p. ex. le document de DP et les règles/procédures qui l’accompagnent). La partie soumissionnaire dans l’approvisionnement doit éviter toute communication asymétrique des renseignements entre les soumissionnaires.

Les SDL et leurs actionnaires doivent veiller à ne pas permettre que les marchés soient fonctionnellement gérés comme s’il s’agissait d’un marché à fournisseur unique, tout en se faisant passer pour un marché à fournisseurs multiples. Si un soumissionnaire est fortement favorisé par rapport à un autre (y compris avant l’annonce de la DP), cela fausse le processus et peut entraîner des résultats moins favorables pour le soumissionnaire. La partie soumissionnaire doit s’assurer qu’elle agit de bonne foi et de manière équitable avec toutes les parties lorsqu’elle communique des renseignements sur un marché à venir ou en cours, lorsqu’elle prépare les documents de marché, et lorsqu’elle sollicite et évalue les offres.

En particulier, une fois qu’une DP ou un autre processus d’appel d’offres est lancé, la common law exige que l’auteur de l’appel suive les règles et procédures établies dans l’appel d’offres. Le principe du « contrat A, contrat B » a d’abord été établi par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Ron Engineering^[7], et a ensuite été développé dans M.J.B. Enterprises^[8] et Martel Building^[9]. Il établit qu’il existe deux types différents de contrats formés avec les soumissionnaires. Le « contrat A » est établi entre un acheteur et un soumissionnaire lorsque ce dernier présente une offre conforme en réponse à un appel d’offres. Le contrat A régit les conditions du processus d’approvisionnement, tandis que le « contrat B » est le contrat subséquent pour les biens et services. Le droit de l’approvisionnement exige que les acheteurs agissent de manière équitable et cohérente dans l’évaluation des offres, et les principes d’équité et de bonne foi sont des termes implicites du contrat A qui est formé lorsqu’un soumissionnaire soumet son offre conforme. Le contrat A peut être considéré comme un contrat entre l’acheteur et chaque soumissionnaire, selon lequel les règles et les processus définis dans les documents d’approvisionnement seront respectés, et selon lequel l’acheteur agira de manière équitable, cohérente et de bonne foi dans ce cadre. Si l’acheteur s’écarte des critères d’évaluation définis dans l’appel d’offres initial, un soumissionnaire déçu pourrait prétendre que le contrat A a été rompu et donc intenter un procès pour rupture de contrat.

LEÇONS CLÉS POUR LES SDL

Pour les SDL, il y a trois leçons principales à tirer des conclusions du juge Marrocco dans le Rapport :

1. Les SDL, leurs affiliés et leurs administrateurs doivent comprendre et être attentifs aux obligations et devoirs des personnes jouant plusieurs rôles au sein des SDL et de leurs affiliés, en particulier lorsqu’elles sont à la fois administrateur d’une SDL ou de son affilié et conseiller municipal d’un actionnaire. Alors que les lois sur les conflits d’intérêts municipaux applicables aux conseillers municipaux se concentrent sur les conflits où le conseiller peut avoir un intérêt pécuniaire (c’est-à-dire monétaire), les obligations de l’administrateur d’une société vont beaucoup plus loin. La Loi sur les sociétés par actions^[10] de l’Ontario impose aux administrateurs l’obligation fiduciaire d’agir au mieux des intérêts de la société, une obligation qui n’est pas modifiée ou diminuée par la méthode par laquelle l’administrateur a été élu (p. ex. s’il était le candidat d’un actionnaire municipal particulier). En agissant au mieux des intérêts de la société, l’administrateur doit être équitable avec tous les actionnaires et ne pas favoriser l’actionnaire qui l’a nommé, ou l’actionnaire dont il est le conseiller municipal.
2. Bien que les dirigeants et les administrateurs de SDL possèdent une expertise et une connaissance du secteur de la distribution d’électricité et qu’ils puissent fournir de précieux renseignements lorsqu’ils envisagent une transaction stratégique à laquelle prend part une SDL, la municipalité (en particulier, le conseil municipal) doit assumer la responsabilité de la prise de décision concernant ces transactions majeures. Une SDL, en tant qu’actif détenu par le ou les actionnaires municipaux, ne devrait pas être « chargée de se vendre elle-même », comme le juge Marrocco décrit la transaction Collus dans le Rapport. Au contraire, le ou les actionnaires municipaux, en tant que propriétaires de l’actif, devraient jouer un rôle actif dans la gestion de l’actif et s’assurer que la transaction proposée offre une valeur optimale aux actionnaires. Ce faisant, ils doivent être attentifs au risque de divergence des motifs et garder à l’esprit qu’une fois la transaction réalisée, la direction de la SDL (et son conseil d’administration) sera obligée d’agir dans l’intérêt de tous les actionnaires. Les actionnaires municipaux devraient retenir les services d’un avocat distinct pour la SDL et recevoir des avis juridiques indépendants en ce qui concerne les transactions potentielles, car leurs intérêts ne seront pas toujours alignés sur ceux de la SDL.
3. Les SDL et leurs actionnaires doivent s’efforcer de faire preuve d’équité et de transparence dans les processus d’approvisionnement, y compris dans des situations telles que la transaction Collus où des offres sont sollicitées auprès de tiers pour la vente d’actions de la SDL. Tous les partis doivent tenir compte de la nature de la transaction proposée pour déterminer si un marché à fournisseur unique est approprié ou si plusieurs soumissionnaires doivent être sollicités. Une fois qu’un processus d’appel d’offres est en cours, il faut veiller à agir de bonne foi, à être équitable avec tous les soumissionnaires et à suivre les règles et processus définis dans les documents d’approvisionnement (p. ex. le document de DP et les règles/procédures qui l’accompagnent). La partie soumissionnaire dans le cadre du marché public doit éviter tout partage asymétrique des informations entre les soumissionnaires.

* Ron Clark est un associé chez Aird & Berlis à Toronto. Une version antérieure de cet article a été publiée dans le bulletin d’information Energy Insider. Voir : Ron W. Clark, « The Collingwood Judicial Inquiry: Lessons for Ontario’s Electric Utilities » (26 janvier 2021), en ligne : Aird & Berlis <www.airdberlis.com/insights/blogs/energyinsider/post/ei-item/the-collingwood-judicial-inquiry-lessons-for-ontario-s-electric-utilities>.

1. L’honorable Frank N. Marrocco, « Transparency and the Public Trust: Report of the Collingwood Judicial Inquiry » (2 novembre 2020), en ligne (pdf) : <www.collingwoodinquiry.ca/report/pdf/CJI-Complete_Report-2-web.pdf> [Marrocco Report].
2. LRO 1990, c B.16.
3. Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c Wise, 2004 CSC 68 au para 35.
4. 820099 Ontario Inc. v Harold E. Ballard Ltd., [1991] OJ No 266 (Ont Gen Div), 25 ACWS (3e) 853.
5. LRO 1990, c M.50.
6. Marrocco Report, supra note 1, vol 1 à la p 21.
7. La Reine (Ont.) c Ron Engineering, [1981] 1 RCS 111, 119 DLR (3e) 267.
8. M.J.B. Enterprises Ltd. c Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 RCS 619, 170 DLR (4^e) 577.
9. Martel Building Ltd. c Canada, 2000 CSC 60.
10. Supra note 2.