INTRODUCTION

À bien des égards, 2018 a été une année charnière dans la jurisprudence en droit administratif de la Cour suprême du Canada. À un moment qui marque la transition de la Cour McLachlin à la Cour Wagner, les écarts ont continué de se creuser entre les membres de la Cour en ce qui concerne non seulement la méthodologie de sélection de la norme de contrôle à appliquer au contrôle judiciaire de la prise de décisions administratives, mais aussi les modalités selon lesquelles le contrôle de la décision raisonnable prédominante est effectué¹. Malgré cela, la plupart des observateurs ont été surpris par l’annonce faite par la Cour le 10 mai, en accordant l’autorisation d’un trio d’appels (« la trilogie² ») et enjoignant aux parties de consacrer une partie importante de leurs observations à un réexamen de « la nature et la portée du contrôle judiciaire de l’action administrative, telles que discutées dans Dunsmuir[…] et des affaires subséquentes. » De toute évidence, cette audience tenue les 4 et 6 décembre, qui a attiré 27 intervenants, et qui a servi à la nomination de deux amicus curiae, a donné lieu à la forte possibilité qu’il y ait, à un moment en 2019, un rajustement fondamental des principes concernant la conduite du contrôle judiciaire d’une action administrative au Canada. Un tel rajustement peut avoir une incidence considérable sur l’approche élaborée dans Dunsmuir c Nouveau-Brunswick³ et sa descendance et rendre désuète une grande partie de la procédure d’élaboration et de contestation de la norme d’examen et de la contestation contenue dans les arrêts des dix dernières années.

Aucune des affaires récentes dans lesquelles la Cour était divisée sur des questions de norme de contrôle n’a porté sur le droit et la réglementation de l’énergie. Il est quand même surprenant de constater que les organismes de réglementation de l’énergie⁴, l’industrie de l’énergie, les groupes d’intérêt public intéressés ou les collectivités autochtones ne figurent pas parmi ceux qui ont demandé et obtenu le statut d’intervenant dans la trilogie. Je n’ai toujours pas de certitude quant aux raisons expliquant ce manque de participation, mais peut-être reflète-t-elle le sentiment général de satisfaction à l’égard des principes actuels tels qu’ils ont été appliqués aux organismes de réglementation de l’énergie de toutes allégeances ou le sentiment qu’aucun de ces principes ne revêt tellement d’importance lorsqu’il s’agit de l’examen du processus décisionnel en matière de réglementation de l’énergie par les tribunaux. Quoi qu’il en soit, j’attendrai l’examen de l’an prochain pour faire d’autres commentaires sur l’état des principes généraux concernant la norme de contrôle au Canada et son incidence sur le contrôle judiciaire des organismes de réglementation de l’énergie.

Parmi les jugements rendus en cours d’année qui ont directement touché le droit et la réglementation dans le secteur de l’énergie, celui qui entraîné l’impact économique le plus important est presque assurément la décision rendue en août par la Cour d’appel fédérale dans Tsleil-Waututh Nation c Procureur général du Canada (« Tsleil-Waututh⁵ »). En concluant que le processus par lequel la demande d’expansion du pipeline Trans Mountain a été approuvée posait problème à la fois vicié sur le fond et sur le plan de la procédure, la Cour d’appel fédérale a, au moins temporairement et peut-être de façon permanente, fait dérailler un projet d’une importance considérable pour l’Alberta et le Canada dans son ensemble. Bien que le jugement ne renferme aucun nouveau principe en ce qui concerne l’examen de la portée de tels processus ou même l’obligation de consulter et, le cas échéant, de tenir compte des peuples autochtones, il fournit un exemple très significatif de l’application de principes acceptés aux modifications législatives apportées en 2012 au processus d’approbation des pipelines interprovinciaux. Cela mérite d’être commenté pour cette seule raison.

La Cour suprême du Canada a également rendu un jugement sur l’obligation de consulter qui a eu des répercussions importantes sur l’apport de modifications législatives aux processus de réglementation de l’énergie. Dans l’arrêt Mikisew Cree First Nation c Canada (Gouverneur général en conseil⁶), la question fondamentale consistait à déterminer si l’obligation de consulter les peuples autochtones et, le cas échéant, de prendre des mesures d’accommodement s’étendait au processus de préparation, de présentation et d’adoption d’une loi qui touchait ou risquait de toucher les droits et les revendications des peuples autochtones. Je me servirai également de mon analyse de cet arrêt comme tremplin pour une discussion sur un jugement de la Cour fédérale (ne portant pas sur la réglementation de l’énergie) dans lequel la juge Kane a précisé la mesure dans laquelle, le cas échéant, l’obligation d’équité procédurale en common law et la doctrine des attentes légitimes, pourraient être invoquées dans le contexte de la prise de décisions « législatives » à un niveau inférieur à celui de la législation primaire.

Toujours au sujet de l’obligation de consulter, j’évaluerai également les motifs de la juge Nixon dans Athabasca Chipewyan First Nation v Alberta (Minister of Aboriginal Relations, Aboriginal Consultation Office)⁷. Parmi les questions soulevées dans cette affaire, il y avait le pouvoir du Aboriginal Consultation Office de déterminer si une obligation de consulter a été déclenchée et, en supposant que ce soit le cas, si les principes d’équité procédurale s’appliquaient à cette décision.

Enfin, je reviendrai à la question des droits de participation dans les procédures de réglementation de l’énergie, y compris les demandes de contrôle judiciaire et les appels prévus par la loi. Ici, je vais traiter de deux jugements, l’un portant sur l’intervention dans une requête en autorisation d’appel d’une décision de l’Alberta Utilities Commission (AUC), et l’autre portant sur la qualité pour agir dans l’intérêt public et les interventions sur une demande de contrôle judiciaire d’une décision de l’Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers.

CONTENU DE L’OBLIGATION DE CONSULTER ET DE PRENDRE DES MESURES D’ACCOMMODEMENT

(A) Introduction

En 2018, l’obligation de consulter a continué d’occuper une place importante dans les litiges tant dans le système de la Cour fédérale que dans les cours supérieures provinciales. Ce litige comportait de nouvelles questions, notamment une reconnaissance de l’obligation de consulter les groupes autochtones avant de prendre des mesures d’application de la loi sous la forme de poursuites contre des Autochtones pour avoir contourné, au nom de droits protégés par la Constitution, la législation fédérale sur les pêches⁸; un rejet de l’argument selon lequel la Couronne a toujours été une partie appropriée (et nécessaire) aux procédures dans lesquelles le défaut de consulter les peuples autochtones était au cœur d’une demande de contrôle judiciaire ou d’une autre forme de contestation⁹; comment parvenir à la réconciliation dans le cadre du processus de consultation et d’accommodement de droits ancestraux concurrents, l’un traditionnel (bien que reconnu dans une entente avec la Couronne) et l’autre issu d’un traité conclu avec la Couronne¹⁰; et la mesure dans laquelle l’obligation de consulter s’applique aux travaux liés à la préservation de l’intégrité d’un pipeline existant¹¹. Aucune de ces affaires ne mettait en cause la Cour d’appel fédérale, provinciale ou territoriale et il reste donc à déterminer si les principes adoptés et appliqués seront approuvés à ces niveaux supérieurs.

Pour les besoins des présentes, je me contenterai de signaler simplement qu’ils méritent d’être pris en considération. Je limiterai plutôt mon exposé à deux affaires de réglementation de l’énergie¹² dans lesquelles la Cour d’appel fédérale a appliqué les principes de consultation et d’accommodement énoncés dans la décision de 2016 de la Cour annulant l’acceptation par le gouverneur en conseil de la recommandation de la commission d’examen conjoint d’approuver la demande du projet pipelinier Northern Gateway, soit Nation Gitxaala c Canada (« Gitxaala¹³ »). Je parlerai également de l’autre motif important sur lequel, dans Tsleil-Waututh¹⁴, la Cour d’appel fédérale a annulé le décret du gouverneur en conseil enjoignant à l’Office national de l’énergie de délivrer un certificat de commodité et de nécessité publiques dans le contexte de la demande d’approbation d’un agrandissement des installations pipelinières existantes de Trans Mountain.

(B) Nation crie de Bigstone

Le premier des deux jugements est Bigstone Cree Nation v Nova Gas Transmission Ltd (« Bigstone Cree Nation¹⁵ »). Comme dans l’affaire Gitxaala, il s’agissait de contester un décret (fondé sur les recommandations d’un rapport de l’Office national de l’énergie (« l’Office ») et d’enjoindre à celui-ci de publier une déclaration de décision d’évaluation environnementale et de délivrer un certificat de commodité et de nécessités publiques. L’objet de la demande était l’un des cinq tronçons visés par une demande présentée à l’Office par Nova en vue de l’approbation d’un projet d’agrandissement de son réseau de transport de gaz existant dans le nord de l’Alberta. Le tronçon en question se trouvait sur le territoire de la Première nation crie de Bigstone, et la demande de contrôle judiciaire de la Première nation alléguait une violation de l’obligation de consulter en common law et de l’article 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Après un examen attentif des diverses étapes du processus d’approbation¹⁶ et en se reportant aux principes régissant l’obligation de consulter les peuples autochtones et, s’il y a lieu, de prendre des mesures d’accommodement, en particulier au jugement rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Gitxaala, le juge d’appel de Montigny, qui a rendu le jugement au nom d’un groupe composé de lui-même, des juges d’appel Gauthier et Near, a rejeté la demande de contrôle judiciaire. La Couronne s’était acquittée de ses obligations.

Fait peut-être important, le jugement de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Gitxaala a été rendu public le 23 juin 2016, six jours seulement après que le gouverneur en conseil a prolongé les délais prescrits par la loi pour rendre une décision finale sur la demande de Nova Gas. Ainsi, le gouverneur en conseil a eu l’occasion d’évaluer le jugement de la Cour d’appel fédérale et, en particulier, les lacunes critiques que les juges d’appel Dawson et Stratas (s’exprimant au nom de la majorité) ont relevées à l’étape de l’examen du gouverneur en conseil de ce projet. Dans l’ensemble, ils ont conclu qu’il n’y avait pas eu suffisamment de dialogue constructif à cette étape, un manquement à répondre à des questions vraiment préoccupantes pour la Première nation, dont celles relatives à de nouveaux éléments de preuve et de nouveaux arguments, qu’il n’avait pas été tenu compte de la nécessité d’une prorogation du délai pour permettre à la Couronne de s’acquitter de ses obligations, et que les motifs invoqués par le gouverneur en conseil pour rejeter les arguments de la Première nation et accepter les recommandations de la Commission mixte étaient inadéquats.

Dans l’affaire Bigstone Cree Nation, le juge d’appel de Montigny a conclu que la Commission avait évité tous ces écueils. Bien que les raisons fournies par le gouverneur en conseil n’aient pas été beaucoup plus détaillées que celles données dans Gitxaala, le préambule du décret mentionnait explicitement non seulement le rapport de l’Office, mais aussi le Rapport sur la consultation et l’accommodement des Autochtones de la Couronne (« RCAAC ») préparé par le Bureau de gestion des grands projets (« BGGP ») (situé au sein de Ressources naturelles Canada) et une partie officiellement reconnue du processus global. Comme le gouverneur en conseil avait le droit de s’en remettre à d’autres acteurs administratifs pour s’acquitter de son obligation de consulter et, s’il y a lieu, de prendre des mesures d’accommodement, une simple mention dans le décret de ce recours suffisait pour incorporer les rapports et les interactions entre l’Office et le BGGP dans les processus du gouverneur en conseil. En outre, dans la mesure où le gouverneur en conseil s’est dit satisfait que ces processus aient représenté un acquittement des responsabilités de la Couronne, cela constituait une indication suffisante de l’attention de la Couronne à l’égard de la question et de l’acceptation que l’obligation de consulter et de prendre des mesures d’accommodement avait été respectée, une conclusion raisonnable dans ce cas-ci compte tenu des consultations menées tout au long du processus. De plus, étant donné que le gouverneur en conseil a expressément répondu à l’une des préoccupations critiques de la Première nation, la protection du caribou, et qu’il a approuvé les conditions d’accommodement recommandées par l’Office pour atteindre cet objectif, on ne peut pas affirmer que le gouverneur en conseil ou que le processus n’a pas tenu compte de l’impact éventuel du projet sur le caribou.

Un autre facteur critique était aussi en cause dans cette affaire : la conduite de la Première nation. Dans le dernier paragraphe de son évaluation de la phase du processus où intervient le gouverneur en conseil, le juge d’appel de Montigny a reproché à la Première nation de ne pas avoir participé à des étapes importantes du processus :

Compte tenu de ce qui précède, conjugué à la décision de la Nation Bigstone de ne pas participer proactivement au processus postérieur aux consultations de l’Office, à son omission d’évoquer expressément la question des effets éventuels du projet sur le caribou à l’une ou l’autre des réunions avec le BGGP et de son défaut de se prévaloir de la possibilité de fournir des commentaires sur l’ébauche du RCAC, je suis d’avis que la Nation Bigstone n’a pas établi que ses préoccupations n’ont pas été prises en compte et que des mesures d’accommodement connexes n’ont pas été prises¹⁷.

Tout comme la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Gitxaala avait des leçons à tirer à propos de ses responsabilités, la Première nation crie de Bigstone a aussi reçu des instructions sur la nécessité de participer au processus et de le respecter¹⁸.

(C) Tsleil-Waututh¹⁹ et la saga de Trans Mountain : si proche et si loin²⁰

À la suite d’un examen long et approfondi du processus suivi par l’Office national de l’énergie (« l’Office ») et le gouverneur en conseil (« le Canada ») qui a mené à l’approbation de la demande de Trans Mountain Pipeline ULC (« Trans Mountain ») visant l’agrandissement de son réseau pipelinier existant, la juge d’appel Dawson a rendu le jugement d’un comité de la Cour d’appel fédérale, qui réunissait également les juges d’appel de Montigny et Woods, et qui faisait état de deux défauts critiques.

i. Décision relative à la détermination de la portée

Premièrement, l’Office a erré dans la détermination de la portée de la demande en déterminant que le transport maritime lié au projet ne faisait pas partie du « projet désigné ». En ce qui concerne l’article 2 de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (la « LCEE²¹ »), il ne s’agissait pas d’« activités concrètes qui sont accessoires » aux autres activités concrètes qui constituaient une composante du projet.

Cette détermination a eu pour effet que l’Office n’était pas tenu d’effectuer certaines évaluations en vertu de cette loi ni des évaluations en vertu de la Loi sur les espèces en péril (« LEP²² »), même si le transport maritime associé au projet ou généré par celui-ci risquait d’entraîner des répercussions négatives sur la population d’épaulards résidents du sud. Ainsi, l’examen de ces questions par l’Office s’est limité à la disposition relative à l’intérêt public général de la Loi sur l’Office national de l’énergie²³ et à une disposition sur les effets cumulatifs de la LCEE.

La juge d’appel Dawson a rejeté l’interprétation qu’a faite l’Office de la signification de l’article 2 et de son application aux faits. Ses préoccupations étaient en partie fondées sur le fait que l’Office n’avait pas fourni de motifs suffisants pour justifier son interprétation du terme pertinent. Et dans la mesure où l’Office avait fondé sa position sur la proposition selon laquelle il ne pouvait inclure dans la portée du « projet désigné » la navigation maritime parce qu’elle était réglementée ailleurs, il a erré. En effet, on a omis de « prendre en compte²⁴ » cette question importante, et on s’est contenté de faire une affirmation. De façon plus générale, elle était d’avis que l’Office avait mal interprété le terme critique de la LCEE. Dans la mesure où l’Office avait fourni une justification, ce n’était « pas appuyé par le régime législatif²⁵ ».

Toutefois, elle a ensuite examiné si l’Office s’était acquitté efficacement de ses responsabilités en vertu des dispositions pertinentes des deux lois lorsqu’il a porté son attention sur la disposition relative à l’intérêt public général de la Loi sur l’Office national de l’énergie²⁶ et sur l’article de la LCEE traitant des effets cumulatifs²⁷. Après un examen attentif, elle a conclu que ces éléments du rapport de l’Office n’étaient pas un substitut adéquat pour une évaluation en vertu de la LCEE²⁸ et de la LEP²⁹ au motif que les répercussions associées au transport maritime, y compris ses effets sur la population d’épaulards, faisaient partie du projet désigné.

Dans la mesure où le gouverneur en conseil avait fondé sa décision enjoignant à l’Office de délivrer un certificat de commodité et de nécessités publiques sur le rapport de l’Office et sans remettre en question sa position sur ces questions, cette décision a été ternie par les erreurs de l’Office³⁰. Autrement dit, l’Office, en raison de ses erreurs, n’avait pas remis au gouverneur en conseil un « rapport » qui était une condition préalable à la prise d’une décision par le gouverneur en conseil³¹. Dans ses conclusions, la juge d’appel Dawson a expliqué la conclusion de la Cour en ces mots :

La conclusion de l’Office selon laquelle le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants était un élément central de son rapport. L’omission injustifiée d’évaluer les effets du transport maritime en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) et la conclusion erronée qui en a résulté au sujet des effets du projet étaient si cruciale que le gouverneur en conseil ne pouvait, sur le plan fonctionnel, effectuer le genre d’évaluation des effets environnementaux du projet et de l’intérêt public que la loi exige [traduction]³².

Il était donc « déraisonnable que le gouverneur en conseil s’appuie sur » le rapport [traduction]³³.

ii. Obligation de consulter

L’analyse de la juge Dawson quant à savoir si la Couronne a manqué à son obligation de consulter occupe 283 paragraphes de son jugement. Elle a soutenu que le cadre général du processus³⁴ communiqué aux groupes autochtones par le Canada était adéquat pour respecter les obligations imposées par le devoir de consulter et, le cas échéant, de tenir compte des droits et des revendications des peuples autochtones. Il a établi les règles de base pour l’exécution de la phase III du processus, l’étape du gouverneur en conseil. Il s’agissait notamment d’un engagement du Canada à l’égard d’un processus de consultation de la phase III qui porterait sur deux questions :

a. Y’a-t-il des préoccupations laissées en suspens concernant les répercussions du projet sur les droits ancestraux ou issus de traités, potentiels ou établis?

et

b. Y’a-t-il des mesures d’accommodement progressives que la Couronne devrait envisager pour régler les préoccupations en suspens³⁵?

C’est toutefois au cours de la mise en œuvre de la phase III du processus que des lacunes se sont produites. La conception qu’a la Cour de la mise en œuvre de la phase III du processus reposait en grande partie sur le caractère central d’un « dialogue bidirectionnel significatif [traduction]³⁶ ». Il aurait dû y avoir « un dialogue attentif, réfléchi et significatif de la part du Canada en réponse aux préoccupations exprimées par les demandeurs autochtones [traduction]³⁷ ». Au lieu de cela, l’équipe de consultation de la Couronne :

[…] a limité son mandat à écouter et à consigner les préoccupations des demandeurs autochtones, puis à les communiquer aux décideurs [traduction]³⁸.

Bref, ses membres ont agi comme des « preneurs de notes [traduction]³⁹ » et non, à quelques exceptions près, comme des participants à un dialogue.

La juge d’appel Dawson a également cerné deux autres obstacles à une consultation significative :

La réticence du Canada à tenir compte de tout écart par rapport aux conclusions et aux conditions recommandées par l’Office et son opinion erronée selon laquelle il n’avait pas la capacité d’imposer d’autres conditions à Trans Mountain [traduction]⁴⁰.

En ce qui concerne le cadre de la phase III, elle a également critiqué la tardiveté de l’évaluation de la Couronne, au moyen d’un rapport de consultation de la Couronne sur les répercussions du projet sur les demandeurs autochtones, dans le processus. Dans la mesure où la deuxième version du présent rapport indiquait que le projet n’aurait pas « une grande incidence sur l’exercice des intérêts autochtones des demandeurs », le Canada n’a pas donné à ces demandeurs suffisamment de temps pour fournir des commentaires détaillés [traduction]⁴¹.

iii. Recours

Les conclusions de la Cour sur ces deux questions critiques ont entraîné l’annulation du décret contenant la décision du gouverneur en conseil acceptant le rapport de l’Office et ordonnant la délivrance d’un certificat de commodité et nécessité publiques. De plus, l’affaire a été renvoyée au gouverneur en conseil pour « réexamen rapide [traduction]⁴² ».

En ce qui concerne le premier défaut, le décret de remise comprenait également une directive selon laquelle le gouverneur en conseil, à son tour, renvoie la question de la portée à l’Office pour réexamen par rapport aux diverses questions préoccupantes soulevées par la Cour, comme l’a réitéré l’ordonnance corrective⁴³. Pour ce qui est de l’absence de consultations adéquates, le gouverneur en conseil a reçu la directive de « reprendre les consultations de la phase III⁴⁴ ».

iv. Commentaires

Les motifs de la juge d’appel Dawson dans Tsleil-Waututh ont couvert beaucoup de territoire. En ce qui concerne plus particulièrement l’obligation de consulter, son analyse comprenait une évaluation intensive de la façon dont le processus évoluait. Il n’y a pas lieu d’examiner en détail cet aspect crucial du jugement. Il ne faut pas non plus oublier que la Cour a rejeté la grande majorité des contestations portant sur les aspects fondamentaux et procéduraux du processus. Ici aussi, les contraintes d’espace ne permettent pas un examen complet des motifs pour lesquels les divers demandeurs ont échoué. Toutefois, j’ai choisi trois aspects du jugement qui relèvent du droit administratif pour faire de brefs commentaires.

• La cible appropriée d’une demande de contrôle judiciaire

L’affaire Tsleil-Waututh comprenait le regroupement de diverses demandes de contrôle judiciaire, dont certaines attaquaient le rapport de l’Office et d’autres visaient à casser la décision du gouverneur en conseil. Dans son jugement⁴⁵, la juge d’appel Dawson a conclu que la seule cible appropriée d’une demande de contrôle judiciaire était la décision du gouverneur en conseil. Réaffirmant la décision de la Cour (rendue par elle-même et le juge d’appel Stratas dans Gitxaala Nation⁴⁶), elle a qualifié le rapport de l’Office de « non justiciable⁴⁷ ». Le contrôle judiciaire (du moins en ce qui concerne ce qui constitue une « question » susceptible de contrôle aux fins du paragraphe 18.1(1) de la Loi sur les Cours fédérales⁴⁸) était limité aux « décisions concernant des intérêts juridiques et pratiques [traduction]⁴⁹ ». Le rapport de l’Office n’a pas franchi ce seuil; il a omis « d’affecter des droits juridiques, d’imposer des obligations juridiques ou de causer des effets préjudiciables⁵⁰ ». Le rapport n’a pas eu de conséquences juridiques⁵¹. Il renfermait une série de recommandations qui n’avaient aucun effet juridique ou pratique indépendant⁵². La juge d’appel Dawson a également renforcé cette caractérisation du rôle de l’Office en soulignant que tout défaut dans le rapport et les processus de l’Office pourrait être corrigé par le gouverneur en conseil⁵³, et que, s’il n’est pas corrigé (comme dans le cas qui nous occupe), le défaut de corriger la situation pourrait faire l’objet d’une demande de contrôle judiciaire de la décision du gouverneur en conseil; si la décision du gouverneur en conseil reposait sur un rapport de l’Office « comportant des lacunes importantes [traduction]», elle faisait l’objet d’un contrôle judiciaire⁵⁴. Bref, selon la juge d’appel Dawson, la décision Gitxaala n’avait pas été mal jugée sur ce point.

Dans mon examen de la jurisprudence pertinente de 2016⁵⁵, j’ai exprimé des préoccupations au sujet de cet aspect de l’affaire Gitxaala, et je ne suis toujours pas convaincu malgré la réévaluation détaillée de la juge d’appel Dawson dans l’affaire Gitxaala qui maintient ce point⁵⁶. Bien que je ne m’oppose pas à ce que la Cour supprime les neuf demandes de contrôle judiciaire du rapport de l’Office, je ne suis pas à l’aise avec la justification de la justiciabilité de cette ligne de conduite. À mon avis, ce n’est pas une question de justiciabilité au sens conventionnel du terme. De toute évidence, les questions en cause dans les contestations du rapport de l’Office sont des questions qui peuvent être réglées par un tribunal; elles représentent des cas types se prêtant à un contrôle judiciaire. De plus, l’Office, de façon générale ou dans cette situation particulière, ne peut assurément pas à tous égards demeurer à l’abri des procédures des tribunaux, comme en témoigne le privilège parlementaire. Il s’agit d’une mesure corrective et non d’une question de justiciabilité.

Il est beaucoup plus approprié de qualifier l’annulation des demandes de contrôle judiciaire d’exercice du pouvoir discrétionnaire d’accorder réparation au motif que le gouverneur en conseil est ou était en mesure de corriger les défauts du processus ci-dessous. Bien sûr, on pourrait prétendre que ce n’est qu’une question de terminologie, et que la différence entre l’approche dans Gitxaala et la mienne n’a aucune conséquence pratique. Cependant, la réalité est que cela peut faire une différence. L’approche dans Gitxaala n’admet pas d’exceptions; l’Office lui-même ne peut jamais, en vertu de ce régime législatif particulier, être mis en cause dans une demande de contrôle judiciaire. Une conclusion de manque de justiciabilité entraîne cette conséquence. Mais il peut fort bien y avoir des situations dans lesquelles une attaque préventive contre les processus de l’Office est appropriée, par exemple, dans le cas d’une crainte raisonnable de partialité de la part de l’Office ou de l’un de ses membres ou d’une allégation d’absence de compétence en la matière. Le fait de ne pas reconnaître ces situations crée une lacune qui pourrait entraîner une perte considérable de temps et de ressources avant d’avoir l’occasion de soulever la question à l’étape du gouverneur en conseil.

• Éléments des motifs du gouverneur en conseil

Le procureur général de la Colombie-Britannique a demandé un examen parce que le gouverneur en conseil n’avait pas respecté l’obligation⁵⁷ légale de justifier sa décision. Pour ces raisons, le procureur général a soutenu que les motifs devaient être exposés dans le décret et nulle part ailleurs.

La juge d’appel Dawson a rejeté cette conception étroite des motifs du gouverneur en conseil. Le fait de limiter l’évaluation des motifs aux termes du décret ne reconnaissait pas le caractère inapproprié de traiter le décret comme étant le dépôt exclusif du gouverneur en conseil, compte tenu de la « nature législative et du format standard d’un décret⁵⁸ ». Ce n’était pas un véhicule approprié pour toutes sortes de raisons. En l’espèce, les motifs comprenaient également la note explicative jointe et publiée dans la Gazette du Canada avec le décret. Les documents mentionnés dans la note explicative et les documents auxquels on renvoie dans la note explicative, y compris le rapport de consultation de la Couronne et le rapport de l’Office, incluant les annexes tenant compte du fait que le décret a adopté les recommandations de l’Office relativement à l’intérêt public⁵⁹. En appliquant de nouveau Gitxaala⁶⁰ et conformément aux conclusions des tribunaux dans l’affaire Bigstone Cree Nation, la juge d’appel Dawson a conclu que, eu égard à tous ces documents, le gouverneur en conseil s’était acquitté de l’obligation légale d’« expliquer les motifs » dans son décret. Cette conclusion ne peut guère être contestée.

• Norme de contrôle pour les questions de droit administratif

Comme on pouvait s’y attendre, la juge d’appel Dawson a conclu que la norme de contrôle appropriée pour les divers éléments de fond de la décision du gouverneur en conseil était celle de la décision raisonnable⁶¹. Toutefois, l’explication qu’elle a donnée de ce que sous-entendait la conduite de l’examen du caractère raisonnable contenait un élément qui suggérait un engagement moins que total à l’égard de l’approche empreinte de déférence qui sous-tend l’examen du caractère raisonnable. Faisant référence à une autorité antérieure (y compris encore une fois l’affaire Gitxaala), la juge d’appel Dawson a adopté une version de l’examen du caractère raisonnable qui comprenait un examen minutieux de la décision faisant l’objet de l’examen pour en déterminer la conformité « à la portée et à la justification du régime législatif⁶² ». La cour de révision devait s’assurer que la décision du gouverneur en conseil avait été appliquée « dans les limites établies par le régime législatif [traduction]⁶³ ». Plus loin, la juge d’appel Dawson poursuit sur ce thème. Le caractère raisonnable exigeait que « la décision soit prise conformément aux dispositions de la loi [traduction]⁶⁴ ». En ce qui concerne le contrôle du caractère raisonnable, le décideur demeure « limité dans les résultats qu’il peut obtenir en vertu de la loi [traduction]⁶⁵ ».

Il est relativement facile de voir cette articulation du processus de contrôle du caractère raisonnable comme introduisant en fait un élément important de la décision correcte, du moins dans le discernement du sens des dispositions législatives et même dans l’application aux faits des dispositions législatives pertinentes.

En effet, ce point de vue de la juge Dawson sur ce que signifie le contrôle du caractère raisonnable est confirmé par la façon dont elle évalue l’interprétation et l’application par l’Office des dispositions législatives concernant les évaluations environnementales et les évaluations des espèces en péril dans le contexte (dont il a été question plus tôt) de l’incidence du transport maritime. Ainsi, elle commence par décrire la question de savoir si le transport maritime lié au projet faisait partie du « projet désigné » comme n’étant pas une simple question d’interprétation de la loi, mais plutôt une « question mixte de fait et de droit lourdement imprégnée par la preuve » [traduction]⁶⁶. Cette catégorisation signifierait normalement que, sauf peut-être lorsqu’il y a une question de droit pure et facile à isoler, une instance révisionnelle ferait preuve de déférence à l’égard de la décision de l’Office sur les questions pertinentes.

Néanmoins, tout au long de la discussion sur cette question, la juge d’appel Dawson semble certainement s’engager sur la base de la décision correcte quant au raisonnement de l’Office et au processus d’application de droit/des faits. Il s’agit d’un examen détaillé de la façon dont l’Office a abordé ces questions et des faits qui sous-tendent cette discussion sur laquelle les conclusions de l’Office ont été fondées. Dans une situation où l’articulation et l’application de la norme de la décision raisonnable peuvent avoir été cruciales, c’est inquiétant.

Si l’on doit trouver une justification, il se peut, toutefois, que l’Office n’ait pas expliqué précisément pourquoi il a accepté, pour des raisons d’interprétation de la loi, que le transport maritime lié au projet ne faisait pas partie du « projet désigné » au sens de l’article 2 de la LCEE. En effet, on peut discerner un certain bien-fondé à cet égard dans les conditions selon lesquelles la Cour a renvoyé l’affaire au gouverneur en conseil pour un nouveau décret de remise visant l’Office. Ce décret de remise enjoignait à l’Office de « réexaminer, en se fondant sur des principes, si le transport maritime lié au projet est accessoire au projet [traduction]⁶⁷ ». Il n’a pas ordonné à l’Office de réexaminer la question au motif que la navigation liée au projet était accessoire au projet. En d’autres termes, le décret de remise reconnaissait implicitement la responsabilité première de l’Office de déterminer le sens de la loi en ce qui a trait à la décision relative à la portée. Pour ce qui est de la position de l’Office sur cette question, elle s’est effondrée à la suite d’une combinaison de facteurs, soit une défaillance de l’articulation et, dans la mesure où il y avait une justification, l’adoption d’une position qui ne résistait pas à l’examen selon une norme de la décision raisonnable. On donnait maintenant à l’Office une autre occasion d’examiner la question et de justifier toute conclusion entraînant le même effet.

PARLEMENT ET ASSEMBLÉES LÉGISLATIVES, ET L’OBLIGATION DE CONSULTER

On considère généralement comme axiomatique que les tribunaux canadiens traiteront comme non justiciable toute tentative d’imposer des obligations d’équité procédurale en common law au Parlement et aux assemblées législatives en ce qui concerne la présentation et l’adoption de mesures législatives⁶⁸.

Ainsi, en 1991, dans le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C-B)⁶⁹, la Cour a rejeté une tentative de la Colombie-Britannique d’invoquer la doctrine des attentes légitimes pour contester la validité des modifications apportées au Régime d’assistance publique du Canada⁷⁰. Nonobstant les dispositions de la Loi et les accords conclus en vertu de celle-ci, la province ne pouvait pas invoquer la doctrine selon laquelle son consentement était nécessaire avant de pouvoir présenter et adopter une loi de modification. La version canadienne des attentes légitimes ne s’appliquait pas à la reconnaissance des droits fondamentaux. De plus, la Colombie-Britannique n’avait aucune prétention légale d’être même consultée dans le cadre du processus législatif.

Par la suite, en 1999, dans Wells c Terre-Neuve⁷¹ la Cour a réitéré cette dernière position dans un contexte différent. Wells avait soutenu que l’Assemblée législative de Terre-Neuve-et-Labrador lui devait une obligation d’équité procédurale lorsqu’elle a adopté une loi qui l’a en fait destitué de son poste de « représentant des consommateurs » au sein du Newfoundland Public Utilities Board en abolissant le poste dans le cadre de la restructuration de cet office. Après avoir déclaré que les actions du gouvernement n’étaient pas fondées sur un animus personnel envers Wells⁷², la Cour a de nouveau refusé d’assujettir l’Assemblée et ses processus à une obligation implicite d’équité procédurale en common law.

La question a de nouveau été soulevée en 2003 dans Authorson c Canada⁷³. Dans cette affaire, invoquant le paragraphe 1a) de la Déclaration canadienne des droits⁷⁴, l’auteur, un représentant du demandeur, a plaidé que le Parlement devait à une catégorie d’anciens combattants invalides l’équité procédurale avant la promulgation d’une loi retirant toute revendication d’intérêt que les anciens combattants auraient pu avoir à l’égard de sommes que le ministère des Anciens Combattants détenait en leur nom. Malgré la garantie de l’« application régulière de la loi » prévue au paragraphe 1a) lorsque le « droit de la personne à[…] la jouissance de la propriété [traduction] » était retiré, cela ne s’étendait pas au processus législatif. Le juge Major, qui a rendu le jugement de la Cour, a formulé la conclusion suivante piteusement :

Le droit à l’application régulière de la loi ne peut entraver le droit de l’organe législatif d’établir sa propre procédure. Si la Déclaration canadienne des droits conférait un tel pouvoir, elle modifierait la Constitution canadienne qui, dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, établit une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume‑Uni. Or, jamais de pareils droits prélégislatifs d’ordre procédural n’ont existé au Royaume‑Uni. Il s’ensuit que la Déclaration canadienne des droits ne confère pas un tel pouvoir⁷⁵.

Néanmoins, cela n’a pas empêché la Première nation crie Mikisew d’entamer des procédures dans lesquelles elle a affirmé que l’obligation constitutionnelle de consulter et, s’il y a lieu, de prendre des mesures d’accommodement s’appliquait à l’élaboration, à la présentation et à l’adoption de mesures législatives qui touchaient les droits et les revendications des Premières nations. Le contexte en était un qui a particulièrement retenu l’attention du secteur de l’énergie, à savoir le projet de loi omnibus de 2012 du gouvernement Harper⁷⁶, dont un élément important était les modifications à la législation fédérale sur la protection de l’environnement et les pêches. La Première nation a allégué que ces modifications pourraient avoir un effet négatif sur ses droits ancestraux et qu’elle aurait dû être consultée dans le cadre du processus législatif et, plus particulièrement, en ce qui concerne sa demande de contrôle judiciaire, au cours de l’élaboration du projet de loi.

En effet, la Première nation a eu gain de cause devant la Cour fédérale⁷⁷, mais la Cour d’appel fédérale a infirmé la décision du juge Hughes et rejeté la demande de contrôle judiciaire⁷⁸. En appel devant la Cour suprême du Canada⁷⁹, la Première nation n’a pas obtenu gain de cause. Il y a eu quatre jugements distincts dans lesquels les neuf membres de la Cour ont établi des positions différentes. En raison des contraintes d’espace, il n’est pas possible de procéder à un examen complet de chacun des quatre jugements. Toutefois, le résumé suivant des points saillants devrait fournir une explication adéquate des raisons pour lesquelles la Première nation n’a pas eu gain de cause.

Premièrement, il y avait une question sur laquelle les neuf juges étaient apparemment d’accord⁸⁰. La demande de contrôle judiciaire, qu’elle ait été examinée en vertu des articles 17 ou 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales⁸¹, a été mal interprétée. Bien que le paragraphe 17(1) conférait à la Cour fédérale une compétence concurrente « dans les cas de demande de réparation contre la Couronne » avec la Couronne définie au paragraphe 2(1) comme étant la Reine « du chef du Canada », elle ne s’étendait pas aux membres de l’exécutif lorsqu’ils exerçaient « un pouvoir législatif ». À ces fins, le pouvoir législatif englobait la préparation et le dépôt d’un projet de loi ainsi que le processus de son adoption, de son dépôt au Parlement jusqu’à la sanction royale. Pour ce qui est d’une demande de contrôle judiciaire en vertu des articles 18 et 18.1, le pouvoir de la Cour fédérale se limitait à un « office fédéral, une commission ou un autre tribunal ». En vertu du paragraphe 2(2), « le Sénat, la Chambre des communes, [et] tout comité de l’une ou l’autre chambre » a été exclu de la définition d’« office fédéral ». Cela aussi a donné lieu à l’immunité des membres de l’exécutif contre la possibilité d’un contrôle judiciaire en vertu des articles 18 et 18.1 lorsqu’ils exerçaient des fonctions législatives.

En soi, cela ne voulait pas dire que la Première nation n’avait aucun motif d’action ou de contrôle judiciaire en raison de la violation alléguée des obligations de consultation de la Couronne lorsqu’elle prenait des décisions touchant les droits des Autochtones et les revendications non réglées. Cela aurait pu signifier que la Première nation s’était tout simplement retrouvée devant le mauvais tribunal et aurait dû en fait entamer ses procédures devant une cour supérieure provinciale appropriée. Toutefois, la Cour a ensuite examiné l’allégation de manquement à l’obligation de consulter sur le fond et a conclu, par une majorité de sept contre deux, que l’exécutif agissant en sa qualité de législateur (en adoptant la préparation⁸², le dépôt et l’adoption de la législation) n’avait aucune obligation exécutoire de consultation envers les Premières nations touchées ou éventuellement touchées. Cette conclusion a été expliquée de diverses façons dans les trois jugements pertinents en faisant référence au privilège parlementaire, à la séparation des pouvoirs, à la souveraineté parlementaire et aux principes généraux de la common law canadienne selon lesquels les protections implicites de l’équité procédurale ne s’appliquent pas aux fonctions législatives.

Contrairement à la majorité, la juge Abella (avec qui la juge Martin était d’accord⁸³), faisant la distinction entre Authorson et le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada⁸⁴ a conclu que l’obligation de consulter fondée sur l’honneur de la Couronne et enracinée dans l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 l’emportait sur l’immunité normale des pouvoirs exécutif et législatif lorsqu’ils étaient engagés dans le processus de législation primaire. C’était un principe constitutionnel transcendant. Toutefois, elle a également soutenu qu’il ne serait pas approprié d’accorder un redressement tant que la loi pertinente n’aurait pas été en vigueur⁸⁵ et, même alors, il serait exceptionnel que la cour de révision déclare la loi inconstitutionnelle. La ligne de conduite préférable consisterait à faire une déclaration précisant que l’obligation de consulter n’a pas été respectée⁸⁶. La juge Abella a également exprimé l’avis que la nature de l’obligation de consultation devrait refléter le contexte plutôt différent en cause lorsque l’obligation était rattachée à l’exécutif dans un rôle législatif plutôt qu’administratif⁸⁷.

En ce sens, les jugements des juges Karakatsanis et Abella se sont un peu rapprochés, dans la mesure où la juge Karakatsanis a émis des hypothèses sur la possibilité d’une déclaration selon laquelle la Couronne n’avait pas agi honorablement en promulguant une loi sans s’engager dans une consultation appropriée⁸⁸. Le juge Brown s’est montré exaspéré par ce qu’il considérait comme une déformation de la première partie de son jugement, où elle (avec le juge en chef Wagner et le juge Gascon) avait rejeté l’application de l’obligation de consulter au processus législatif⁸⁹. Cependant, même le juge Brown semblait prêt à accepter que le défaut de procéder à des consultations puisse être un facteur dans toute évaluation à l’étape de la justification d’une contestation de la substance d’une loi en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982⁹⁰. Le juge Rowe (avec qui la juge Côté et le juge Moldaver étaient d’accord) a exprimé son accord avec le jugement du juge Brown⁹¹ et a ajouté en ce qui a trait au cadre de l’infraction/la justification aux fins de l’évaluation des revendications qui concernent l’article 35 :

En plus d’autres facteurs, y compris l’indemnisation et la réduction au minimum de l’infraction, toute consultation préalable est prise en compte pour déterminer si la violation est justifiée⁹².

En d’autres termes, bien qu’il n’y ait aucune obligation exécutoire de consulter dans le cadre du processus législatif, la présence, l’absence ou l’étendue réelle de la consultation peut être un facteur pertinent pour déterminer si des atteintes législatives aux droits des Autochtones peuvent être justifiées. En bref, bien qu’il y ait une nette majorité appuyant la proposition selon laquelle l’obligation de consulter ne peut être appliquée directement comme si l’exécutif agissait à titre législatif, le concept peut tout de même s’immiscer indirectement dans les actions alléguant des infractions à l’article 35. Quant à savoir comment cela fonctionne précisément, il faudra attendre un approfondissement ou une clarification judiciaire plus poussée.

La perspective de l’adoption du projet de loi C-262, Loi visant à assurer l’harmonie des lois fédérales avec la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones (« DNUDPA »)⁹³ est imminente et elle sera nommée Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Ce projet de loi a été adopté par la Chambre des communes le 30 mai 2018 et, à la fin de 2018, en était à l’étape de la deuxième lecture au Sénat. Si elle est adoptée dans sa forme actuelle, elle reconnaîtra que la DNUDPA constitue « un instrument universel garantissant les droits internationaux de la personne et trouve application au Canada⁹⁴ ». L’article 19 de la Déclaration est le plus éloquent pour les fins actuelles :

Les États se concertent et coopèrent de bonne foi avec les peuples autochtones intéressés – par l’intermédiaire de leurs propres institutions représentatives – avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de concerner les peuples autochtones, afin d’obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause [caractères gras ajoutés].

Dans quelle mesure cela changera-t-il le paysage juridique à l’égard duquel les peuples autochtones demandent à participer aux processus législatifs⁹⁵?

OBLIGATION DE CONSULTER LES PEUPLES AUTOCHTONES – ÉQUITÉ PROCÉDURALE, ATTENTES LÉGITIMES ET ÉLABORATION DE LOIS ET DE POLITIQUES SUBORDONNÉES⁹⁶

(A) Contexte

Comme il a été mentionné dans la section précédente, parmi les diverses justifications que les membres de la Cour suprême ont données pour refuser l’équité procédurale à la Première nation crie Mikisew dans le contexte de la législation primaire, il y avait la position générale selon laquelle l’équité procédurale en common law ne s’appliquait à aucune fonction législative. Ainsi, dans le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada⁹⁷, le juge Sopinka s’est appuyé sur deux des principaux jugements de la Cour suprême du Canada de l’époque en cette matière, soit Procureur Général du Canada c Inuit Tapirisat⁹⁸ et Martineau c Comité de discipline de l’Institution de Matsqui⁹⁹. Dans le premier cas, il s’agissait d’un appel au gouverneur en conseil (Cabinet) de la décision d’un organisme de réglementation, et le juge Estey, qui rendait le jugement de la Cour, a soutenu que les appels au Cabinet n’étaient assujettis à aucune obligation d’équité procédurale en common law puisque le Cabinet agissait à titre de législateur. Dans le deuxième cas, le juge Dickson (alors juge) a fait une affirmation souvent citée :

Une décision purement administrative, fondée sur des motifs généraux d’ordre public, n’accordera normalement aucune protection procédurale à l’individu, et une contestation de pareille décision devra se fonder sur un abus de pouvoir discrétionnaire. De même, on ne pourra soumettre à la surveillance judiciaire les organismes publics qui exercent des fonctions de nature législative¹⁰⁰.

En effet, dans le Régime d’assistance publique du Canada, le juge Sopinka semblait accepter que cette exclusion de toutes les fonctions législatives de la portée de l’équité procédurale de la common law n’a pas pu être contournée en s’appuyant sur la doctrine des attentes légitimes.

Bien que l’Inuit Tapirisat ait été marginalisé dans la mesure où il a soutenu que les appels au Cabinet étaient de nature législative¹⁰¹, la proposition générale selon laquelle les obligations en matière d’équité procédurale ne sont pas liées à des fonctions purement législatives (comme on l’a constaté dans cette affaire et dans le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada) semble toujours être une partie acceptée du droit canadien. Cela se reflète dans le jugement du juge Rowe dans l’arrêt Mikisew Cree où, en référence aux deux jugements, il déclare que les « principes généraux du contrôle judiciaire »

[…] ne permettent pas aux tribunaux de contrôler des décisions de nature législative pour des motifs d’équité procédurale […] Règle générale, le gouvernement n’a pas à faire preuve d’équité procédurale dans l’exercice de fonctions législatives¹⁰².

En fait, la zone d’exclusion peut s’étendre encore plus largement, en ce sens que le juge Dickson dans Martineau a parlé non seulement de la prise de décisions législatives, mais aussi de toute « décision purement administrative, fondée sur des motifs généraux d’ordre public ». On en discerne d’autres échos dans le jugement du juge Le Dain (pour la Cour) rendu en 1985 dans l’affaire Cardinal c Directeur de l’Établissement Kent¹⁰³, dans lequel il a décrit le seuil de l’implication d’une obligation d’équité procédurale en common law dans les termes suivants :

Cette Cour a confirmé que, à titre de principe général de common law, une obligation de respecter l’équité dans la procédure incombe à tout organisme public qui rend des décisions administratives qui ne sont pas de nature législative et qui touchent les droits, privilèges ou biens d’une personne [caractères gras ajoutés]¹⁰⁴.

Cela peut être interprété comme renforçant le sentiment que l’équité procédurale en common law est axée sur la prise de décisions qui touche les droits, les privilèges et les intérêts d’une personne ou d’un groupe distinct de personnes. Il n’a rien à voir avec l’exercice de vastes pouvoirs d’élaboration de politiques (qu’ils soient de nature législative ou non) qui ont une incidence sur le public en général ou sur des segments de la population de façon non différenciée.

Dans cette section de l’examen, je vais me concentrer sur deux questions concernant cet aspect de l’équité procédurale en common law. Premièrement, le projet de loi s’applique-t-il directement à l’obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones? Deuxièmement, représente-t-il toujours la common law en ce qui concerne la prise de décisions législatives dans des contextes autres que l’élaboration, la présentation et l’adoption de lois primaires? Ces deux questions sont très pertinentes pour la prise de règlements et, plus généralement, pour les fonctions d’élaboration de politiques des responsables de la politique et de la réglementation du secteur de l’énergie.

(B) L’obligation de consulter et l’élaboration de lois et de politiques subordonnées¹⁰⁵

À la différence des implications qui pourraient être interprétées dans la déclaration du juge Rowe ci-dessus dans l’arrêt Mikisew Cree, la juge Karakatsanis était pour sa part très claire. Elle a souligné que son jugement ne s’étendait pas à la consultation sur la promulgation de lois subordonnées; il s’agissait de mesures exécutives et non législatives¹⁰⁶. De plus, le fait que la juge Abella (avec qui la juge Martin était en accord) aurait accepté que l’obligation est associée aux processus de la législation primaire révèle manifestement qu’elle ne s’opposerait pas à son application à d’autres processus d’élaboration de lois et de politiques.

Il convient également de mentionner que le juge d’appel de Montigny, qui a rendu le jugement majoritaire de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Mikisew Cree, a pris soin de distinguer¹⁰⁷ le jugement de la Cour d’appel de l’Alberta dans l’affaire Tsuu T’ina First Nation v Alberta (Minister of Environment)¹⁰⁸. Dans cette affaire, le juge O’Brien, en rendant le jugement de la Cour, avait maintenu que l’obligation de consulter était liée à l’élaboration d’un plan de gestion de l’eau qui avait été approuvé et adopté par décret¹⁰⁹. Même si le juge de Montigny n’est pas allé jusqu’à exprimer une opinion quant à la justesse de l’affaire Tsuu T’ina, il a clairement vu la situation de fait comme étant différente de celle dont la Cour était saisie dans l’arrêt Mikisew Cree. L’arrêt Tsuu T’ina portait sur les actions d’un « délégué [du gouverneur en conseil] en vertu d’une autorité législative [traduction]¹¹⁰.

Plus tôt, dans l’affaire Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani¹¹¹, la Cour suprême a reconnu que l’application de l’obligation de consulter dans le contexte d’une « décision stratégique prise en haut lieu » ou des points clés du processus d’élaboration des politiques. Ce sens de l’obligation de consulter qui s’applique à l’ensemble du processus décisionnel du gouvernement, y compris aux mesures législatives sous la forme de règlements, de décrets et de règlements municipaux, a également été reconnu dans le jugement du juge Bruce de la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans Bande indienne d’Adams Lake c Lieutenant gouverneur en conseil¹¹². Dans ce cas, faisant référence à l’affaire Tsuu T’ina¹¹³, elle a soutenu que l’obligation de consulter pouvait s’appliquer au processus de constitution d’une municipalité par décret. Bien que le jugement ait été infirmé pour d’autres motifs, ce renversement n’était aucunement fondé sur l’inapplicabilité de l’obligation de consulter à l’égard d’une loi subordonnée.

Compte tenu de ce contexte, à tout le moins, le jugement rendu par la Cour dans l’arrêt Mikisew Cree ne peut pas et ne doit pas être interprété comme faisant autorité pour la proposition selon laquelle l’obligation de consulter ne s’étend pas à une action « législative » de quelque nature que ce soit. Autrement dit, il n’y a pas de lien nécessaire entre le seuil généralement accepté et l’obligation d’équité procédurale de la common law et l’existence d’une obligation de consulter. De plus, l’équilibre des pouvoirs semble jusqu’à maintenant pencher en faveur d’une limitation de la portée d’application de l’arrêt Mikisew Cree aux processus de la législation primaire, ce qui crée la possibilité d’appliquer l’obligation de consulter dans tous les autres contextes législatifs et décisionnels.

La seule réserve que j’exprimerais, cependant, concerne les recours, particulièrement en ce qui concerne le défaut de consulter les peuples autochtones au sujet des décrets. Dans les affaires Tsuu T’ina¹¹⁴ et Adams Lake Indian Band¹¹⁵, les tribunaux ont exprimé des préoccupations quant à savoir si la cassation constituait une mesure corrective appropriée à un décret en conseil pour lequel il n’y avait pas eu de consultation adéquate ou aucune consultation. Sans trancher définitivement cette question, les deux cours ont préféré un jugement déclaratoire comme indication appropriée de tout défaut de consultation dans le cadre de processus aboutissant à un décret. Pour ma part, je ne vois pas pourquoi la cassation ne serait pas un recours approprié dans de tels cas, même si je concède qu’en matière d’exercice du pouvoir discrétionnaire de réparation, un tribunal pourrait fort bien se limiter à un jugement déclaratoire (je reviens à cette question ci-dessous dans le contexte de contestations de lois subordonnées au nom de l’obligation d’équité procédurale de la common law).

(C) Équité procédurale et élaboration de lois et de politiques subordonnées

L’obligation de consulter les peuples autochtones et les principes d’équité procédurale de la common law, tout en ayant beaucoup en commun et en suivant parfois des voies parallèles, ont des fondements différents. Plus important encore, l’obligation de consulter est un impératif constitutionnel et l’obligation d’équité procédurale en common law est justement de même nature, une obligation qui est généralement assujettie à la primauté législative et qui n’a pas de statut constitutionnel officiel¹¹⁶. Ainsi, toute reconnaissance du fait que l’obligation de consulter s’étend à la fois à l’élaboration de lois et à l’élaboration de politiques subordonnées n’a pas nécessairement de ramifications quant au seuil de l’application des principes de l’équité procédurale en common law. Ce seuil demeure une question à part entière.

Il est certain que le seuil de la common law a été amélioré dans une certaine mesure au fil des ans. Ainsi, en 1980¹¹⁷, dans le contexte de la révision d’un règlement municipal, la Cour suprême a statué que, même si le règlement était de nature législative, son adoption exigeait néanmoins l’équité procédurale pour le promoteur touché parce qu’il réglait un litige juridique en cours entre la municipalité et le promoteur. Bien que le produit final ait été présenté sous forme législative, le processus était essentiellement axé sur la prise de décisions individuelles¹¹⁸. J’ai aussi déjà noté le changement efficace apporté par la Cour suprême dans la catégorisation des appels au Cabinet, qui sont passés de mesures législatives à des mesures administratives ou quasi judiciaires à des fins d’équité procédurale. Néanmoins, la sagesse conventionnelle a continué de prévaloir, à savoir que les véritables fonctions législatives (y compris les règlements et les décrets en conseil) et l’élaboration de politiques ou de règles de portée générale ne bénéficient pas de protections d’équité procédurale en common law¹¹⁹.

Le jugement rendu en 2018 par la juge Kane à la Cour fédérale dans Canada (Procureur général) c Alliance de la Fonction publique du Canada (« SCFP »)¹²⁰ en est un exemple patent. Elle a également soulevé la question litigieuse de savoir si la doctrine des attentes légitimes pouvait être appliquée pour contourner l’exclusion des fonctions législatives de la portée de l’équité procédurale de la common law.

L’enjeu en l’espèce était la validité des modifications apportées à la réglementation précisant le nombre minimal d’agents de bord qui devaient être déployés sur les vols commerciaux en proportion du nombre de sièges disponibles. Le Syndicat canadien de la fonction publique (le « Syndicat ») représentant les agents de bord a demandé le contrôle judiciaire de ce règlement en raison du non-respect des principes d’équité procédurale de la common law et, plus particulièrement, du non-respect des attentes légitimes du Syndicat en matière de consultation.

Après un examen approfondi des arguments et des autorités, la juge Kane a résumé ses conclusions en ces mots :

Il n’y a pas d’obligation d’équité procédurale à respecter, et la doctrine des attentes légitimes – qu’elle soit considérée comme une doctrine autonome ou un élément de l’obligation d’équité procédurale – ne s’applique pas dans le contexte de la prise de règlements. Le processus législatif, y compris les mesures législatives subordonnées, est exempté des exigences d’équité procédurale [traduction]¹²¹.

En plaidant contre cette position conventionnelle, entre autres arguments, le Syndicat avait exhorté la juge Kane à reclassifier l’adoption d’une législation subordonnée en une action exécutive plutôt qu’une action législative. Il était clair que la Cour n’était pas susceptible de prendre cette mesure compte tenu du poids de l’autorité. Plus crédible, cependant, l’Union a également fait valoir que, même si les fonctions législatives étaient encore généralement exclues des obligations d’équité procédurale, cette exclusion pouvait être contournée si les conditions préalables normales pour l’invocation des attentes légitimes de droits de participation pouvaient être satisfaites.

Le jugement du Canada¹²² sur lequel le Syndicat s’est appuyé le plus largement pour soutenir cette proposition était le jugement concordant rendu par le juge d’appel Evans dans Apotex Inc c Canada (Procureur général)¹²³ (« Apotex ») dans lequel il avait plaidé en faveur de la reconnaissance de la doctrine des attentes légitimes dans le contexte de la prise de règlements. Tout en admettant que ces fonctions aient normalement été exclues de la portée de l’équité procédurale en common law, il a adopté une version de la doctrine des attentes légitimes qui a permis à celle-ci de s’appliquer même lorsque la fonction était de nature législative, tant sur le plan de la forme que du fond. Toutefois, les deux autres membres de la Cour ont exprimé¹²⁴ un profond scepticisme quant à la position du juge Evans sur cette question.

Sur la voie de la réfutation de l’argument fondé sur la position du juge Evans, la juge Kane a reconnu que d’autres juges¹²⁵ ne l’avaient pas entièrement rejeté. Toutefois, en répondant aux forts doutes exprimés par les juges Décary et Sexton dans Apotex, en fin de compte, la juge Kane a également fait référence au jugement de la Cour fédérale dans l’affaire Association des pilotes de Lignes internationales c Urbino¹²⁶. Le juge Pinard avait alors appliqué Apotex et déclaré qu’il n’avait pas modifié la loi en ce qui concerne la non-application de la doctrine des attentes légitimes dans un contexte de réglementation¹²⁷. De plus, un comité de la Cour divisionnaire de l’Ontario, dans l’affaire The Cash Store Financial Services Inc v Ontario (Consumer Services)¹²⁸, tout en déclarant expressément qu’il ne tranchait pas la question, a fait référence à la position adoptée par les juges d’appel Décary et Sexton dans Apotex, « comme étant certainement la position dominante dans la jurisprudence [traduction]».

Il est également important de souligner que dans Apotex, le juge Evans a soutenu que la doctrine des attentes légitimes n’était pas autrement déclenchée par les faits de l’espèce. En outre, il a statué que, même si les attentes légitimes de l’entreprise n’avaient pas été satisfaites, il n’aurait pas été approprié de casser ou d’annuler le règlement. Si le Cabinet avait approuvé le règlement en ignorant les engagements pris par le ministre quant à la procédure, il n’y avait pas lieu d’intervenir. De toute façon, le secret des affaires du Cabinet préempterait tout examen effectif visant à déterminer si un ou l’ensemble des membres du Cabinet connaissait lesdits engagements. Autrement dit, l’entreprise aurait dû adopter une ligne de conduite préventive pendant que le règlement était encore en cours d’élaboration et d’évaluation au niveau ministériel. Compte tenu de ces restrictions à l’obtention d’un redressement, on est forcé de se demander si la reconnaissance du fait que des attentes légitimes pouvaient être déclenchées dans le cadre de l’élaboration de la réglementation aurait été, dans la plupart des cas, une victoire vide. Cela soulève également la question de savoir si, même après l’approbation du règlement, le défaut du ministre de répondre aux attentes légitimes d’un demandeur pourrait être attaqué, en quelque sorte, de façon collatérale, comme étant une atteinte à la validité du règlement.

La question qui reste également à régler est la mesure dans laquelle le jugement en l’espèce (et d’autres précédents concernant des règlements) s’applique dans d’autres contextes, comme les règlements pris par les organismes de réglementation¹²⁹, l’élaboration de règlements municipaux et l’élaboration de politiques et de lignes directrices par divers organismes gouvernementaux et de réglementation.

Dans son jugement, la juge Kane semble accorder beaucoup d’importance au fait que la cible de cette demande de contrôle judiciaire est le gouverneur en conseil (ou le Cabinet). En particulier, elle souligne la réserve naturelle qui s’applique à l’examen des règlements pris par le Cabinet. Citant le jugement de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Canadian Council for Refugees v Canada¹³⁰, elle note comment¹³¹, dans cette affaire¹³², la Cour a assimilé le pouvoir du gouverneur en conseil de prendre des règlements à celui des députés d’édicter des lois, et elle a ensuite affirmé que l’examen des règlements n’est possible que pour invalidité constitutionnelle ou ultra vires, et non pour iniquité procédurale¹³³.

À l’appui de sa position dans Apotex selon laquelle la doctrine des attentes légitimes pouvait s’appliquer à la prise de règlements par le gouverneur en conseil, le juge Evans s’est appuyé en partie¹³⁴ sur le jugement majoritaire de la Cour suprême prononcé par le juge Sopinka dans Association des résidents du vieux St-Boniface inc c Winnipeg (Ville)¹³⁵. Le juge Sopinka avait refusé d’appliquer la doctrine des attentes légitimes au motif qu’il n’était pas approprié d’ajouter d’autres obligations de consultation à un processus qui offrait déjà des possibilités de participation adéquates¹³⁶. Toutefois, cet arrêt faisait suite à une déclaration dans laquelle il avait énoncé les principes des attentes légitimes de façon à laisser entendre qu’ils s’appliquaient aux conseillers municipaux lorsqu’il s’agissait de déterminer s’il fallait adopter ou modifier un règlement de zonage¹³⁷. Dans SCFP, la juge Kane a souligné¹³⁸ cet aspect des motifs du juge Evans, mais pas de façon à soulever des doutes au sujet de son analyse de l’arrêt Association des résidents du vieux St-Boniface inc c Winnipeg (Ville), mais plutôt pour statuer qu’ils ne s’appliquaient pas à la prise de règlements par le Cabinet.

En effet, au-delà de la question des attentes légitimes, l’arrêt Association des résidents du vieux St-Boniface inc c Winnipeg (Ville) se distingue par le fait qu’il a appliqué un critère de partialité modifié aux conseillers municipaux pour déterminer s’il y avait lieu d’approuver une modification au règlement de zonage. Ce sentiment que le principe de l’équité procédurale peut être déclenché dans les cas de règlements relatifs à l’utilisation des terres et au zonage persiste encore aujourd’hui, comme en témoigne le jugement rendu en 2018 par le juge Gates de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta dans Gruman v Canmore (Town)¹³⁹. Il a alors conclu que l’obligation d’équité procédurale s’appliquait à un règlement de zonage ayant de vastes répercussions sur la collectivité. Même si la décision en l’espèce était de nature plus législative que juridictionnelle, le juge Gates¹⁴⁰ a traité ce facteur comme étant pertinent pour déterminer le niveau ou l’intensité de l’équité procédurale et non comme un facteur empêchant la Cour d’appliquer les principes de l’équité procédurale en common law. On peut certainement soutenir que la règle normale selon laquelle l’équité procédurale ne s’applique pas aux fonctions législatives a été remplacée dans ce cas par les dispositions de la loi pertinente. Néanmoins, cela fournit un autre indicateur de la répartition de ce qui a été perçu comme une ligne de démarcation claire aux fins du seuil d’équité procédurale entre les fonctions législatives, d’une part, et les processus administratifs et décisionnels, d’autre part¹⁴¹.

Il convient également de rappeler que, dans le contexte de l’obligation de consulter, le juge Phelan de la Cour fédérale (dans un jugement entériné par la Cour d’appel) a statué qu’elle s’appliquait à la phase d’élaboration des règles de procédure d’un projet (le Projet gazier de la vallée du Mackenzie) qui avait des répercussions négatives sur les peuples autochtones¹⁴².

J’ai donc l’impression qu’il y a beaucoup à approfondir au regard de l’observation suivante de la professeur Kate Glover :

Compte tenu de la tendance jurisprudentielle à s’éloigner de la distinction entre les décisions administratives, quasi judiciaires et judiciaires, les affaires Wells et Cardinal ne devraient probablement pas être interprétées comme une exemption catégorique de l’obligation d’équité pour toutes les décisions législatives. Au contraire, dans chaque cas de prise de décision, la nature de la décision devrait être examinée attentivement pour en déterminer le véritable caractère et s’il s’agit du type de décision qui devrait être soustraite à l’obligation d’équité de la common law [traduction]¹⁴³.

Toutefois, ce qui est également clair, c’est qu’il faudra un cas comme le jugement de la juge Kane dans Syndicat pour aller devant la Cour suprême du Canada si l’on veut adopter cette conception un peu plus fluide du seuil d’équité procédurale. À tout le moins, il faut reconnaître que même si l’on accepte que les appels au Cabinet ne soient plus considérés comme étant de nature « législative », ce terme couvre un large éventail de processus décisionnels. Ils vont de la législation primaire à l’élaboration informelle de règles et d’énoncés de politique. Compte tenu de ce qui précède, il est nécessaire de réévaluer si, dans ce domaine, un régime universel doit régir le franchissement du seuil d’équité procédurale, sans parler de l’intensité de toute obligation d’équité procédurale si le seuil était franchi. Il est clairement nécessaire d’apporter des améliorations assorties de principes.

L’OBLIGATION DE CONSULTER ET L’ALBERTA ABORIGINAL CONSULTATION OFFICE

L’Alberta Aboriginal Consultation Office (« ACO¹⁴⁴ ») a été créé en 2013, non pas en vertu d’une loi primaire ou subordonnée, mais en vertu de la Policy on Consultation with First Nations on Land and Resource Management, 2013¹⁴⁵. Il est administré par le ministère des Relations avec les Autochtones et s’acquitte de ses fonctions au sein de ce ministère. Dans le cadre de son mandat, en vertu de l’arrêté ministériel, il est chargé d’évaluer si, en ce qui concerne les demandes relatives à des projets énergétiques, la Couronne a l’obligation de consulter un groupe autochtone et, le cas échéant, si elle s’est acquittée de cette obligation. Cet examen comprend les questions relevant de la compétence de l’Alberta Energy Regulator (« AER »), qui est explicitement exclue, dans le cadre de l’examen des questions dont elle est saisie, de l’évaluation du caractère adéquat de la consultation de la Couronne relativement aux droits des peuples autochtones reconnus et confirmés en vertu de la Partie II de la Loi constitutionnelle de 1982¹⁴⁶.

En 2014, l’ACO avait déterminé qu’il n’y avait pas d’obligation de consulter une Première nation au sujet d’une demande relative à un projet gazier présentée à l’AER¹⁴⁷. L’AER a procédé à l’examen de la demande, qui a été approuvée à la fin de 2014 (il est intéressant de noter que, même si l’ACO a déterminé qu’il n’y avait pas d’obligation de consulter la Première nation, le promoteur a tenu des consultations et la Première nation a obtenu la qualité pour agir devant l’AER).

À ce moment-là, la Première nation a demandé un contrôle judiciaire non pas de l’approbation du projet par l’AER, mais de la décision de l’ACO selon laquelle l’obligation de consulter n’était pas déclenchée. Dans ce contexte, tout en demandant l’annulation de cette décision, elle n’a pas demandé une ordonnance renvoyant l’affaire à l’ACO, mais plutôt diverses formes de mesures de redressement déclaratoire¹⁴⁸. Il n’est pas surprenant que cette « nouvelle¹⁴⁹ » procédure de contrôle judiciaire ait été contestée au motif de son caractère théorique. Inutile de préciser que la juge Nixon de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a rejeté une contestation du bien-fondé de la décision de l’ACO selon laquelle l’obligation de consulter n’était pas déclenchée. Cependant, elle a statué que quatre des autres questions soulevées par la Première nation comportaient des « controverses actives [traduction]¹⁵⁰ » et a autorisé la poursuite du traitement de la requête relativement à ces questions. Deux de ces questions comportent des dimensions qui relèvent du droit administratif :

1. L’ACO a-t-il le pouvoir de déterminer si l’obligation de consulter de la Couronne est déclenchée?
2. L’équité procédurale intervient-elle dans la détermination de l’existence d’une obligation de consulter?

L’argument de la Première nation à l’égard de la première question ne reposait pas sur une interprétation du mandat de l’ACO tel qu’il est énoncé dans la politique pertinente et dans l’arrêté ministériel. Il était plutôt fondé sur l’utilisation de ces instruments comme moyen de conférer ce pouvoir à l’ACO. Il était allégué qu’il aurait dû être fondé sur une loi, et non sur une politique ou un arrêté ministériel. Ainsi, la juge Nixon a qualifié cette question de « véritable question de compétence » pour laquelle la décision correcte constituait la norme de contrôle appropriée [traduction]¹⁵¹.

Pour faire valoir cet argument, la Première nation s’est fondée principalement sur l’arrêt Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani¹⁵² selon lequel la question de savoir si un tribunal administratif avait compétence pour déterminer s’il existait une obligation de consulter dépendait d’une attribution de pouvoir par la loi. Indépendamment de l’exactitude de la description que la Première nation a faite de la décision pertinente dans Carrier Sekani, la juge Nixon a conclu que cette décision était inapplicable dans le contexte actuel. Elle s’appliquait aux tribunaux créés par la loi, et non à la prise de décisions au sein de la structure du gouvernement central¹⁵³. La Couronne était responsable de l’exécution de l’obligation de consulter et, dans le cas en l’espèce, elle avait le droit d’agir par l’entremise des ministres et de leurs ministères. Dans ce contexte, la Couronne pourrait, sans une loi, établir des régimes et des politiques administratifs pour l’exercice de ses responsabilités, y compris la désignation de l’endroit où, dans la structure du gouvernement central, la consultation aurait lieu. En l’espèce, les conditions de la création de l’ACO et de la politique ministérielle et de l’arrêté ministériel pertinents ont conféré ce pouvoir, y compris le pouvoir de décider si l’obligation de consulter a été déclenchée, à l’ACO agissant dans le cadre administratif du ministère des Relations avec les Autochtones. Rien au sujet de cette structure n’était douteux sur le plan constitutionnel¹⁵⁴. Cela laisse peu ou pas de place pour contester cette analyse.

Il en va de même pour la réponse de la juge Nixon à la deuxième question. Qu’elle soit examinée dans le contexte de l’étendue des obligations globales découlant de l’obligation de consulter ou, comme dans le cas en l’espèce, en faisant principalement référence au seuil d’équité procédurale de la common law, l’ACO se devait d’agir équitablement envers la Première nation pour déterminer quand l’obligation de consulter était déclenchée.

Dans cette décision¹⁵⁵, la juge Nixon s’est fondée sur deux décisions antérieures de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta¹⁵⁶ et a appliqué le critère énoncé dans Baker c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)¹⁵⁷. La détermination par l’ACO de l’obligation de consulter était de nature administrative et touchait les « droits, privilèges ou biens d’une personne¹⁵⁸ ». Il s’agissait d’une décision qui déterminait si la Première nation avait un droit à la consultation en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et qui serait finale (sous réserve bien sûr d’un contrôle judiciaire) si l’ACO déterminait qu’il n’y avait pas d’obligation de consulter.

La juge Nixon a ensuite examiné l’étendue des obligations de l’ACO en matière d’équité procédurale. Ce faisant, elle a exprimé¹⁵⁹ certaines préoccupations au sujet de l’application de l’analyse formelle en cinq parties de l’équité procédurale dans Baker. Elle voulait éviter d’imposer un processus qui était « assimilable à un modèle de procès de détermination des droits [traduction]». Un tel contexte contradictoire irait à l’encontre des objectifs de réconciliation des principes régissant l’obligation de consulter et, le cas échéant, de prendre des mesures d’accommodement.

Pour la juge Nixon, l’obligation d’équité procédurale, à toutes fins utiles, a commencé lorsque l’ACO a appris que la Première nation contesterait son point de vue préliminaire selon lequel il n’y avait pas d’obligation de consulter¹⁶⁰. À ce moment‑là, l’ACO était tenu de donner avis de son intention de trancher la question¹⁶¹ et de décrire la procédure qu’il se proposait de suivre et les éléments de preuve qui seraient requis pour satisfaire au critère de déclenchement de l’obligation de consulter, ainsi que les délais pertinents¹⁶². Par la suite, une participation significative signifiait que la Première nation aurait la possibilité et, en fait, le devoir de présenter des éléments de preuve à l’appui de son affirmation voulant que l’obligation de consulter avait été déclenchée¹⁶³. La juge Nixon a ensuite achevé le processus et a reconnu que l’ACO devait fournir les motifs de sa décision, des motifs qui montraient que l’ACO avait « tenu pleinement et équitablement compte des renseignements et des éléments de preuve présentés par la Première nation [traduction]¹⁶⁴ ».

Plus tôt dans son jugement¹⁶⁵, la juge Nixon a déclaré que, parce que la Première nation ne demandait pas un décret de remise visant l’ACO pour un examen plus approfondi, elle ne se pencherait pas « sur la question de savoir si une obligation d’équité procédurale a été violée en l’espèce [traduction]». Toutefois, après avoir esquissé les grandes lignes de la procédure à suivre, elle a continué de soutenir que l’ACO n’avait pas respecté ces exigences procédurales¹⁶⁶. Étant donné que sa déclaration finale se limitait à la proposition selon laquelle l’obligation d’équité procédurale s’appliquait aux décisions relatives à l’obligation de consulter, on peut supposer que l’intégralité du processus d’élaboration du contenu du principe de l’équité procédurale, y compris l’observation selon laquelle le processus proposé ne devrait pas imposer « un fardeau trop élevé à l’ACO [traduction]¹⁶⁷ », ne représentait rien de plus qu’un avis ou une remarque incidente par nature. Quoi qu’il en soit, il peut en effet servir de guide utile à l’ACO, en particulier lorsqu’il est lu avec la déclaration supplémentaire de la juge Nixon selon laquelle, comme le reconnaît le jugement de la Cour du Banc de la Reine, l’ACO a adopté un processus conforme aux faits en cause dans Fort Chipewyan Metis Nation of Alberta Local #125 v Alberta¹⁶⁸.

DROITS DE PARTICIPATION

Dans l’enquête sur les faits marquants de l’an dernier¹⁶⁹, j’ai triché en incluant une analyse du deuxième jugement rendu par la Cour suprême du Canada en 2018, Delta Air Lines Inc c Lukács¹⁷⁰. Il s’agissait d’un jugement important sur les principes régissant l’évaluation par un organisme de réglementation de la question de savoir si, et, le cas échéant, dans quelles circonstances une personne pouvait faire valoir l’intérêt public pour déposer une « plainte » au sujet des politiques d’une compagnie aérienne concernant le transport de personnes obèses.

En 2018, il y a eu d’autres développements¹⁷¹ relatifs à la législation et à la réglementation de l’énergie dans la loi régissant les droits de participation¹⁷².

(A) Interventions dans les demandes d’autorisation ou d’appel

L’affaire Balancing Pool c ENMAX Energy Corporation¹⁷³ a soulevé la question des circonstances dans lesquelles la Cour d’appel de l’Alberta autorisera des interventions ou l’ajout de parties dans une requête en autorisation de présenter une demande de contrôle judiciaire ou en autorisation d’interjeter appel d’une décision de l’Alberta Utilities Commission (« AUC ») sur une question de droit ou de compétence.

Trois entreprises du secteur de l’énergie avaient demandé l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour d’appel de l’Alberta d’une décision de l’AUC, décision qui faisait suite à la décision antérieure de l’organisme de réglementation selon laquelle une règle, la « règle de perte de ligne [traduction]», adoptée par l’Alberta Electric Systems Operator (« AESO »), concernant la répartition des coûts de la « perte » d’électricité dans le cadre du transport, était illégale. Dans le cadre de la phase de redressement de l’affaire, l’AUC a demandé à l’AESO de « réémettre les factures pour les frais ou les crédits pour perte de lignes de transport aux parties qui détenaient des contrats de transport d’approvisionnement [« STS »] lorsque les frais ou les crédits ont été engagés pour la première fois [traduction] ». Cela a produit à la fois des gagnants et des perdants. Parmi les perdants, il y avait les trois entreprises qui demandaient la permission d’interjeter appel. Parmi les gagnants, mentionnons Milner Power Inc., ATCO Power Corporation, Trans Alta Corporation et le Balancing Pool, « une entité statutaire financée par les consommateurs d’énergie de l’Alberta [traduction]¹⁷⁴ ». Milner Power, le plaignant initial et ATCO ont été nommés intimés dans la requête en autorisation d’appel, contrairement à Trans Alta et du Balancing Pool. Ces deux entreprises ont demandé à être ajoutées comme intimés ou, à défaut, comme intervenants.

Les principes généraux concernant l’ajout de parties et la reconnaissance des intervenants à une requête en autorisation d’appel ont été énoncés dans la décision rendue par le juge Hunt dans Carbon Development Partnership v Alberta (Energy and Utilities Board)¹⁷⁵. Pour être ajouté en tant que partie, il a fallu qu’un demandeur démontre « un intérêt juridique dans l’issue de l’instance [traduction] ». Pour être ajouté en tant que partie, il a fallu qu’un demandeur démontre « un intérêt juridique à l’égard de l’issue de l’instance [traduction]¹⁷⁶ ». Si ce seuil était franchi, le juge des requêtes devait ensuite déterminer s’il était « juste et pratique¹⁷⁷ » d’ajouter le requérant et si l’intérêt de celui-ci serait adéquatement protégé seulement s’il obtenait le statut de partie¹⁷⁸. La juge d’appel Paperny, la juge de première instance dans cette affaire¹⁷⁹, citant encore une fois Carbon Development¹⁸⁰, a souligné qu’il s’agissait d’un pouvoir inhérent qui devrait être exercé avec parcimonie.

En l’absence d’autorisation d’appel, il n’y a pas d’appel et, par conséquent, aucun intérêt, juridique ou économique, qui peut être directement touché par la requête (du moins immédiatement) [traduction]¹⁸¹.

Elle a également fait remarquer que, compte tenu de l’étroitesse de l’enquête de la Cour à l’étape de la requête en autorisation, il était rare que la Cour soit éclairée par des observations de « multiples parties ». De plus, si la permission d’interjeter appel a été accordée, il est demeuré loisible à ceux qui revendiquaient un intérêt de demander et d’obtenir un statut à cette étape du processus¹⁸².

Néanmoins, la juge d’appel Paperny a conclu que Balancing Pool avait démontré qu’il était approprié de lui accorder le statut de partie dans la requête en autorisation d’appel dans les circonstances en cause. En ce qui concerne le premier obstacle, la démonstration d’un intérêt juridique, elle a expliqué que Balancing Pool n’avait pas été partie au début de la procédure, mais a précisé qu’il en était ainsi parce que « ses intérêts juridiques et financiers à ce moment‑là étaient indéterminés, inconnus ou inexistants [traduction]¹⁸³ ». Cependant, tout le contexte a changé lorsque, beaucoup plus tard, dans un processus qui avait duré de nombreuses années, il a acquis un grand nombre de contrats de STS et est ainsi devenu un gagnant ou un perdant possible à l’étape de redressement. Ainsi, Balancing Pool est devenu un participant actif à l’étape du redressement des procédures. Il s’est agi alors davantage de la façon dont les procédures se sont déroulées « que d’un manque d’intérêt juridique ou de qualité pour agir [traduction]¹⁸⁴ » qui a fait en sorte qu’il n’a pas été désigné comme intimé dans la requête en autorisation d’interjeter appel dès le départ.

Pour ce qui est des autres exigences pour satisfaire au critère rigoureux de jonction d’appels en qualité de partie intimée à une requête en autorisation d’appel, Balancing Pool se trouvait dans une situation différente de celles des intimés existants et de Trans Alta. Il avait acquis ses contrats de STS non par la négociation commerciale, mais par l’exercice de son rôle statutaire en matière de protection des intérêts des consommateurs. Il représentait donc « des intérêts distincts et généraux par rapport aux autres parties désignées [traduction]» et était en mesure de fournir une « perspective unique [traduction]» dans le contexte de la détermination de la requête en autorisation d’appel et de sa portée. La juge Paperny a également tenu compte de la volonté de Balancing Pool de respecter le calendrier existant, y compris les contraintes de pages¹⁸⁵.

En revanche, bien que Trans Alta puisse être touchée par l’issue éventuelle de tout appel, la juge Paperny a conclu qu’il n’avait pas établi qu’il offrirait une perspective unique en ce qui concerne la requête en autorisation d’appel ou les conditions sur lesquelles un tel appel pourrait dépendre par la suite¹⁸⁶. Ses intérêts pourraient être protégés adéquatement par la possibilité supplémentaire de demander le statut de partie ou d’intervenant si la juge de la Cour d’appel accédait à la requête en autorisation d’appel¹⁸⁷.

En fin de compte, le gain de cause de Balancing Pool quant à sa requête visant à l’ajouter comme intimé dépendait de ce qui semble être un ensemble de faits les plus inhabituels. Par conséquent, bien qu’il s’agisse d’un exemple intéressant et rare d’exercice du pouvoir judiciaire discrétionnaire d’ajouter une partie ou un intervenant à l’étape de la requête en autorisation d’appel, il est peu probable que cela entraîne une hausse des taux de succès de demandes comparables. Bref, l’intégrité globale des principes définis dans Carbon Development est préservée et la nature exceptionnelle du succès de ces requêtes a été soulignée.

(B) Contrôle judiciaire des décisions des organismes de réglementation de l’énergie – Qualité pour agir dans l’intérêt public et demandes de statut d’intervenant¹⁸⁸

Dans David Suzuki Foundation v Canada-Newfoundland and Labrador Offshore Petroleum Board (« David Suzuki »)¹⁸⁹, cinq organismes de protection de l’environnement ont présenté une demande de contrôle judiciaire d’une décision de l’Office Canada-Terre-Neuve-et-Labrador des hydrocarbures extracôtiers (« l’Office »). Par cette décision, en décembre 2016, l’Office a autorisé Corridor Ressources (« Corridor ») à céder un permis d’exploration pétrolière et gazière existant qui aurait expiré au début de 2017 et à le remplacer par un nouveau permis de quatre ans. En fait, cela signifie que Corridor aurait été titulaire d’un permis pour le même site pendant près de 13 ans. La contestation des groupes environnementaux était fondée sur une disposition de la législation pertinente qui limitait les permis d’exploration à une durée de neuf ans sans possibilité de prolongation ou de renouvellement¹⁹⁰. La question essentielle était de savoir si, en droit, cette disposition pouvait être évitée par la cession d’un permis existant et la délivrance d’un nouveau permis.

Dans un jugement très prudent et très instructif, la juge Chaytor de la Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador, dans le contexte d’une demande présentée par l’Office (appuyée par Corridor) en vue d’une décision préalable au procès sur une question de droit, a conclu que les cinq groupes de protection de l’environnement devraient être autorisés à présenter leur demande de contrôle judiciaire fondée sur la qualité pour agir dans l’intérêt public. Ce faisant, elle a appliqué les principes actuels de la qualité pour agir dans l’intérêt public élaborés par le juge Cromwell dans la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society (« Downtown Eastside »)¹⁹¹.

Au départ, elle a résisté à juste titre à l’argument des groupes selon lequel, puisque la question a été soulevée dans le contexte d’une demande de l’Office, il incombait à l’Office d’établir que les groupes ne devraient pas avoir qualité pour agir dans l’intérêt public. Indépendamment du contexte, il incombait aux groupes de « persuader la Cour que la qualité pour agir devrait être accordée [traduction]¹⁹² ». Toutefois, elle a finalement été convaincue que les groupes s’étaient acquittés de ce fardeau.

Dans l’arrêt Downtown Eastside, le juge Cromwell a énoncé le critère de la qualité pour agir dans l’intérêt public d’une façon qui a modifié ou, peut-être de façon plus précise, clarifié l’approche antérieure de la Cour pour déterminer si un demandeur de contrôle judiciaire était admissible :

1. si l’affaire soulève une question justiciable sérieuse;
2. si la partie qui a intenté la poursuite a un intérêt réel ou véritable dans son issue;
3. si la poursuite proposée constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour¹⁹³.

Auparavant, dans l’arrêt Conseil canadien des Églises c Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration)¹⁹⁴, le juge Cory, rendant le jugement de la Cour suprême, avait formulé le troisième élément du critère de façon quelque peu différente.

[…] y’a‑t‑il une autre manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour?

Dans le contexte de ce qu’il considérait comme « la nécessité d’exercer le pouvoir discrétionnaire de reconnaître ou non la qualité pour agir », le juge Cromwell a également, comme l’a souligné la juge Chaytor¹⁹⁵, statué que les trois éléments du critère ne devaient pas être considérés comme une « liste de contrôle rigide », mais plutôt « comme des considérations connexes devant être appréciées ensemble, plutôt que séparément, et de manière téléologique¹⁹⁶ ». La réarticulation du troisième critère et l’élaboration de la façon d’approcher les trois critères devaient se révéler importantes dans les procédures subséquentes dans Downtown Eastside et David Suzuki.

Dans un premier temps, la juge Chaytor a rejeté l’argument de l’Office voulant que la question ne devait pas faire l’objet d’une décision judiciaire parce que le but ultime des groupes était la cessation des forages dans le golfe du Saint-Laurent et, dans le cadre de cet objectif global, une condamnation du caractère adéquat et du calendrier des processus d’évaluation environnementale¹⁹⁷. Il s’agissait d’une description erronée de la nature de la demande de contrôle judiciaire; il s’agissait de l’examen de la décision de l’Office sur une simple question de droit. Cette description de la requête des groupes était également pertinente pour la deuxième composante du premier critère. Même s’il s’agissait d’une question justiciable, était-elle sérieuse? Tout d’abord, la juge Chaytor a souligné que les lois en question (fédérales et de Terre-Neuve-et-Labrador) avaient un élément constitutionnel en ce sens qu’elles impliquaient une collaboration provinciale-fédérale pour la création d’un conseil représentant les deux intérêts, mais aussi le maintien de la compétence sur certaines questions par chacune des parties gouvernementales¹⁹⁸. Deuxièmement, elle a fait la distinction entre ce qui était en cause en l’espèce (une question d’interprétation de la loi et la question de savoir si l’Office avait agi dans les limites de son pouvoir légal) et une contestation du bien-fondé d’une décision prise dans l’exercice d’un pouvoir statutaire établi¹⁹⁹. En outre, il s’agissait d’une question qui n’avait jamais été soumise aux tribunaux et qui ne se limitait pas aux faits de cette affaire particulière; elle déterminerait pour l’avenir si l’Office pourrait exercer ses pouvoirs légaux de cette façon. Par ailleurs, tout cela se déroulait « dans le contexte [de la délimitation du rôle de l’Office] en matière de gestion des ressources extracôtières […] une question qui pourrait avoir de vastes ramifications et répercussions sur les citoyens de cette province et peut-être même au-delà [traduction]²⁰⁰ ».

En ce qui concerne le deuxième critère, l’Office a contesté le statut des groupes au motif qu’une préoccupation sincère pour la protection du golfe du Saint-Laurent ne se traduisait pas par un intérêt réel ou véritable dans la détermination de la question en cause dans leur demande de contrôle judiciaire. Même si l’Office avait mal interprété sa loi habilitante comme autorisant la cession et la novation, il pourrait tout de même lancer un nouveau processus d’appel d’offres relativement à la zone couverte par la licence de Corridor²⁰¹. En rejetant cet argument, la juge Chaytor a souligné l’importance pour l’Office d’exercer son pouvoir dans les « limites qui lui sont imposées par la loi [traduction]²⁰² ». En tant qu’organismes voués à la protection et à la préservation du golfe, les groupes s’intéressaient davantage à cette question que « la plupart des membres du public [traduction]²⁰³ ». La juge Chaytor récapitule ensuite²⁰⁴ la participation importante des groupes au processus réglementaire et, en particulier, ses interventions sur cette question. Cela a établi « un intérêt réel ou véritable dans son issue [traduction]²⁰⁵ ».

En ce qui concerne le troisième élément critique du critère établi dans l’arrêt Downtown Eastside, la juge Chaytor a réitéré²⁰⁶ les quatre facteurs non exhaustifs définis par le juge Cromwell²⁰⁷ comme étant à la base de ce critère :

1. la capacité du requérant de présenter sa demande;
2. la question de savoir si l’affaire revêt un intérêt public suffisant pour transcender les intérêts des personnes les plus touchées par la décision de l’Office;
3. s’il y a d’autres façons de présenter la question qui nécessiteraient une utilisation plus efficiente et plus efficace des ressources judiciaires et qui supposeraient un contexte contradictoire plus propice;
4. le potentiel et l’incidence des procédures sur les droits des autres personnes qui sont touchées de façon égale ou plus directe²⁰⁸.

L’Office n’a pas contesté le premier de ces facteurs à considérer. L’importance de l’intérêt public avait déjà été reconnue dans la conclusion de la Cour sur le premier critère. Le troisième facteur à considérer était le plus litigieux, mais a penché en faveur des groupes sous l’articulation de ce critère par le juge Cromwell. D’autres intervenants de l’industrie, y compris les concurrents de Corridor, ont peut-être eu un intérêt plus direct dans l’instance que les collectivités des Premières nations. Toutefois, pour quelque raison que ce soit, peut-être parce qu’ils pouvaient bénéficier à l’avenir de la décision de l’Office sur la conduite de leurs propres entreprises, ils avaient choisi de ne pas lancer de contestation. En outre²⁰⁹, la Cour suprême avait, dès le début de l’évolution des principes de la qualité pour agir dans l’intérêt public (bien que dans un contexte constitutionnel), accepté, lorsque les personnes les plus directement touchées n’avaient pas lancé de contestation, qu’il était approprié que la Cour reconnaisse le statut de ceux qui sont moins directement touchés ou qui représentent l’intérêt public²¹⁰. Pour ce qui est de l’utilisation efficiente des ressources judiciaires, cela réglerait la question une fois pour toutes dans un contexte juridictionnel approprié²¹¹. En effet, certains de ces mêmes facteurs faisaient partie de l’élaboration par la Cour du quatrième critère – l’incidence sur les personnes qui sont directement touchées. Après avoir répété qu’il y avait des raisons pour lesquelles les personnes les plus directement touchées pourraient ne pas être intéressées à contester la décision de l’Office²¹², la juge Chaytor a reconnu que les intérêts de certaines des personnes les plus directement touchées, ou de l’ensemble de celles-ci, par le maintien de la décision de l’Office seraient en fait représentés de façon appropriée lors de l’audition de la demande de contrôle judiciaire par la comparution de Corridor qui avait obtenu le statut d’intervenant²¹³.

Comme on pouvait s’y attendre, la juge Chaytor, en se fondant sur son évaluation du critère de l’arrêt Downtown Eastside, a déterminé que les groupes devraient être reconnus comme ayant qualité pour agir dans l’intérêt public pour présenter une demande de contrôle judiciaire. Toutefois, ce faisant²¹⁴, elle a réitéré que leur contestation doit se limiter à la question précise de savoir si l’Office pourrait, relativement à la question d’interprétation ou d’autorité, pour reprendre les mots de Nigel Bankes, « contourner des dispositions relatives aux conditions maximales [traduction]²¹⁵ ».

Cette perception des limites de la demande de contrôle judiciaire des groupes était cruciale en ce qui concerne la deuxième partie du jugement de la juge Chaytor dans laquelle elle a évalué la demande distincte de statut d’intervenant de diverses collectivités des Premières nations.

Bien que les groupes autochtones aient un intérêt dans l’affaire, comme en témoigne leur participation au processus réglementaire²¹⁶, la juge Chaytor²¹⁷ a conclu que leur intérêt n’était pas suffisant pour justifier l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour en leur faveur. Dans la mesure où ils voulaient remettre en question le bien-fondé de la décision de l’Office et introduire discrètement des questions concernant l’obligation de consulter, ils soulevaient des questions qui n’étaient pas pertinentes au litige tel qu’il avait été défini par les groupes de protection de l’environnement. Cet élargissement des enjeux, malgré les assurances des groupes autochtones à l’effet contraire, risquait de créer des retards indus et de nuire à la répartition efficace de l’affaire et de priver les parties de leur droit de définir la portée du litige²¹⁸. La juge Chaytor s’est également demandé si les questions que les groupes autochtones voulaient soulever pouvaient être traitées de façon satisfaisante dans le dossier dont la Cour était actuellement saisie, malgré la volonté des groupes de traiter ce dossier²¹⁹ séparément. Par ailleurs, pour ce qui est de la véritable question soulevée dans la demande de contrôle judiciaire, il ne s’agissait pas d’une question :

[…] que les intervenants visés cherchent à aborder. Ils reconnaissent qu’ils n’ont rien pu apporter à la discussion sur la question de l’interprétation de la loi qui serait différente des observations des demandeurs. À cet égard, les intervenants visés n’ont pas fait valoir le lien qui justifie la suffisance de leur intérêt à l’égard de la question fondamentale dont la Cour est saisie [traduction]²²⁰.

Bref, dans la mesure où les groupes autochtones ont cherché à élargir la portée du litige, ils ne satisfaisaient pas au critère du statut d’intervenant. De plus, étant donné leur concession selon laquelle ils n’avaient rien de différent à ajouter aux arguments des demandeurs de la qualité pour agir dans l’intérêt public sur la question précise dont la Cour est saisie, ils n’avaient aucune prétention aux droits de participation, même limités à cette question.

* Professeur émérite, Faculté de droit, Université Queen’s. La discussion dans le cadre de cet examen annuel de l’application de l’obligation de consulter en vue de la prise de décisions législatives est une version révisée d’une section d’un document que j’ai présenté à la 2018 BC CLE Annual Administrative Law Conference, le 26 novembre 2018.

1. Voir Delta Airlines Inc c Lukács, 2018 CSC 2; Williams Lake Indian Band c Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord); West Fraser Mills Ltd c Colombie‑Britannique (Workers’ Compensation Appeal Tribunal), 2018 CSC 22; Groia c Barreau du Haut‑Canada, 2018 CSC 27; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c Canada (Procureur général), 2018 CSC 31; Law Society of British Columbia c Trinity Western University, 2018 CSC 32; Trinity Western University c Barreau du Haut‑Canada, 2018 CSC 33 et Chagnon v Syndicat de la fonction publique et parapublique du Québec, 2018 CSC 39.
2. En réalité, il n’y en a que deux depuis Bell Canada et al c Procureur général du Canada et National Football League et al c Procureur général du Canada, 2017 CAF 249 ont été regroupées en une seule instance devant la Cour d’appel fédérale. L’autre appel porte sur le jugement de la Cour d’appel fédérale dans Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration c Alexander Vavilov, 2017 CAF 132.
3. 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190.
4. Dans le cas des organismes de réglementation de l’énergie, cela peut avoir reflété un degré considérable d’optimisme par rapport à l’état actuel de la loi en ce qui a trait à leurs activités. De plus en plus, dans le domaine de la réglementation de l’énergie, la déférence est dominante, comme en témoignent la sélection et l’application restreinte de la norme de contrôle de la décision raisonnable, ainsi qu’une réticence à se laisser séduire par la classification des questions comme des questions de compétence « véritable » nécessitant un contrôle suivant la norme de la décision correcte. En 2018, on a relevé plusieurs exemples de cette posture de retenue : voir par exemple Tribute Resources Inc c Ontario (Commission de l’énergie), 2018 ONSC 265 (C div); Colchester (County) Tatamagouche Water Utility c Wall, 2018 NSCA 67; Antigonish (Town) v Nova Scotia (Utility and Review Board), 2018 NSCA 8 et Fort Hills Energy Corp v Alberta (Ministry of Energy), 2018 ABQB 905 (même s’il y a eu une annulation partielle). Les décisions de la Cour d’appel de l’Alberta sur les requêtes en autorisation d’interjeter appel de l’Alberta Utilities Commission et de l’Alberta Energy Regulator en témoignent également. En effet, c’est dans ce contexte que l’on trouve la défense la plus articulée depuis longtemps du rôle central des organismes de réglementation de l’énergie et de la nature exceptionnelle de l’intervention judiciaire. Il s’agit du jugement rendu par le juge d’appel O’Ferrall dans Capital Power Corp v Alberta (Utilities Commission), 2018 ABCA 437. Ce jugement important fait l’objet d’un commentaire distinct dans ce numéro de la publication trimestrielle. Il se rapporte également à mon commentaire précédent sur la norme de contrôle et sa pertinence pour les requêtes en autorisation d’appel : David J. Mullan, « Évolution du droit administratif pertinent au droit et à la réglementation de l’énergie en 2016 » (2017) 5 ERQ 15 aux pp 29 et 30.
5. 2018 CAF 153.
6. 2018 CSC 40.
7. 2018 ABQB 262.
8. R v Martin, 2018 NSSC 141. La poursuite a été intentée dans le cadre d’une entente entre la Couronne et la Première nation concernée. Toutefois, le juge Gogan, dans le contexte de l’allégation de justification constitutionnelle de la Couronne pour toute atteinte aux droits des accusés, a accepté l’argument selon lequel la Première nation aurait dû être consultée avant que la poursuite ne soit intentée.
9. Xeni Gwet’in First Nations v British Columbia (Chief Inspector of Mines), 2018 BCSC 1425. Le juge Branch a soutenu (aux paragraphes 35 et 63) que parce que l’obligation de consulter impliquait l’honneur de la Couronne, la Couronne n’était pas une partie appropriée, remplaçant le procureur général comme défenseur des actes du fonctionnaire qui a pris la décision pertinente. Voir cependant Adams Lake Indian Band v British Columbia (Lieutenant Governor in Council), 2011 BCSC 266 (révision pour d’autres motifs : 2012 BCCA 333), où il est accepté que le lieutenant-gouverneur en conseil est l’intimé approprié d’une demande de révision et d’annulation d’une décision prise par décret.
10. Gamlaxyeltxw v British Columbia (Minister of Forests, Lands & Natural Resource Operations), 2018 BCSC 440.
11. Aroland First Nation v Transcanada Pipelines Ltd., 2018 ONSC 4469, où le juge Matheson a conclu qu’il n’était pas approprié de trancher cette question dans le contexte d’un processus de jugement sommaire partiel.
12. Bigstone Cree Nation c Nova Gas Transmission Ltd, supra note 7, et Tsleil-Waututh Nation et al c Procureur général du Canada et al, 2018 CAF 153. Cela faisait partie du flux continu de litiges dans lesquels les tribunaux ont été appelés à interpréter, à élaborer et à appliquer aux faits dont ils sont saisis les principes de l’obligation de consulter les énoncés dans ce qui est maintenant une jurisprudence très vaste de la Cour suprême du Canada. Parmi les exemples les plus importants en 2018, mentionnons Mi’kmaq of Prince Edward Island v Prince Edward Island, 2018 PEISC 20 et Eabametoong First Nation v Ontario (Minister of Northern Development and Mines), 2018 ONSC 4316 (C div).
13. 2016 CAF 187. (J’ai commenté ce jugement dans mon analyse de 2016 : supra note 5, aux pp 19-26.)
14. Supra note 6.
15. Supra note 13. (Pour d’autres commentaires, voir David V. Wright, « Duty to Consult in the Bigstone Pipeline Case: A Northern Gateway sequel and TMX prequel? » (6 juin 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/06/Blog_DVW_Bigstone_FCA.pdf>).
16. Le processus de mobilisation précoce, l’étape de l’audience de l’Office, l’étape de la recommandation de l’Office et l’étape suivant le rapport de l’Office.
17. Supra note 13 au para 76. Voir aussi aux para 39-43.
18. Pour plus de détails sur d’autres aspects du jugement, y compris la revendication rejetée selon laquelle la Nation crie de Bigstone aurait dû recevoir plus de financement, voir le blogue de David V. Wright, supra, note 16.
19. Supra, note 6. Pour d’autres commentaires, voir Martin Olszynski, « Federal Court of Appeal quashes Trans Mountain Pipeline Approval : The Good, the Bad, and the ugly » (6 septembre 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca.wp-content/uploads/2018/09/Blog_MO_TMX_Sept2018.pdf>; Robert Hamilton, « Uncertainty and Indigenous Consent : What the Trans-Mountain decision says us about the current state of the Duty to Consult » (10 septembre 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca.wp-content/uploads/2018/09/Blog_RH_TMX_Sept2018.pdf>; David V. Wright, Tsleil-Waututh Nation v Canada : A case of easier say than done » (11 septembre 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca.wp-content/uploads/2018/09/Blog_DVW_TMX_Sept2018.pdf>.
20. Cole Porter, 1941, pour le film « You will Never Get Rich », interprété par Fred Astaire.
21. LC 2012, ch 19.
22. LC 2012, ch 29.
23. Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, ch N-7.
24. Supra note 5 au para 399.
25. Ibid au para 409.
26. Supra note 23, alinéa 52 (2)e)
27. Supra note 21, alinéa 19 (1)a).
28. Ibid, alinéa 52
29. Supra note 22, alinéa 79.
30. Supra note 5 au para 439.
31. Ibid au para 409.
32. Ibid au para 470.
33. Ibid au para 473.
34. Ibid aux para 74-75.
35. Ibid au para 75.
36. Ibid au para 558.
37. Ibid au para 559.
38. Ibid au para 558.
39. Ibid au para 562.
40. Ibid.
41. Ibid aux para 562 et 761.
42. Ibid au para 769.
43. Ibid aux para 769-70.
44. Ibid au para 771.
45. Ibid aux para 170-202.
46. Supra note 6.
47. Ibid au para 202.
48. LRC 1985, ch F-7.
49. Supra note 5 aux para 175-178.
50. Ibid au para 175, citant Air Canada c Administration portuaire de Toronto, 2011 CAF 347, [2013] 3 RCS 605 au para 29.
51. Ibid au para 179.
52. Ibid au para 180.
53. Ibid au para 82.
54. Ibid au para 201.
55. Supra note 4 aux pp 21-23.
56. Martin Olszynski, dans son blogue sur le jugement (supra note 19), critique cet aspect de façon cinglante en faisant remarquer que, dès 1998, la Cour d’appel fédérale avait autorisé une contestation d’un rapport en vertu d’un régime législatif semblable dans le contexte d’une demande de contrôle judiciaire de la nature d’une interdiction pour empêcher le décideur final (un ministre) de donner suite à un rapport intitulé Alberta Wilderness Assn v Canada (Minister of Fisheries and Oceans), [1999] 1 CF 483 (CAF).
57. Supra note 23, alinéa 54(2).
58. Supra note 5 au para 478.
59. Ibid aux para 478-479.
60. Ibid au para 479.
61. Ibid aux para 204-23.
62. Ibid au para 214.
63. Ibid citant Conseil des Innus de Ekuanitshit c Canada (Procureur général), 2015 CAF 189 au para 44.
64. Ibid au para 217.
65. Ibid.
66. Ibid au para 391.
67. Ibid au para 769.
68. Voir par exemple Kate Glover, « The Principles and Practices of Procedural Fairness » dans Colleen M. Flood et Lorne Sossin, Administrative Law in Context, Toronto, EMP Ltd., 2018 aux pp 183 à 219.
69. [1991] 2 RCS 525.
70. RSC 1970, ch C-1.
71. [1999] 3 RCS 199.
72. Ibid au para 58.
73. 2003 CSC 39, [2003] 2 RCS 40.
74. LC 1960, c 44; LRC 1985, annexe III.
75. Ibid au para 41.
76. Loi sur l’emploi, la croissance et la prospérité durable, LC 2012, ch 19.
77. 2014 CF 1244, 470 FTR 243. J’ai discuté de ce jugement dans « Évolution du droit administratif pertinent au droit et à la réglementation de l’énergie en 2014 » (2015) 3 ERQ 17 aux pp 29-30.
78. 2016 CAF 311, [2017] 3 RCF 298. J’ai résumé ce jugement dans mon examen de 2016 : supra note 5 à 16 n6.
79. Supra note 7.
80. Voir par exemple les motifs du juge Karakatsanis, auxquels ont souscrit le juge en chef Wagner et le juge Gascon, Ibid aux para 13 à 18.
81. Supra note 48.
82. Autrement dit, les principes normaux de la non-justiciabilité et de l’inapplicabilité des obligations d’équité procédurale de la common law à l’égard de la présentation et de l’adoption d’une loi primaire ne pourraient être contournés en ciblant les étapes préparatoires avant le dépôt d’un projet de loi.
83. Supra note 7 aux para 55-98.
84. Ibid aux para 89-90. Aucune de ces affaires ne portait sur des droits constitutionnels officiels. En ce qui concerne Authorson, la juge Abella a déclaré (au para 89) que, contrairement à la Loi constitutionnelle de 1982, la Déclaration des droits « s’applique uniquement aux lois édictées ».
85. Ibid au para 93.
86. Ibid aux para 96-97.
87. Ibid au para 92.
88. Ibid aux para 48 et 82.
89. Ibid aux para 103-104.
90. Ibid au para 145.
91. Ibid au para 148.
92. Ibid au para 154.
93. PL C-262, Loi visant à assurer l’harmonie des lois fédérales avec la Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones, 1ère sess, 42e leg, 2015-2016-2017-2018. Pour des commentaires détaillés, voir Nigel Bankes, « Implementing UNDRIP: some reflections on Bill C-262 » (22 novembre 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/11/Blog_NB_Bill_C-262¬_Legislative_Implementation_of_UNDRIP_November2018.pdf>.
94. Ibid, art 1.
95. Pour une discussion plus approfondie, voir Sarah Morales, « Supreme Court of Canada should have recognized UNDRIP in Mikisew Cree Nation v Canada », Canadian Lawyer Magazine, 29 octobre 2018, en ligne: <http://www.canadianlawyermag.com/author/sarah-morales/supreme-court-of-canada-should-have-recognized-undrip-in-mikisew-cree-nation-v-canada-16410>.
96. Il est, bien sûr, important de se rappeler qu’il y a toute une gamme de situations dans lesquelles les lois, le gouvernement ou l’organisme ont adopté des procédures réglementaires et qui font en sorte qu’une grande partie des activités d’élaboration de lois et de politiques sont précédées d’une participation de la part des groupes concernés. Voir Gus Van Harten et al, Administrative Law: Cases, Text, and Materials, 7e ed, Toronto, 2015 au chap 7 pour un échantillon de ces dispositions. En effet, cela s’étend à la mobilisation des groupes autochtones, comme en fait état Consultation et accommodement des Autochtones — Lignes directrices actualisées à l’intention des fonctionnaires fédéraux pour respecter l’obligation de consulter, cité par le juge d’appel Montigny, s’exprimant au nom de la majorité des juges de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Mikisew Cree, supra note 78 au para 61. Toutefois, voir Zachary Davis, « The Duty to Consult and Legislative Action » (2016) 79 Sask L Rev 17, pour une description de l’ensemble disparate de politiques provinciales sur la consultation des peuples autochtones en ce qui concerne l’action législative envisagée.
97. Supra note 69.
98. [1980] 2 RCS 735.
99. [1980] 1 RCS 602.
100. Ibid à la p 628.
101. Voir les motifs du juge Rothstein dans Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c Canada (Procureur général), [2014] 2 RCS 135 au para 39, déclarant que la position du juge Estey sur la justice naturelle et les appels au Cabinet « ne représente peut-être pas la manière actuelle dont on considère l’application de la justice naturelle. » Étant donné que la Cour est extrêmement réticente à reconnaître que l’une de ses décisions antérieures n’est plus une bonne décision en droit ou une décision erronée, ça vaut ce que ça vaut!
102. Supra note 7 au para 168.
103. [1985] 2 RCS 643.
104. Ibid à la p 653.
105. Pour plus de détails sur cette question, voir Zachary Davis, « The Duty to Consult and Legislative Action » (2016), 79 Sask L Rev 17; Andrew Green, « Delegation and Consultation: How the Administrative State Functions and the Importance of Rules », chapitre 8, dans Flood et Sossin, supra note 68 aux pp 307 à 328-30; Van Harten, Heckman, Mullan and Promislow, supra note 96 aux pp 609-11.
106. Supra note 7 au para 51.
107. Supra note 78 au para 33.
108. 2010 ABCA 137.
109. Ibid aux para 48-57.
110. Supra note 78 au para 33.
111. 2010 CSC 43 au para 44.
112. Supra note 10 aux para 119-29.
113. Ibid au para 124.
114. Supra note 108 aux para 52-56.
115. Supra note 10 aux para 198-211.
116. À moins, bien sûr, qu’une affirmation du droit à l’équité procédurale puisse se situer dans une norme constitutionnelle précise, comme l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés et sa garantie du droit aux principes de justice fondamentale lorsque la prise de décisions touche le droit à la vie, la liberté et la sécurité de la personne.
117. Homex Realty and Development Co c Wyoming (Village), [1980] 2 RCS 1011.
118. En effet, ce type d’analyse a également été appliqué à des décrets propres à des individus particuliers. Voir par exemple Desjardins c Bouchard, [1983] 2 CF 641 (CA) (Décret révoquant la réhabilitation) et, plus récemment, Oberlander c Canada (Attorney General), 2004 CAF 2013, [2005] 1 RCF 3 (Décret révoquant la citoyenneté canadienne).
119. Voir par exemple Canadian Association of Regulated Importers c Procureur général du Canada et al, [1994] 2 RCF 247 (CA) (Décision ministérielle ayant pour effet de modifier la politique des quotas) et Médecins canadiens pour les soins aux réfugiés c Canada (Procureur général), 2014 CF 651 aux para 421-440 (Décret modifiant les droits aux soins de santé des demandeurs d’asile). Dans cette dernière affaire, aux para 421-424, le juge McTavish semble avoir rejeté un argument légitime fondé sur les attentes à l’égard des faits, par opposition à un principe selon lequel il ne pouvait pas s’appliquer à une mesure « législative » au moins sous la forme d’un décret.
120. 2018 CF 518.
121. Ibid au para 157.
122. Le Syndicat a également invoqué la jurisprudence du Royaume-Uni.
123. [2000] 4 CF 264 (CA).
124. Ibid aux para 20-22.
125. Supra note 120 aux para 150-151 (y compris le juge Binnie dans Centre hospitalier Mont-Sinaï c Québec (Ministre de la Santé et des Services sociaux), 2001 CSC 41, [2001] 2 RCS 281 au para 34, il a fait référence au jugement Evans, mais a déclaré que « cette question reste à trancher ».)
126. 2004 CF 1387.
127. Ibid au para 21.
128. 2013 ONSC 6440, 117 OR (3d) 786 (C div) aux para 24-25.
129. Pour le contexte, voir Bell Canada c Procureur général du Canada, 2016 CAF 217.
130. 2008 CAF 229, [2009] 3 RCF 136.
131. Supra note 120 au para 121.
132. Supra note 130 au para 53.
133. Supra note 120 au para 123.
134. Supra note 123 aux para 104-105.
135. [1990] 3 RCS 1170.
136. Ibid à la p 1204.
137. Ibid.
138. Supra note 120 au para 138.
139. 2018 ABQB 507.
140. Ibid aux para 97-98.
141. Pour un commentaire critiquant cet aspect des motifs du juge Gates au motif qu’il a erré en droit en ne rejetant pas les arguments en faveur de l’équité procédurale en common law relativement à une décision législative et selon la protection procédurale des objecteurs, voir Shaun Fluker, « Peaks of Grassi Development in Canmore : Procedural Fairness and Municipal Bylaws? » (15 août 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/08/Blog_SF_Gruman_August2018.pdf>.
142. Dene Tha’ First Nation v Canada (Minister of the Environment), 2006 CF 1354, 303 FTR 106, conf. par 2008 CAF 20.
143. Supra note 68 à 219.
144. Voir « About Us », en ligne : <www.indigenous.alberta.ca/573.cfm>.
145. Élargi aux Métis le 4 avril 2016 par la Policy on Consultation with Metis Settlements on Land and Natural Resource Management du gouvernement de l’Alberta, 2015.
146. Responsible Energy Development Act, SA 2012, ch R-71.3, art 21.
147. Pour un résumé des protocoles pertinents concernant l’interaction entre l’AER et l’ACO lorsque la question de la consultation est pertinente pour une instance de l’AER, voir « Alberta Energy Regulator (AER) and the Aboriginal Consultation Office », en ligne : <www.indigenous.alberta.ca/ACO-AER.cfm>.
148. Athabasca Chipewyan First Nation v Alberta (Minister of Aboriginal Relations, Aboriginal Consultation Office), supra note 8.
149. Ibid au para 4.
150. Ibid au para 52.
151. Ibid au para 61.
152. 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650 au para 60. En fait, au para 60, la juge en chef McLachlin s’inquiétait de la distinction entre le fait de savoir si un tribunal administratif avait le pouvoir de mener des consultations, une capacité qui dépendait d’une autorisation législative expresse ou implicite, et la détermination de l’existence d’une obligation de consulter, un pouvoir qui découle vraisemblablement de la capacité d’un tribunal administratif de trancher des questions de droit.
153. Supra note 8 au para 66.
154. Ibid aux para 60-69.
155. Ibid aux para 102-109.
156. Fort Chipewyan Metis Nation of Alberta Local #125 v Alberta, 2016 ABQB 713 and Metis Nation of Alberta Association Fort McMurray Local 1935 v Alberta, 2016 ABQB 712.
157. [1999] 2 RCS 817.
158. Ibid au para 20.
159. Supra note 8 au para 110. Ce point a également été réitéré au para 120.
160. Ibid aux para 113-115.
161. Ibid au para 115.
162. Ibid au para 116.
163. Ibid.
164. Ibid au para 117.
165. Ibid au para 101.
166. Ibid au para 118.
167. Ibid au para 119.
168. Ibid.
169. David J. Mullan, « Évolution du droit administratif pertinent au droit et à la réglementation de l’énergie en 2017 » (2018) 6 ERQ 19 aux pp 19-24.
170. Supra note 2.
171. J’ai omis de prendre en considération les dispositions participatives du projet de loi C-69, Loi édictant la Loi sur l’évaluation d’impact et la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie, modifiant la Loi sur la protection de la navigation et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois. En date du 12 décembre, le projet de loi avait franchi l’étape de la deuxième lecture au Sénat et avait été renvoyé au Comité. Pour obtenir des détails et des commentaires, voir Kristen van de Biezenbos, « Your Concerns Have Been Noted : Citizen Participation in Pipeline Regulatory Processes Under the Proposed Impact Assessment Act » (28 février 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/02/Blog_KvdB_BillC69.pdf>.
172. Pour une décision relative à l’énergie qui distingue Lukács, voir Normtek Radiation Services v Alberta (Environmental Appeal Board), 2018 ABQB 911. La juge Ashcroft a conclu qu’une restriction législative (Environmental Protection and Enhancement Act, RSA 2000, ch E-12, sous-alinéa 91(1)a)(i)) concernant le droit d’interjeter appel d’une décision de la Commission d’appel pour des personnes « directement touchées » empêchait une personne d’exercer son droit d’appel au motif de la qualité pour agir dans l’intérêt public.
173. 2018 ABCA 143. (Pour un commentaire plus détaillé sur ce jugement, voir Nigel Bankes, « Applications for Party Status in a Permission to Appeal Application » (24 avril 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/04/Blog_Status.pdf>. En fin de compte, la requête en autorisation d’appel a été rejetée : Capital Power Corporation v Alberta (Utilities Commission), supra note 5. Fait intéressant, le réseau commun d’équilibrage n’est pas inscrit comme partie à la requête et n’a vraisemblablement pas participé.
174. Ibid au para 25.
175. 2007 ABCA 231.
176. Ibid au para 9.
177. Ibid.
178. Ibid.
179. Supra note 173 au para 22.
180. Supra note 175 au para 6.
181. Supra note 173 au para 21.
182. Ibid.
183. Ibid au para 24.
184. Ibid.
185. Ibid au para 25.
186. Ibid au para 26.
187. Ibid au para 27.
188. Pour plus de commentaires, voir Nigel Bankes, « Public Interest Standing for NGOs to Test Whether CNLOPD can Effect an End-Run Around Maximum Term Provisions” (17 juillet 2018), en ligne : Ablawg, <http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2018/07/Blog_NB_DavidSuzuki_July2018.pdf>.
189. 2018 NLSC 146.
190. Loi de mise en œuvre de l’Accord atlantique Canada-Terre-Neuve-et-Labrador, LC 1987 ch 3 au para 69(2).
191. 2012 CSC 45, [2012] 2 RCS 524.
192. Supra note 189 au para 15.
193. Supra note 191 au para 37.
194. [1992] 1 RCS 236 à la p 253.
195. Supra note 189 au para 19.
196. Supra note 191 au para 36.
197. Supra note 189 aux para 21-22.
198. Ibid au para 24. Je dirais toutefois que le simple fait qu’une décision comporte un exercice discrétionnaire du pouvoir susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable fondée sur la déférence ne signifie pas qu’une question ne peut pas être sérieuse aux fins du critère Downtown Eastside. De plus, même si la juge Chaytor semble adopter cette position, les deux autorités citées (aux para 25-27) ne semblent pas aller aussi loin.
199. Ibid aux para 25-27.
200. Ibid au para 28.
201. Ibid au para 30.
202. Ibid au para 31.
203. Ibid.
204. Ibid aux para 32-34.
205. Ibid au para 34.
206. Ibid au para 37.
207. Supra note 191 au para 51.
208. Je paraphrase la paraphrase de la juge Chaytor de l’extrait pertinent du jugement du juge Cromwell.
209. Ibid au para 45.
210. McNeil v Nova Scotia (Board of Censors), [1976] 2 RCS 265.
211. Supra note 189 au para 46.
212. Ibid aux para 47-50.
213. Ibid au para 51.
214. Ibid au para 54.
215. Supra note 215.
216. Supra note 189 au para 65.
217. Ibid aux para 66-68.
218. Ibid aux para 70-72.
219. Ibid aux para 73-76.
220. Ibid au para 67.