Introduction

L’année 2015 est une année record pour ce qui est de l’élaboration des principes en droit administratif pertinents au droit et à la réglementation de l’énergie. Une grande partie de cette évolution a déjà fait l’objet de discussions dans la Publication trimestrielle sur la réglementation de l’énergie. Nigel Bankes a présenté un rapport sur l’état de l’union de mi-année traitant d’une multiplicité de cas afférant à des réseaux pipeliniers dans lesquels des décisions ont été rendues ou sont examinées par la Cour fédérale². Kemm Yates et Sarah Nykolaishen ont fait le suivi en évaluant la mise en œuvre des réformes de la procédure d’audience de l’Office national de l’énergie et du Joint Review Board sur les demandes de certificat de commodité et de nécessité publiques (CCNP) des pipelines interprovinciaux et internationaux.³ Cette évolution s’inscrit dans le sillage du rejet, par la Cour suprême du Canada, de la demande d’autorisation d’interjeter l’appel de la décision de l’Office national de l’énergie de rejeter les motifs de contestation liés à la Charte pour ce qui est des dispositions relatives au droit de participation aux nouvelles procédures⁴, même si la portée de l’article est beaucoup plus vaste. Par ailleurs, dans Ernst v Alberta Energy Regulator, Alan Ross, Michael Marion et Michael Massicotte ont discuté⁵ d’un cas où il est question de réclamations en dommages-intérêts pour négligence dans l’application d’un règlement et d’une violation de l’article 2 (b) (« liberté d’expression ») de la Charte, parce que l’AER s’était chargé de traiter les plaintes contre EnCana à l’égard de présumés dommages causés par l’entreprise au réseau d’approvisionnement en eau du plaignant. En 2013, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta avait radié la réclamation d’Ernst contre l’AER,⁶ ce qui avait été confirmé par la cour d’appel d’Alberta⁷. Cependant, Ernst a demandé et obtenu une autorisation d’appel devant la Cour suprême du Canada pour un motif lié à la Charte, une réclamation découlant du refus d’AER d’accepter d’autres communications de sa part⁸. Dans la mesure du possible, j’ai évité de céder à la tentation de passer en revue le motif ayant déjà été traité dans des articles⁹.

L’année dernière, j’ai plutôt décidé de limiter mon examen aux trois sujets au carrefour des lois et de la réglementation de l’énergie, des principes généraux du droit administratif et du contrôle judiciaire. Ces trois sujets sont la participation de l’autorité de réglementation aux demandes de contrôle judiciaire et aux appels prévus par la loi contestant leurs décisions, la norme de révision applicable aux demandes de contrôle judiciaire et aux appels prévus par la loi qui concernent des décisions des organismes de réglementation du secteur de l’énergie et le rôle de ceux-ci au chapitre de la réalisation du droit constitutionnel des peuples autochtones d’être consultés par la Couronne et, lorsque cela est approprié, de bénéficier de mesures d’accommodement en ce qui concerne les propositions qui touchent leurs droits et les revendications encore non réglées.

Participation de l’organisme de réglementation de l’énergie aux demandes de contrôle judiciaire et aux appels prévus par la loi visant ces décisions

Depuis près de quarante ans, la question de savoir dans quelle mesure les autorités publiques peuvent participer au contrôle judiciaire ou aux appels prévus par la loi visant leur décision, et aux appels subséquents des décisions du tribunal de première instance, continue de soulever la controverse au Canada. En effet, il s’agit d’une question qui a une résonnance particulière dans le milieu de la réglementation de l’énergie, car l’assise fondamentale de l’autorité de la Cour suprême du Canada concernait la révision d’une décision de ce qui s’appelait alors l’Alberta Public Utilities Board.

En 1979, dans Northwestern Utilities Ltd c Edmonton¹⁰, le juge Estey, en rédigeant la décision de la Cour suprême, a non seulement adopté une approche largement catégorique à l’égard de cette question, mais a aussi restreint les catégories de participation admissible à des motifs de révision très limités. Même si l’Office était autorisé par la loi à plaider sa cause en l’appel, comme c’est le cas aujourd’hui en ce qui concerne l’Alberta Utilities Commission¹¹, la loi ne conférait pas le statut de partie à l’Office au sens le plus strict de ce terme. C’est ce qui a incité le juge à imposer des limites au droit de l’Office de plaider à l’appel de ses décisions. L’Office pouvait donc participer uniquement dans la mesure où il est question des compétences (aux discussions préliminaires et collatérales sur la question des compétences au sens où on l’entendait en 1970) et en cas de besoin pour fournir au tribunal de révision des explications sur le dossier examiné au contrôle judiciaire ou à l’appel. Pour ces besoins, les questions de compétences n’incluaient pas celle de la justice naturelle (de nouveau, au sens où on l’entendait à l’époque) et certainement pas les questions de droit intraprovincial ou le bien-fondé de toute détermination des faits.

Toutefois, au moment où le juge Estey a rédigé son jugement, le paysage du contrôle judiciaire canadien connaissait une période de transformation¹². La déférence, comme l’illustrait la norme du caractère manifestement déraisonnable de la révision, devenait une partie cruciale des principes de contrôle judiciaire canadiens. Cela a soulevé des questions par rapport au rôle du décideur lorsque sa décision est contestée sur la base d’un caractère déraisonnable. Cinq ans après l’affaire Northwestern Utilities, dans Bibeault v McCaffrey¹³, la Cour a accordé les droits de participation du Tribunal administratif du travail (TAT) au Québec dans une procédure de contestation du caractère manifestement déraisonnable de son interprétation d’une disposition législative conférant un pourvoir discrétionnaire ayant préséance sur des droits de participation à ses audiences. Par la suite, dans CAIMAW, Local 14 c Paccar of Canada Ltd.¹⁴, le juge La Forest, dans ce qui était techniquement en obiter dicta¹⁵, a élaboré sur le rôle que pouvaient jouer les tribunaux dont les décisions étaient assujetties à un contrôle judiciaire ou à un appel prévu par la loi. Ils pouvaient être entendus pour présenter des explications comme la Cour a indiqué en Northwestern Utilities, et sur ce qui constituait la norme appropriée et aussi pour justifier le caractère manifestement non déraisonnable de leurs décisions, mais ne pouvaient pas aller jusqu’à défendre le principe de la décision correcte.

Toutefois, en Alberta plus spécialement, l’affaire Northwestern Utilities a continué de faire planer une ombre immense. En effet, il semblait que la décision gardait une force exécutoire étant donné que la Cour suprême ne l’avait jamais répudiée de façon précise. La décision de la Cour d’appel dans Alberta (Human Rights Commission) c Brewer¹⁶ en 2008 en est un exemple patent. La Cour a expliqué que le jugement du juge La Forest dans Paccar n’était pas appuyé, sur cette question particulière, par une majorité des juges; il a ensuite enchaîné en soutenant que les tribunaux n’avaient pas le droit de défendre le caractère raisonnable de leurs décisions en contrôle judiciaire. La Cour s’est même demandé si un tribunal avait le droit de débattre la question juridique de ce qui constitue la norme de contrôle appropriée à appliquer aux différentes questions de fond soulevées par la demande de contrôle judiciaire.

Quoi qu’il en soit, trois ans plus tard, dans Leon’s Furniture Ltd c Alberta (Information and Privacy Commissioner)¹⁷, il semble qu’un comité¹⁸ de la Cour d’appel ait adopté une approche beaucoup moins catégorique à l’égard de la question de la position du tribunal et ait préféré une approche beaucoup plus fluide et multidimensionnelle. Le juge Slatter, en rendant la décision unanime de la Cour d’appel, semblait prêt à déclasser l’affaire Northwestern Utilities. Elle ne devait plus servir à une interprétation stricte, et plutôt devenir une [traduction] « source de considérations fondamentales »¹⁹. Cette transition d’une approche catégorique à une approche multifactorielle faisait écho aussi à ce qui s’observait dans d’autres Cours d’appel partout au pays²⁰.

Le degré de certitude conféré par cette décision, quel qu’il fût, ne fut que de courte durée. En 2013, le juge Slatter, prononçant de nouveau une décision unanime de la Cour d’appel dans l’affaire Atco Gas and Pipelines Ltd c Alberta Utilities Commission²¹, est revenu sur cette question dans une note de renvoi à un jugement sur un appel de la Commission. En faisant référence à Northwestern Utilities et Leon’s Furniture, il a affirmé que les arguments de la Commission auraient dû se garder certaines réserves [traduction] « quant au ton et au contenu [caractères gras ajoutés]²² ». Sans fournir plus de détails, il réprimande ensuite la Commission de [traduction] « contester le bien-fondé de la décision visée par l’appel²³ », en particulier dans un cas où le Utilities Consumer Advocate était un participant et fournissait [traduction] « le contexte contradictoire nécessaire ». En effet, il est allé jusqu’à ²⁴ laisser entendre que l’immunité d’origine législative de la Commission contre l’adjudication des coûts²⁵ ne s’appliquerait pas lorsque des dissuasifs et des pénalités administratives étaient appropriés en vertu de l’Alberta Rules of Court.

Lorsque l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême a été obtenue dans ATCO, et que la Commission est restée une participante active malgré la présence d’Utilities Consumer Advocate, on s’attendait à ce que la Cour suprême tranche sur la question du rôle du tribunal, surtout compte tenu des admonestations exprimées par le juge Slatter²⁶. En revanche, à la Cour divisionnaire de l’Ontario, à la Cour d’appel, dans un cas plaidé en parallèle devant la Cour suprême le même jour, Syndicat des travailleurs et travailleuses du secteur énergétique, Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 1000 c Ontario (Commission de l’énergie),²⁷ rien n’était mentionné dans les décisions ci-dessous quant à la portée de la participation de la Commission à la défense de sa propre décision. Toutefois, lorsque l’affaire a atteint la Cour suprême alors que la Commission était l’auteur de l’appel, les intimés ont soulevé des questions quant à la portée des justifications de la Commission de sa décision originale. Dans son mémoire, ATCO n’a soulevé aucune préoccupation de cette nature.

Encore ici, il était surprenant que la Cour suprême, dans ATCO Gas and Pipelines Ltd v Alberta (Utilities Commission)²⁸, n’ait rien à dire à propos de la participation de la Commission en tant qu’intimée. En fait, en un sens, on aurait pu penser qu’ATCO était la partie la plus problématique des deux quant à la question de la position du tribunal, étant donné qu’Utility Consumer Advocate était présente comme partie à l’appel. À l’opposé, aucune autre partie ne défendait la position de la Commission de l’énergie de l’Ontario dans aucune des trois instances intervenues dans le cas parallèle. Quoi qu’il en soit, dans Ontario (Commission de l’énergie) c Ontario Power Generation Inc²⁹, le juge Rothstein, en prononçant le jugement de la majorité (la juge Abella ayant une opinion dissidente restant silencieuse sur la question), traite abondamment de la question de la participation du tribunal et de l’organisation aux appels prévus par la loi et aux demandes de contrôle judiciaire, et la mesure dans laquelle ils peuvent défendre leurs décisions³⁰.

En confrontant Northwestern Utilities, le juge Rothstein a réitéré les doléances soulevées par l’approche catégorique du juge Estey à l’égard de la question de la participation du tribunal, des doléances qui, à son avis, n’ont d’aucune façon été rejetées par les tribunaux d’appel qui n’avaient pas adopté cette approche catégorique³¹. Les enjeux consistaient à équilibrer la préservation de la neutralité judiciaire d’un organisme ou d’un tribunal (éventuellement compromise par une défense agressive du bien-fondé de la décision en examen³²) et l’importance que le tribunal de révision ou d’appel jouisse de la meilleure défense du résultat obtenu par ce tribunal ou cet organisme, de plus avec l’accès aux « donnés et d’analyses à la fois utiles et importantes »³³. Toutefois, le juge Rothstein a endossé³⁴ l’approche discrétionnaire telle qu’elle avait été adoptée dans Leon’s Furniture, et d’autres tribunaux d’appel. Dans ce contexte, il a souligné que la participation du tribunal était encore assujettie à l’approche discrétionnaire même dans les cas où, comme ici, la disposition législative pertinente précisait le droit du tribunal d’être entendu dans une demande de contrôle judiciaire ou d’appel³⁵. Il a ensuite énuméré les facteurs que le tribunal de première instance devrait examiner pour exercer son pouvoir discrétionnaire. Comme dans les différentes décisions de la Cour d’appel, la présence des autres parties aux procédures qui pourraient défendre pleinement la décision du tribunal était de la plus grande importance. Il poursuit ensuite :

Le fait que la fonction du tribunal administratif consiste soit à trancher des litiges individuels opposant deux parties, soit à élaborer des politiques, à réglementer ou enquêter ou à défendre l’intérêt public influe sur la mesure dans laquelle l’impartialité soulève des craintes ou non. Ces craintes peuvent jouer davantage lorsque le tribunal a exercé une fonction juridictionnelle dans l’instance visée par l’appel, et moins lorsque son rôle s’est révélé d’ordre plutôt réglementaire.³⁶

En outre, c’est à ce point dans son jugement que le juge Rothstein a élargi l’horizon d’examen de la question, au-delà du pouvoir discrétionnaire du tribunal de première instance, pour se pencher sur le rôle de la Commission en tant qu’intimé devant la Cour suprême (par opposition à son statut d’intimée devant la Cour divisionnaire et la Cour d’appel)³⁷.

Dans les circonstances particulières de ce cas, tous les indicateurs étaient en faveur d’accorder à la Commission les droits de participation généraux et la « pleine reconnaissance de la qualité pour agir³⁸ » en tant qu’intimée. Il n’y avait personne d’autre pour défendre la décision de la Commission³⁹ et elle jouait un rôle général de réglementation dans l’intérêt public. En conséquence, la Commission était en droit de faire valoir le caractère raisonnable de sa décision. Cela aurait dû être interprété de concert avec la reconnaissance, antérieurement, par le juge Rothstein ⁴⁰, de la capacité d’un expert ou d’un tribunal compétent dans un domaine en particulier « d’expliquer en quoi une certaine interprétation de la disposition législative en cause peut avoir une incidence sur d’autres dispositions du régime de réglementation ou sur les réalités factuelles et juridiques de son domaine de spécialisation. »

Ayant déterminé comme état de fait que la Commission avait le droit de participer et de défendre ses arguments, le juge Rothstein s’est ensuite penché sur la question de déterminer quelles limites devraient être imposées à cette participation afin d’éviter de réamorcer, de compléter ou d’assainir de façon inappropriée des décisions autrement déficientes. Il désirait particulièrement faire valoir de nouveaux arguments qui ne faisaient pas partie de la décision initiale. Ici, le compromis consistait à permettre aux tribunaux « de présenter des arguments qui sous‑tendent implicitement ses motifs initiaux⁴¹ ». Par ailleurs, un tribunal avait le droit « d’expliquer à la cour de révision quelles sont ses politiques et pratiques établies, même lorsque les motifs contestés n’en font pas mention⁴² ». En outre, il était prêt à tolérer des réponses aux arguments formulés par une partie adverse⁴³. Toutefois, « une thèse entièrement nouvelle » dépassait les limites⁴⁴. Le juge Rothstein a aussi concouru avec les mises en garde antérieures quant au ton dans lequel les tribunaux devraient participer. Un parti pris agressif ne devait pas être toléré⁴⁵. En appliquant ces principes de précaution à la participation de la Commission à l’appel, le juge Rothstein a conclu que les arguments de la Commission étaient appropriés, sauf à l’égard d’un aspect. La limite a été franchie lorsque la Commission a affirmé dans ses arguments qu’elle obtiendrait probablement le même résultat si l’affaire était renvoyée pour réexamen selon le critère de l’investissement prudent exprimé différemment⁴⁶.

En somme, même si les préoccupations relatives au danger de la participation du tribunal qui avait animé Northwestern Utilities ont survécu, il est clair que la Cour suprême a décidé de ne pas déterminer le statut de participation des tribunaux simplement sur la base des catégories ou des motifs de contrôle judiciaire. Bien qu’ils demeurent pertinents, les motifs de contrôle judiciaire ne sont que l’un des facteurs utilisés pour déterminer si, par référence à une gamme d’autres facteurs, les tribunaux ont le droit de participer. Parmi ces facteurs, le plus important est probablement la présence d’autres partis devant la Cour pour défendre la décision du tribunal d’instance inférieure. Toutefois, la participation d’une autre partie ou d’un autre intervenant à l’appui de la décision du tribunal ne constitue pas automatiquement un facteur décisif. C’est ce que l’on peut observer lorsque, comme on l’a déjà mentionné, dans ATCO, le juge Rothstein, en dépit des préoccupations de la Cour d’appel de l’Alberta, n’a formulé aucun commentaire sur la défense de la Commission, même si le Utilities Consumer Advocate appuyait la Commission devant la Cour suprême⁴⁷.

En dépit de l’attitude libérale prise le juge Rothstein et la limpidité qu’il a apportée à la plupart des dimensions cruciales de ce problème, il reste encore quelques questions à régler. 1. Quel est le rôle des décideurs autres que les tribunaux (comme le gouverneur en conseil dans l’approbation des projets de réseaux pipeliniers), et particulièrement de ceux qui ne sont pas tenus de fournir les motifs de leur décision et ne le font pas? 2. Comment agir avec les décideurs qui ont manqué à l’obligation de donner des motifs, ou les ont donnés de manière inadéquate ou incomplète? Jusqu’où peut-on aller pour s’appuyer sur l’affaire Dunsmuir c Nouveau-Brunswick et la caractérisation effectuée par les juges Bastarache et LeBel du caractère raisonnable de la révision comme sous-entendant l’évaluation (citant David Dyzenhaus) « des motifs donnés ou qui pourraient être donnés à l’appui d’une décision (caractères gras ajoutés)⁴⁸ »? 3. Dans la pratique, de quelle façon, dans les mémoires et la plaidoirie, l’avocat des décideurs devrait-il donner suite à la réprimande voulant que même s’ils ne peuvent soutenir le caractère raisonnable d’une décision, ils ne devraient pas pour autant (à moins que la décision correcte ne soit la norme de révision acceptée) défendre le bien-fondé sur le fond de la décision faisant l’objet du contrôle ou de l’appel?

Quoi qu’il en soit, il est clair qu’il existe des manières pratiques permettant d’éviter les difficultés à prévoir quant à la contestation probable de la participation de l’organisme ou du tribunal ou plus communément quant à la portée de sa participation. En particulier lorsqu’un organisme ou un tribunal doit solliciter le statut d’intervenant afin de participer (en règle générale à la Cour fédérale ou à la Cour d’appel fédérale), comme le juge Stratas l’établit clairement dans l’affaire Canada (procureur général) c Quadrini⁴⁹, il est important d’établir la justification ou le fondement de la participation dans des termes concrets et en faisant référence à des normes ou à des critères établis. Même lorsqu’un organisme ou un tribunal comparaît devant la Cour en tant que partie, il en va de même pour ce qui est de la mesure dans laquelle les mémoires devraient démontrer la reconnaissance des limites de la participation et fournir une justification à toute participation éventuellement controversée, fondée sur ces limites (particulièrement lorsque la décision est contestée sur une question de fond). Si les règles de procédures pertinentes le permettent, il pourrait être aussi de mise de retarder ou de chercher à retarder la présentation d’un mémoire d’une autre partie ou d’un autre intervenant qui défend la décision de l’organisme ou du tribunal, jusqu’à ce que les autres partis ou intervenants aient déposé le leur. C’était là le conseil donné par la Cour d’appel d’Alberta dans l’affaire Atco Gas and Pipelines c Alberta (Utilities Commission)⁵⁰.

Enfin, il est important de réitérer que les principes maintenant établis dans Ontario Power Generation sont sujets à des modifications à la principale loi concernée ou aux règles de procédures. Ainsi, comme on vient de le mentionner, les Règles des Cours fédérales⁵¹ créent un régime où les décideurs, assujettis à la compétence en matière de contrôle judiciaire de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale doivent normalement solliciter le statut d’intervenant en vertu de la règle 109 pour pouvoir participer aux procédures de contrôle judiciaire. Ce n’est que lorsque l’avocat est « incapable ou n’est pas disposé » à agir en tant qu’intimé et à défendre le décideur que celui-ci peut solliciter le statut de partie⁵², et ce n’est que lorsque le décideur se voit effectivement accorder le statut de partie qu’il peut interjeter appel de toute décision du tribunal de première instance ou faire casser sa décision. En effet, cela peut aussi s’appliquer à l’Office national de l’énergie dans la mesure où l’article 29 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, tout en permettant à l’Office d’être entendue dans un appel devant la Cour d’appel fédérale de l’une de ses décisions, ne confère pas le statut de partie à la Commission, ce qui l’empêcherait implicitement de pouvoir interjeter appel d’une décision défavorable devant la Cour suprême du Canada⁵³. Cela diffère catégoriquement des lois relatives aux procédures de contrôle judiciaire de la Colombie-Britannique et de l’Ontario où il est prévu que les décideurs puissent participer, à leur gré, en tant que partie à des demandes de contrôle judiciaire⁵⁴.

Normes de contrôle judiciaire : la rhétorique et la réalité

a. Introduction

Près de huit ans après que la Cour suprême du Canada eût redéfini dans Dunsmuir⁵⁵ et ensuite dans Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa⁵⁶ les principes concernant la norme à appliquer de contrôle judiciaire et les appels prévus par la loi, les cours partout au pays (y compris la Cour suprême) continuent d’être préoccupées par la manière d’appliquer de façon précise ces principes. En effet, alors que de plus en plus d’améliorations sont apportées au cadre qui régit la norme de contrôle à utiliser, c’estàdire celle de la décision correcte ou de la décision raisonnable, et la manière de mener effectivement le contrôle selon la norme de la décision raisonnable, la question qui se pose inévitablement est de savoir si la jurisprudence qui a appliqué les principes redéfinis est devenue encore plus complexe que la situation que les arrêts rendus dans Dunsmuir et Khosa étaient censés simplifier et rendre plus cohérente⁵⁷.

b. La décision raisonnable : principale norme de contrôle pour les organismes de réglementation de l’énergie

Toutefois, dans la plupart des cas, les organismes de réglementation de l’énergie ont bénéficié des principes énoncés dans Dunsmuir en ce sens que la décision raisonnable est devenue la norme presque invariable pour le contrôle judiciaire de leurs décisions et des appels prévus par la loi. L’affaire Ontario Power Generation⁵⁸ constitue un bon exemple. Il s’agissait essentiellement de savoir si le mandat prévu par la loi d’établir des tarifs « justes et raisonnables » obligeait sur le plan juridique la Commission de l’énergie de l’Ontario à utiliser une méthode courante et reconnue par les tribunaux pour l’évaluation des coûts du service public réglementé, soit un contrôle après coup de la prudence des coûts d’exploitation comportant l’application d’une présomption de prudence. Et, si la Commission n’avait pas l’obligation d’appliquer cette méthode particulière, a-t-elle exercé son pouvoir discrétionnaire et a-t-elle utilisé une méthode adéquate dans ce cas?

En s’exprimant brièvement sur la question de la norme de contrôle⁵⁹, le juge Rothstein, qui a rendu la décision au nom de la majorité, a fait observer que les parties convenaient toutes que la norme de contrôle s’appliquant à la fixation des tarifs par la Commission et l’approbation des montants des paiements en vertu de la Loi était celle de la décision raisonnable. Il a souligné ensuite que dans la mesure où les questions devant la Commission comportaient l’interprétation des dispositions de sa loi constitutive, la Commission avait droit à la présomption de la décision raisonnable. De plus, rien ne donnait à penser dans ce contexte que la présomption avait été réfutée. La décision raisonnable était donc la norme à appliquer dans l’évaluation par la Cour de la question de savoir si la disposition législative prescrivant la fixation de tarifs justes et raisonnables était assujettie à la perspective implicite et la méthode particulière exposée par les intimées.

Par opposition, dans ATCO⁶⁰, la norme de contrôle a été contestée. Dans cette affaire, il était aussi question de la méthode d’établissement des tarifs et de savoir si le service public réglementé avait le droit de recouvrer des dépenses qui étaient raisonnables selon un contrôle de la prudence après coup par l’organisme de réglementation. La seule différence importante par rapport au régime législatif en cause dans Ontario Power Generation consistait en la mention de dépenses prudentes et de dépenses engagées prudemment dans les textes de loi pertinents de l’Alberta. En dépit de cela, la Commission a statué qu’il n’y avait aucune obligation d’évaluer la prudence des dépenses à un moment donné, et en particulier, au moment où les dépenses ont été engagées. À la Cour d’appel de l’Alberta⁶¹, la norme appliquée aux décisions de la Commission sur cette question a été celle de la décision raisonnable. Toutefois, en Cour suprême, ATCO a soutenu en renvoyant à la jurisprudence que la norme qui aurait dû être appliquée est celle de la décision correcte puisque l’affaire soulève « de véritables questions de compétence », une catégorie qui a toujours commandé l’application de la norme de la décision correcte, selon l’arrêt Dunsmuir⁶².

Le juge Rothstein, en rendant le jugement de la Cour, a rapidement rejeté cet argument et a convenu avec la Cour d’appel que la norme de contrôle devrait être celle de la norme raisonnable. Ce faisant, il a de nouveau⁶³ soulevé la possibilité que la catégorie des véritables questions de compétence puisse ne plus exister, mais il a souligné ensuite que si c’était le cas, les questions de compétences étaient « rares et exceptionnelles »⁶⁴. Puisque l’affaire portait sur la méthodologie d’établir de tarifs, il s’agissait d’une question au « coeur » ⁶⁵ de l’expertise de la Commission et commandait donc « une grande déférence »⁶⁶. Il a ensuite indiqué que puisque la Commission devait interpréter sa loi constitutive, l’application de la norme de la décision raisonnable devait être présumée pour trancher la question⁶⁷.

Cette réaffirmation du droit des organismes de réglementation en matière d’énergie de se prévaloir du caractère raisonnable de leur décision lorsqu’ils exercent leurs fonctions fondamentales d’établir des tarifs met fin apparemment à l’idée selon laquelle la décision correcte est la norme de contrôle à appliquer lorsque des questions réglementaires fondamentales sont en jeu, questions que certains ont décrites comme les principes de common law de la réglementation des taux de rendement ou comme un élément de l’accord de réglementation sous-jacent⁶⁸. Ce qui est laissé en suspens, toutefois, c’est l’aboutissement des trois décisions invoquées par l’avocat d’ATCO pour affirmer le droit à la norme de la décision correcte comme norme de contrôle judiciaire : la décision de la majorité de la Cour suprême du Canada dans l’affaire notoire Stores Block (ATCO Gas and Pipelines Ltd c Alberta (Energy and Utilities Board))⁶⁹, et les décisions de la Cour d’appel de l’Alberta dans Shaw c Alberta Utilities Commission⁷⁰ et ATCO Gas and Pipelines Ltd c Alberta Utilities Commission⁷¹.

Dans l’affaire Stores Block, il s’agissait de savoir si l’organisme de réglementation pouvait statuer que les consommateurs avaient droit à une part des recettes de la vente d’un bien auparavant inclus dans l’assiette tarifaire. Dans Shaw, la Cour d’appel était confrontée à la question de savoir si une déclaration ministérielle selon laquelle un projet de transmission particulier était de nature « critique » pouvait empêcher la Commission d’exercer son pouvoir d’examiner le projet afin de protéger l’intérêt public comme le prescrit son large mandat primordial⁷². Dans l’affaire ATCO (2009), la Cour a annulé la décision de l’organisme de réglementation, apparemment fondée sur la norme de la décision correcte, selon laquelle un changement touchant l’utilisation des biens compris dans l’assiette tarifaire constituait une « disposition » exigeant l’approbation de l’organisme de réglementation.

Le juge Rothstein a affirmé que les faits à l’origine de chacune de ces décisions « diffèrent de ceux de la présente espèce »⁷³. Néanmoins, il y a des raisons de croire que ces affaires devraient à tout le moins être traitées avec prudence puisque la norme de contrôle appliquée dans chacune d’elles a été celle de la décision correcte. Premièrement, il est abondamment clair dans chacune de ces affaires que les organismes de réglementation en cause interprétaient des dispositions de leur loi constitutive, un exercice qui soulève maintenant sans équivoque une présomption de l’application de la norme déférente de la décision raisonnable. Deuxièmement, les réflexions de le juge Rothstein à propos de l’existence persistante d’une catégorie de « véritables » questions de compétence remettent en question le recours à ce concept dans les affaires Stores Block et Shaw. Troisièmement, la tâche exécutée par l’organisme de réglementation dans les affaires Stores Block et ATCO (2009) faisait partie, de manière accessoire, de son rôle d’établissement des tarifs. Ainsi, compte tenu des raisons de le juge Rothstein justifiant le choix de l’application de la norme de la décision raisonnable dans ATCO (2012), aucune de ces trois affaires ne plaide fortement pour l’application de la norme de la décision correcte.

Dans la perspective de Dunsmuir, l’application de la norme de la décision correcte pourrait tout de même être justifiée dans Shaw, car l’affaire comportait « une question liée à la délimitation des compétences respectives de tribunaux spécialisés concurrents »⁷⁴, le gouvernement d’un côté, et la Commission, de l’autre. Cependant, ce n’était certainement pas le cas dans Stores Block, car le litige avait trait à l’interprétation législative au coeur du mandat de réglementation de la Commission. J’oserais donc affirmer qu’en ce qui concerne la norme de contrôle, ATCO (2102) prévaut implicitement sur Stores Block.

En effet, une semaine avant que la Cour suprême du Canada ne rende sa décision dans Ontario Power Generation et ATCO, le 18 septembre 2015, un comité de la Cour d’appel de l’Alberta est parvenu à la même conclusion concernant le pouvoir de Stores Block touchant la norme de contrôle; il avait fort probablement été supplanté implicitement par les décisions subséquentes de la Cour suprême du Canada. Dans l’arrêt FortisAlberta Inc c Alberta (Utilities Commission)⁷⁵, la Commission a tracé la voie pour le traitement à des fins tarifaires de la disposition d’actifs échoués. Selon l’examen des décisions de la Commission par le recours à la norme de la décision raisonnable⁷⁶ justifiant la retenue, le juge Paperny, en prononçant la décision du Comité et faisant écho⁷⁷ à un arrêt antérieur de la juge en chef Fraser⁷⁸ a déclaré :

[Traduction]

Si une décision concernant l’affaire Stores Block devait être rendue aujourd’hui, il est assurément possible que l’approche de la majorité concernant la norme de contrôle ressemble davantage à l’approche dissidente⁷⁹.

Cette position est renforcée par l’arrêt du le juge Rothstein dans ATCO.

c. En pratique, qu’en est-il de l’application de la norme de la décision raisonnable?

Il peut être réconfortant pour les organismes de réglementation en matière d’énergie et ceux qui ont profité de leurs décisions de savoir que la norme de contrôle s’appliquant à non seulement les questions de fait, les questions mixtes de droit et de fait, mais aussi les pures questions de droit sera en général celle de la décision raisonnable. Néanmoins, dans de nombreux cas, même si la méthode déclarée initialement est celle de la norme de la décision raisonnable, dans les faits, la méthode suivie est une « démarche déguisée » de l’application de la décision correcte. Il ne convient pas ici de cataloguer toutes les preuves à l’appui de l’ampleur de ce phénomène. Paul Daly l’a bien compris quand il soutient dans son blogue que de nombreuses décisions [traduction] « se caractérisent par un discours type qui renvoie à la norme de la décision correcte et de décision raisonnable, une absence de discussion approfondie des principes généraux de la norme de contrôle et de longues explications des règles juridiques de fond conçues pour guider les tribunaux inférieurs⁸⁰ ».

Il est utile d’examiner les deux affaires Ontario Power Generation et ATCO de ce point de vue. Dans ces deux cas, l’analyse de la norme de contrôle est superficielle et directe. Cela n’était pas surprenant dans Ontario Power Generation puisque la norme de contrôle n’a pas été contestée (bien que cela ne soit pas nécessairement déterminant). Cependant, elle a été contestée dans ATCO, même si la nature superficielle de l’analyse s’explique peut-être par l’absence d’une argumentation fondée touchant le contrôle selon la décision correcte. Il convient toutefois de noter que les commentaires des experts en droit de l’énergie ont porté sur la mesure dans laquelle ils ont modifié ou ils ont accepté la modification par l’organisme des règles juridiques de fond et des principes de la réglementation en matière d’énergie⁸¹. Dans ce milieu, et c’est compréhensible, la conclusion de fond compte beaucoup plus que le fait que, selon l’instance révisionnelle, cette conclusion soit fondée sur une évaluation selon la norme de la décision raisonnable qui permet plus de réponses adéquates qu’une analyse définitive fondée sur la décision correcte. Une nouvelle règle de fond est en fait établie et plus susceptible d’être appliquée ou acceptée par les organismes de réglementation en matière d’énergie même si en théorie, ce n’est peut-être pas la seule interprétation possible et raisonnable de la loi pertinente.

Dans une grande mesure, cela est devenu la réalité en raison de la manière dont les membres des tribunaux raisonnent pour parvenir à une conclusion sur le bienfondé d’une affaire après avoir reconnu une obligation de retenue à l’égard de l’organisme de réglementation. Ce point est illustré en renvoyant à l’affaire ATCO, bien que le même type d’analyse puisse être utilisée pour Ontario Power Generation et aussi la décision de la Cour d’appel de l’Alberta dans FortisAlberta v Alberta (Utilities Commission)⁸².

Comme il a été mentionné précédemment, la question de fond dans les deux affaires ATCO et Ontario Power Generation peut être divisée en deux volets : Est-ce que les dispositions législatives obligent l’organisme de réglementation à appliquer une méthode en particulier et aucune autre pour décider de permettre au service public réglementé de recouvrer le montant qu’il réclame? Si les dispositions législatives ne prescrivent pas l’utilisation systématique de la même méthode, la méthode utilisée par le service public est-elle acceptable?

Si nous nous penchons sur la décision de le juge Rothstein dans ATCO concernant le premier volet, que trouvons-nous? Voici ce qu’il en pense à ce sujet :

Même si le libellé des dispositions permet le recouvrement de dépenses « prudentes », [ils] n’imposent pas expressément à la Commission une méthode d’analyse donnée chaque fois que la notion de « prudence » est invoquée. De plus, bien que je n’exprime pas d’opinion sur la question de savoir si l’expression « faites avec prudence » pourrait commander l’application d’une méthode excluant le recul, le seul renvoi à la notion de « prudence » en l’espèce n’impose pas en soi de méthode particulière⁸³.

Apparemment, pour ce qui est du premier volet de l’analyse, le juge Rothstein a fourni une réponse à cette question : en tant que question de droit, l’organisme de réglementation n’est pas tenu de suivre une seule et unique méthode pour évaluer ce qui constituent des dépenses « prudentes ». Indépendamment du bien-fondé de cette conclusion particulière, l’analyse de le juge Rothstein s’agit d’un exemple clair de contrôle selon la décision correcte. De plus, l’affirmation par laquelle commence le paragraphe suivant ne change pas cette caractérisation : « Il appert donc que l’on peut raisonnablement interpréter les dispositions pertinentes de manière que la Commission ne soit pas tenue d’employer la méthode axée sur la prudence que préconisent les services ATCO⁸⁴ ». Un texte législatif peut être raisonnablement interprété de cette façon si la méthode en cause a déjà été estimée correcte. Par la suite, l’évaluation par la majorité du caractère raisonnable de la méthode choisie dans le cadre d’une interprétation qui permet le choix et crée un pouvoir discrétionnaire est beaucoup mieux adapté à une analyse selon la décision raisonnable, bien que le traitement du choix qui a été fait en l’espèce ressemble parfois à une évaluation selon la décision correcte des divers éléments pris en compte dans ce choix. Cependant, lorsque la Cour s’apprête à maintenir le pouvoir discrétionnaire de l’organisme de réglementation, le préjudice causé au mécanisme du contrôle selon la décision raisonnable par une justification du choix discrétionnaire, n’est pas tellement grand.

Parmi les jugements récents de la Cour d’appel, il existe toutefois des exemples flagrants de simple mention pour la forme du contrôle selon la décision raisonnable à l’égard de tous les aspects de la décision à l’étude. Parmi les affaires dans le secteur de l’énergie durant la période visée, citons le cas le plus tangible Cape Breton Explorations Ltd c Nouvelle-Écosse (Procureur général)⁸⁵. Dans cette affaire, un appel avait été interjeté de la décision de la Nova Scotia Utility and Review Board («ci-après UARB») approuvant la demande par la Nova Scotia Power Inc. d’inclure dans l’assiette tarifaire un investissement de 93 millions de dollars dans un projet d’énergie éolienne. L’approbation dépendait de l’interprétation des termes de la loi constitutive de l’UARB.

Lorsqu’il a rendu le jugement de la Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, le juge Farrar a indiqué que toutes les parties ont convenu que la norme de contrôle de la décision serait celle du caractère raisonnable⁸⁶. En fin de compte, il a conclu que la décision était déraisonnable parce qu’elle [traduction] « ne faisait pas partie de la gamme des décisions possibles », ce qui est un critère accepté pour déterminer le caractère déraisonnable⁸⁷. Cependant, dans les 110 paragraphes entre la désignation initiale de la norme de contrôle et cette conclusion, il n’y a pratiquement aucune mention du caractère raisonnable et de critère pour l’évaluation du caractère raisonnable. Il s’agit clairement d’une interprétation législative selon la décision correcte caractérisée par des déclarations comme [traduction] « l’UARB a mal interprété le service⁸⁸ » dans la disposition pertinente de la Loi et [traduction] « l’UARB aurait tort de ne pas prendre en compte » certaines dispositions du texte législatif pertinent⁸⁹. Cette façon de procéder mine le véritable contrôle selon la norme déférente de la décision raisonnable.⁹⁰ Cela présente évidemment des problèmes pour ceux qui participent à un contrôle judiciaire ou un appel prévu par la loi, y compris l’organisme de réglementation. Dans quelle mesure devrait-on tenir compte de la possibilité qu’un juge ou un comité penche pour une application déguisée de la norme de la décision correcte au moment de la rédaction d’un factum, au moment de décider, dans le cas de l’organisme de réglementation, de l’ampleur permise de la participation, et dans la formulation des plaidoiries devant le tribunal de révision ? Pour ne pas discréditer le mécanisme entier du contrôle judiciaire, la Cour suprême du Canada doit définir un cadre plus complet pour un contrôle adéquat selon la norme déférente de la décision raisonnable et condamner l’application déguisée de la norme de la décision correcte sous toutes ses formes⁹¹.

Obligation de consulter les peuples autochtones

a. Introduction

Les litiges concernant l’obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones et leurs droits et revendications se poursuivent. Toutefois, une grande partie de ces nombreux litiges ne consiste pas autant à en déterminer les principes directeurs sur la plan juridique⁹², qu’à trancher des questions quant à la force des revendications de peuples autochtones, à l’étendue de l’obligation de consulter (et d’accommoder) et à savoir si les consultations et les accommodements réalisés dans le passé avaient été suffisants pour permettre à la Couronne de s’acquitter de son obligation. De très récents exemples comprennent les jugements du juge Manson de la Cour fédérale dans Prophet River First Nation c Canada (Procureur général)⁹³, du juge Sewell de la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans Prophet River First Nation v British Columbia (Minister of Environment)⁹⁴, et de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans Ktunaxa Nation v British Columbia (Minister of Forest Lands and Natural Resource Operations)⁹⁵, dans chacun desquels la cour a déterminé que la Couronne s’était acquittée de ses responsabilités.

Dans le présent examen, je ne m’attarderai pas à la jurisprudence à savoir si l’ampleur et l’intensité des consultations avaient été suffisantes et si ces consultations avaient été assez détaillées pour satisfaire aux demandes de la responsabilité de la Couronne. Je me pencherai plutôt sur une question qui, malgré l’attention de la Cour suprême, continue de générer une importante controverse – les rôles que jouent les tribunaux administratifs et les organismes de réglementation en ce qui concerne l’obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones. Dans quelles circonstances, s’il y en a, les tribunaux et organismes dans le cadre de leurs audiences sont-ils des participants légitimes du processus même de consultation et d’accommodement? Quand est-il approprié pour les tribunaux et les organismes, peut-être même obligatoire en vue de répondre aux demandes qui pourraient avoir une incidence sur les droits et les revendications des peuples autochtones, de déterminer si la Couronne s’est acquittée de son obligation de consulter et, le cas échéant, d’accommoder les peuples autochtones? Et quelle est l’incidence d’une conclusion par un tribunal administratif ou un organisme que la Couronne ne s’est pas acquittée de son obligation?

Le principal jugement de la Cour suprême du Canada relativement à ces questions demeure Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani⁹⁶. On se rappellera dans celui-ci que la Cour suprême avait jugé que la capacité du tribunal ou de l’organisme de lui-même procéder à une consultation et exécuter l’obligation de la Couronne de consulter ne relevait probablement pas, contrairement à d’autres situations concernant l’examen d’une question de droit, du pouvoir général de trancher des questions de droit; ce qui exigerait une autorisation légale expresse et implicite⁹⁷. Quant à la détermination à savoir si un tribunal avait le pouvoir de procéder lui-même à une consultation, une enquête a été menée à savoir si le tribunal « [avait] le pouvoir de réparation nécessaire pour faire ce à quoi on l’exhorte relativement à la consultation⁹⁸ », probablement une enquête d’une importance particulière lorsque l’argument est que le pouvoir de consulter est implicite dans la loi pertinente. En revanche, le cas échéant, les tribunaux et organismes avaient probablement, en vertu de leur capacité de trancher des questions de droit, la capacité de déterminer si la Couronne s’était acquittée de son obligation de consulter et, s’il y a lieu, d’accommoder les peuples autochtones et de protéger leurs droits et intérêts. En effet, ce ne serait pas trop s’avancer de dire que, tout comme d’autres questions constitutionnelles, les tribunaux et organismes ont non seulement la capacité mais aussi l’obligation de trancher, lorsque cela aura une incidence sur leur décision, cette question.

b. Consultation du tribunal

En 2015, dans Hameau de Clyde River c TGS-NOPEC Geophysical Co ASA (TGS)⁹⁹, la Cour d’appel fédérale s’est attaquée à la question de savoir si l’Office national de l’énergie (« ONE ») avait le pouvoir implicite de procéder à une consultation et, par conséquent, de se faire l’agent de l’exécution de l’obligation de consulter de la Couronne. Le contexte consistait en une demande de contrôle judiciaire d’une autorisation de procéder à une étude sismique océanique. Il y était allégué que l’ONE avait approuvé l’étude en l’absence d’une consultation adéquate auprès d’une collectivité autochtone touchée.

Dans ses motifs pour confirmer l’approbation, la juge Dawson, qui a rendu le jugement de la Cour, a soutenu que les lois pertinentes autorisaient implicitement l’ONE à procéder à une consultation. Cela découlait de l’obligation de l’ONE, dans ce type particulier de processus d’approbation, de tenir compte dans l’évaluation des répercussions de la proposition sur l’environnement de l’utilisation de la terre touchée et de ses ressources « à des fins traditionnelles par les peuples autochtones » ainsi que de la discrétion de l’ONE de permettre la participation du public au processus décisionnel, de l’historique réglementaire des processus et de l’engagement de l’ONE dans le cadre de ses processus à l’égard de la consultation des groupes autochtones. Selon la juge Dawson, cela voulait dire que l’ONE « avait le mandat d’entreprendre un processus de consultation afin que l’État puisse utiliser ce processus afin de s’acquitter, du moins en partie, de son obligation de consulter¹⁰⁰ ». Bien qu’il y ait lieu de se demander si un engagement non prévu par la loi de la part d’un tribunal d’effectivement procéder à une consultation puisse être considéré comme un indicateur de l’octroi légal du pouvoir de consulter, ce que le jugement suggère en fait est que l’autorisation implicite puisse suivre d’assez près la caractéristique législative d’une obligation de prendre en considération les droits et réclamations des peuples autochtones. Il serait intéressant de voir si cela tiendra le coup dans des examens futurs de cette question.

Dans un important blogue sur ce cas, intitulé « The Federal Crown Fulfilled its Consultation Obligations when the National Energy Board Approved a Seismic Program in Baffin Bay¹⁰¹ » (la Couronne fédérale s’est acquittée de son obligation de consulter lorsque l’Office national de l’énergie a approuvé un programme sismique dans la baie de Baffin), Nigel Bankes affirme qu’une importance doit également être accordée au fait qu’il s’agissait d’une décision finale; elle n’était pas de la catégorie des décisions de l’ONE qui requiert l’approbation du gouverneur en conseil, bien qu’il soit à noter que, comme condition préalable à l’approbation, le ministre aurait dû soit approuver le plan de retombées économiques, soit suspendre cette exigence.

Dans Hameau de Clyde River, le juge Dawson ne se limite pas à savoir si la LONE avait, en terme de Carrier Sekani, le pouvoir législatif explicite de l’arrêt ou implicite de procéder à une consultation des peuples autochtones. Peu importe que ce pouvoir ait existé ou non, la Cour suprême avait également reconnu le droit de l’État d’avoir recours à des procédures créées pour d’autres fins comme satisfaire à l’obligation de consulter si ces autres processus comprenaient un niveau satisfaisant de consultation¹⁰². Dans de tels cas, la juge Dawson faisait valoir¹⁰³ que l’obligation de l’État n’avait pas été déléguée. « Il s’agit plutôt d’un moyen qui permet à la Couronne de dire qu’elle est convaincue que les préoccupations des groupes autochtones ont été prises en considération et, s’il y a lieu, ont fait l’objet d’accommodements. » Compte tenu de la mesure dans laquelle les organismes réglementaires ont effectivement incorporé la consultation des groupes autochtones dans une partie de leurs processus, tant en fait d’exigences imposées aux promoteurs et directement dans le cadre de leurs audiences, cela pourrait bien constituer une solution de rechange très commode à la délégation d’un pouvoir d’octroi explicite ou implicite à ces organismes ayant le pouvoir de remplir l’obligation constitutionnelle de la Couronne.

Toutefois, cette approche peut poser son lot de difficultés. Dans les deux jugements de la Cour suprême sur laquelle la juge Dawson s’est fondé, Taku River Tlingit First Nation et Beckman, les consultations utilisées n’ont pas eu lieu dans le cadre des procédures d’un organisme de réglementation indépendant mais dans un contexte ministériel. Lorsqu’on fait appel à un organisme de réglementation indépendant, (comme l’Office national de l’énergie), le déploiement de cette justification peut être problématique, plus particulièrement lorsque, comme dans Hamlet of Clyde River, l’organisme de réglementation doit prendre la décision finale. La question suivante illustre bien ce problème : Que faire lorsque la Couronne n’est pas satisfaite du processus de consultation de l’organisme de réglementation indépendant? Que peut faire la Couronne? Peut-elle enjoindre l’organisme de réglementation de procéder à une consultation plus complète ou améliorée sans une autorisation législative expresse à cet effet? Est-il approprié de maintenir par la suite que la Couronne s’acquitte de ses responsabilités en semblant appuyer la demande de contrôle judiciaire d’un peuple autochtone concernant la décision de l’organisme indépendant?

J’aimerais également souligner que cette question générale comporte deux autres dimensions. Dans le jugement fondamental de l’obligation de consulter, Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts)¹⁰⁴, la juge en chef McLachlin, qui a rendu le jugement de la Cour suprême, a déclaré que la Couronne pouvait déléguer certains aspects procéduraux quand à l’obligation de consulter aux proposants. Ceci pourrait suggérer que, même lorsqu’un organisme de réglementation indépendant n’a pas le pouvoir nécessaire d’agir lui-même comme délégué de la Couronne dans la conduite d’une consultation, la Couronne peut néanmoins encore avoir recours aux règles et pratiques de cet organisme en ce qui concerne la consultation des promoteurs pour s’acquitter en partie de ses propres obligations en matière de consultation. Bien sûr, la réponse à cette question pourrait également consister à savoir si, dans un sens plus large, la Couronne peut évaluer et prendre en considération les consultations qui font partie des processus d’un organisme de réglementation indépendant.

Pour terminer, il est également vrai que, indépendamment du fait qu’un décideur ait le pouvoir ou non de remplir l’obligation de consulter de la Couronne et, le cas échéant, d’accommoder, ce décideur peut tout de même être légalement responsable de la tenue de l’équivalent d’une consultation avec les peuples autochtones non seulement en vertu des principes de common law en matière d’équité procédurale, mais également en raison de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982¹⁰⁵. Toutefois, dans le jugement de 2015 dans Première Nation Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc, le juge Ryer a conclu que, peu importe les obligations de consulter les peuples autochtones qui ont découlé de l’article 35 et les autres aspects de son mandat, cela ne devait pas servir de tremplin pour confirmer que l’ONE avait le pouvoir de remplir les obligations de consultation de la Couronne dans Haïda¹⁰⁶. Il s’agissait d’une responsabilité différente et distincte. À cet égard, la mention des autres aspects du mandat de l’ONE permettrait-elle de remettre en question le discernement de la juge Dawson quant au pouvoir législatif de consulter dans les renvois législatifs aux intérêts des Autochtones? Est-ce que le juge Ryer allègue ainsi implicitement que ce fondement serait trop fragile pour confirmer le pouvoir légal de remplir les responsabilités de la Couronne?

Maintenant qu’une autorisation d’en appeler auprès de la Cour suprême du Canada a été demandée dans Hamlet of Clyde River ainsi que dans Première Nation Chippewas de la Thames, la Cour suprême en profitera peut-être pour régler les divergences entre les juges Dawson et Ryer, ainsi que les autres questions contestées qui sont abordées ci-dessous.

c. Évaluation par le tribunal de la consultation de la Couronne

Dans Carrier Sekani, il n’y a aucune suggestion dans le jugement du juge en chef McLachlin, selon lequel le pouvoir de la British Columbia Utilities Commission de décider si la Couronne avait procédé à une consultation et assuré des accommodements adéquats, dépende d’une façon quelconque du fait que la Couronne ait pris part aux procédures devant la Commission. Toutefois, la réalité était que la Couronne sous la forme du gouvernement de la Colombie-Britannique, le demandeur officiel pour l’approbation d’une vente et BC Hydro, un mandataire de la Couronne et l’acheteur dans l’accord de vente, étaient parties aux procédures tant devant la Commission que devant la Cour.

Cela a soulevé des questions à savoir si la capacité d’un organisme de réglementation de déterminer si la Couronne a procédé à une consultation adéquate et, le cas échéant, à des accommodements, dépendait du fait que la Couronne est partie aux procédures réglementaires. Cette question a été examinée plus récemment dans Première Nation Chippewas de la Thames¹⁰⁷. Ici, le juge Ryer, rendant le jugement d’une majorité de la Cour d’appel fédérale et confirmant son propre jugement pré-Carrier Sekani dans Première Nation dakota Standing Buffalo¹⁰⁸, a fait valoir après une longue discussion¹⁰⁹ que, malgré sa compétence pour trancher les questions de droit se présentant à elle au cours de procédures, l’ONE n’avait pas compétence à l’égard d’une demande à laquelle la Couronne n’était pas partie de déterminer si la Couronne s’était acquittée de son obligation constitutionnelle de consulter.

Dans une opinion dissidente vigoureuse¹¹⁰, le juge Rennie a fait valoir que le cas Première Nation dakota Standing Buffalo avait été dépassé par Carrier Sekani, et que, de toute façon, ce dernier pouvait se distinguer parce que, contrairement à Première Nation dakota Standing Buffalo, dans cette affaire, une demande d’autorisation pour l’inversion du débit dans un pipeline, l’ONE avait la décision finale ; l’approbation du gouverneur en conseil n’était pas requise.

Comme l’indiquent clairement le jugements Première Nation Chippewas de la Thames, la question de l’évaluation par l’organisme des efforts de la Couronne en matière de consultation lorsque la Couronne n’est pas devant l’organisme à titre de participant soulève des problèmes pratiques sur le plan procédural et des redressements. Lorsqu’un tribunal ou un organisme a le pouvoir décisionnel final relativement à une proposition et que l’organisme est confronté à une assertion à savoir que la Couronne n’a pas procédé à une consultation adéquate, que se passe-t-il? Le tribunal ou l’organisme peut-il enjoindre la Couronne à comparaître et à parler pour elle-même? L’organisme doit-il attendre avant de prendre une décision, jusqu’à ce qu’il, soit convaincu que la Couronne a procédé à une consultation adéquate, est-il prêt à indiquer au tribunal ou à l’organisme qu’il est convaincu que les procédures du tribunal ou de l’organisme ont permis de remplir l’obligation de consulter de la Couronne? S’il est déterminé que la Couronne ne s’est pas acquittée de ses responsabilités tel qu’établit par Haïda, est-ce que le tribunal ou l’organisme a le pouvoir d’ordonner à la Couronne de remédier à cette situation?

Ces préoccupations ont partiellement alimenté le jugement du juge en chef Ryer, et, dans ce contexte, il a cité¹¹¹ les jugements de la juge en chef McLachlin dans Haïda¹¹² et Carrier Sekani¹¹³ à savoir qu’au bout du compte, si le tribunal ou l’organisme n’avait pas la capacité de redressement nécessaire, les peuples autochtones touchés pouvaient toujours s’adresser à « une cour de justice pour obtenir la réparation voulue ». Toutefois, étant donné que dans Carrier Sekani cette déclaration a été faite dans le but de justifier le pouvoir de la British Columbia Utilities Commission de déterminer si la Couronne s’était acquittée de ses obligations Haïda, elle ne constitue pas nécessairement un facteur décisif dans la détermination à savoir si ce pouvoir existe. À cet égard, il convient de noter que, dans son opinion dissidente, le juge Rennie déplorait une solution qui ne verrait toute impasse dénouée qu’au moyen d’un contrôle judiciaire après coup. Pour lui¹¹⁴, le jugement de la Cour suprême du Canada dans Nation Tsilhqot’in Nation c Colombie-Britannique¹¹⁵ avait embelli Haïda et Carrier Sekani et leur suggestion qu’un contrôle judiciaire était possible si rien d’autre n’avait fonctionné :

La suggestion selon laquelle le seul recours soit le contrôle judiciaire après coup de la lettre d’un
ministre ne concorde pas avec la déclaration de la Cour suprême dans Tsilhqot’in au paragraphe 78 où la Cour a réitéré que l’obligation de consulter « doit être respectée avant la prise de mesures pouvant avoir un effet préjudiciable sur le droit ». Conformément à la jurisprudence, l’obligation de consulter aurait dû être respectée avant la prise d’une ordonnance en vertu de l’article 58. Cela peut se faire en exigeant de la Commission qu’elle pose les questions prescrites par Carrier Sekani [Traduction].

Bien que cela ne réponde pas aux diverses questions en matière de redressement et de procédure concernant les capacités d’un tribunal ou d’un organisme, on peut à tout le moins y voir une recommandation en faveur d’une prise en charge rapide de la question de la consultation et un message en vue d’encourager les tribunaux et les organismes à faire preuve de créativité en vue de trouver des solutions acceptables à tout problème soulevé dans des situations où la Couronne ne prend pas part aux procédures.

Toutefois, à l’évidence, ces questions ne s’estomperont pas en absence d’une résolution législative et mériteraient donc une plus grande attention de la part des tribunaux. Peut-être que le litige concernant le processus d’approbation du pipeline Northern Gateway apportera de plus amples éclaircissements et conseils. Les demandes de contrôle judiciaire ont fait suite à un processus d’examen par un comité mixte, lequel comportait un protocole détaillé concernant la consultation avec les peuples autochtones touchés, mais où la Couronne se retrouvait devant le comité mixte d’examen à titre d’intervenant, et dont le résultat exigeait l’approbation du gouverneur en conseil. Cette question est en attente d’être débattue à la Cour d’appel fédérale devant un comité composé des juges en chef Dawson, Stratas et Ryer.¹¹⁶

* David J. Mullan, professeur émerite à la faculté de Droit de Queen’s University.

1. Des parties de cet examen porte sur les thèmes abordés dans l’article , « The Year in Review – Recent Developments in AdministrativeLaw, 2014-15 » présenté pour le Continuing Legal Education Society of British Columbia, au Administrative Law Conference 2015, Vancouver, 2015.
2. Nigel Bankes, « Pipelines, l’Office national de l’énergie et la Cour fédérale » (2015), 3 ERQ 59.
3. C. Kemm Yeates, QC et Sarah Nykolaishen, « Réforme de la procédure de l’Office National de l’Énergie – La deuxième manche est remportée par l’organisme de réglementation » (2015), 3 ERQ 37.
4. Quarmby c Canada (Procureur général du Canada), [2015] CSCR n^o 113(QL), rejet de l’autorisation d’interjeter appel sans donner de motifs, 10 septembre 2015.
5. Allan L. Ross, Michael Marion et Michael Massicotte, « La Cour suprême du Canada entendra le recours en « dommages-intérêts découlant de la charte » contre l’organisme de réglementation de l’énergie de l’Alberta » (2015), 3 ERQ 45. Voir aussi Jennifer Koshan, « Leave to Appeal Granted in Ernst v Alberta Energy Regulator », ABlawg.ca, 30 avril 2015, en ligne: ABlaw.ca <http://ablawg.ca/2015/04/30/leave-to-appeal-granted-in-ernst-v-alberta-energy-regulator/>.
6. Ernst v EnCana Corporation, 2013 ABQB 537, 570 AR 317.
7. Ernst v Alberta (Energy Resources Conservation Board), 2014 ABCA 285, 580 AR 341.
8. Autorisation d’interjeter appel accordée (30 avril 2015) et appel entendu (12 janvier 2016) et actuellement sous réserve à la Cour suprême du Canada : [2014] CSCR, n^o 497.
9. Bien entendu, il aurait été possible de discuter de nombreux autres sujets, mais ils ont été omis par manque d’espace. Par exemple, la nouvelle lettre du gouvernement fédéral adressée aux personnes nommées aux conseils, aux organismes et aux tribunaux dans les derniers jours du gouvernement précédent demandant leur démission volontaire (y compris celle des membres de l’Office national de l’énergie) soulevait des questions épineuses d’indépendance, en particulier dans le cas des personnes nommées aux tribunaux juridictionnels et des organismes de réglementation. Voir Bruce Cheadle, « Tory appointees to face grilling before parliamentary committee », National Post, 31 décembre 2015 et Shawn McCarthy, « Liberals unlikely to dislodge NEB appointees before 2020 », Globe and Mail, 2 janvier 2016.Les préoccupations concernant le manque d’indépendance sont également apparues dans les audiences Trans Mountain Pipeline. Pro Pro Environnement United Peoples Network ( PIPE UP ) propose divers recours devant le comité d’audience (y compris une annulation de toute la procédure ) sur la base de la nomination au conseil d’ un nouveau membre permanent qui, avant sa nomination avait fourni des preuves écrites à la Commission, au nom du promoteur. Malgré le fait que le comité spécial a écarté cette preuve du dossier, le PIPE UP a allégué que la nomination de ce nouveau membre avait entaché le processus tout comme l’avait fait la présumée implication du président qui ne siège pas à l’ONE dans cette nomination. Le groupement d’intérêt public a également contesté la formation du comité siégeant alléguant que trois personnes dont deux membres temporaires manquait d’indépendance. Le 7 Décembre 2015, l’Office a rejeté toutes ces prétentions: Hearing Order OH-001-2014, Trans Mountain Pipeline ULC (Trans Mountain), Application for the Trans Mountain Expansion Project (Project), Pro Information Pro Environment United People Network (PIPE UP) – Notice of motion filed 13 October 2015, Ruling 101. Pour un examen détaillé des ramifications de la nomination du membre du Conseil qui avait fourni des preuves au -promoteur, voir Kirk Lambrecht, QC, “The Governor in Council Occasions Change and Delay in the National Energy Board’s Review of the Trans Mountain Pipeline Expansion Project: The Curious Case of PC 2015-1137” 15 September 2015, ABlawg.ca, en ligne: ABlawg< http://ablawg.ca/2015/09/15/the-governor-in-council-occasions-change-and-delay-in-the-national-energy-boards-review-of-the-trans-mountain-pipeline-expansion-project-the-curious-case-of-pc-2015-1137/ > [en anglais seulement].
10. Northwestern Utilities Ltd c Edmonton (Ville de), [1979] 1 RCS 684.
11. Alberta Utilities Commission Act, SA 2007, c A-37.2, s 29(12): « The Commission is entitled to be represented, by counsel or otherwise, on the argument of an appeal. » Il existe une disposition semblable dans la Loi sur l’Office national de l’énergie, LRC 1985, c N-7, la seule différence étant le remplacement du terme « représenté » par « entendu ». Toutefois, cette disposition ne couvre pas les rapports de l’Office prévus aux articles 52 et 53 (demande de certificat) et articles 29 et 30 (évaluations environnementales des projets désignés) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 2012, LC 2012, c 19.
12. SCFP c Société des Alcools du N-B, [1979] 2 RCS, la décision a été rendue tout juste moins de six mois après Northwestern Utilities.
13. Bibeault c McCaffrey, [1984] 1 RCS 176, à la p 191.
14. Caimaw c Paccar of Canada Ltd, [1989] 2 RCS 983 au para 40.
15. Le juge La Forest a prononcé son jugement et celui du juge en chef Dickson. L’autre majorité des juges n’a pas exprimé d’opinion sur la question de la position du tribunal. Toutefois, en dissidence, la juge L’Heureux-Dubé, a exprimé son accord avec cet aspect du jugement La Forest : para 64. Le juge McIntyre n’a pas pris part à la décision, ce qui signifie qu’il n’y avait pas une majorité de membres du comité de six à l’appui de la position du juge La Forest.
16. Alberta (Human Rights Commission) c Brewer, 2008 ABCA 160, 432 AR 188.
17. Leon’s Furniture Ltd v Alberta (Information and Privacy Commissioner), 2011 ABCA 94, 502 AR 110 aux paras 16-30 [Leon’s Furniture].
18. Dans Brewer, le comité était composé des juges d’appel Côté, Conrad et Paperny, alors que dans Leon’s Furniture, le comité était composé des juges d’appel Conrad, Berger et Slatter.
19. Leon’s Furniture, supra note 17 au para 28, citant Children’s Lawyer for Ontario v Goodis (2005), 75 OR (3d) 309 (CA) au para 35 [Children’s Lawyer].
20. Parmi les principales autorités dans ce mouvement vers une approche discrétionnaire/factorielle, notons le juge d’appel Robertson dans United Brotherhood of Carpenters and Joiners of America, Local 1386 v Bransen Construction Ltd, 2002 NBCA 27, 249 NBR (2d) 93, Goudge JA dans Children’s Lawyer, supra note 19, et le juge Stratas dans Canada (Procureur général) c Quadrini, 2010 CAF 246, [2012] 2 RCF 3 [Quadrini].
21. Atco Gas and Pipelines Ltd v Alberta Utilities Commission, 2013 ABCA 310, 556 AR 736, aux para 12 et 13. (Dans ce cas, le comité était constitué des juges d’appel Costigan, Martin et Slatter.)
22. Ibid au para 12.
23. Ibid.
24. Ibid au para 13.
25. Alberta Utilities Commission Act, SA 2007, c A-37.2, art 29(13): “Neither the Commission nor any member of the Commission is in any case liable for costs by reason or in respect of an appeal or application.”
26. Toutefois, lors de l’audience devant la Cour suprême, l’avocat d’Utilities Consumer Advocate a précédé la Commission. Dans son mémoire, au para 22, la Commission caractérisait ses observations comme étant confinées [traduction] « à se prononcer sur la norme de contrôle et à démontrer que la Commission avait agi dans les limites de sa fonction d’établissement de tarif lorsqu’elle a examiné la plaidoirie de l’appelant et avait rejeté de façon raisonnée et rationnelle chacun des arguments, et que son approche était une approche raisonnable que devait prendre la Commission ».
27. Syndicat des travailleurs et travailleuses du secteur énergétique, Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 1000 c Ontario (Commission de l’énergie), 2013 ONCA 359, 116 OR (3d) 793, rev’g 2012 ONSC 729, 109 OR (3d) 576.
28. ATCO Gas and Pipelines Ltd c Alberta (Utilities Commission), 2015 CSC 45 [Atco Gas].
29. Ontario (Commission de l’énergie) c Ontario Power Generation Inc, 2015 CSC 44 aux paras 42-57 [Ontario Power].
30. Pour d’autres commentaires sur cet aspect de la question, voir Paul Daly, « A Principled Stand on Tribunal Participation in Judicial Review: Ontario (Energy Board) v Ontario Power Generation Inc., 2015 SCC 44 » (13 octobre 2015), Administrative Law Matters, blog, en ligne: ALM < http://www.administrativelawmatters.com/blog/2015/09/25/a-principled-stand-on-tribunal-participation-in-judicial-review-ontario-energy-board-v-ontario-power-generation-inc-2015-scc-44/> [en anglais seulement]; Shaun Fluker, « The Fundamentals of Tribunal Standing and Bootstrapping in Judicial Review » (13 octobre 2015), ABlawg.ca, en ligne: ABlawg.ca < http://ablawg.ca/2015/10/14/the-fundamentals-of-tribunal-standing-and-bootstrapping-in-judicial-review/>; et John Mastrangelo, « Shifting from Impartial Decision-Maker to Adversarial Opponent: Tribunal Standing on Judicial Review in Ontario Energy Board v. Ontario Power Generation » (1 octobre 2015), Thecourt.ca, en ligne: Thecourt.ca < http://www.thecourt.ca/2015/10/01/shifting-from-impartial-decision-maker-to-adversarial-opponent-tribunal-standing-on-judicial-review-in-ontario-energy-board-v-ontario-power-generation-2/ >.
31. Supra, note 29, para 41 et 52.
32. Personnellement, j’ai toujours pensé qu’il s’agissait d’une préoccupation plutôt exagérée, en particulier dans le cas des organismes de réglementation, y compris les autorités de réglementation de l’énergie.
33. Ontario Power, supra note 29 au para 52.
34. Ibid au paras 52.
35. Ibidd au para 58.
36. Ibid au para 59. Il importe de mentionner que le passage d’une approche catégorique à une approche discrétionnaire comporte intrinsèquement un inconvénient éventuel dans certains cas. Dans la mesure où l’approche catégorique était fondée sur les différents motifs juridiques de contrôle, la caractérisation erronée de la liste des catégories incluses ou du caractère juridique du motif sur lequel la révision était sollicitée, par le tribunal de première instance, constituerait une erreur de droit, assujettie à un contrôle du principe de la décision correcte en appel ou dans un autre appel. En revanche, les appels de décisions rendues par un tribunal de première instance examinés selon l’approche discrétionnaire seront, d’une façon générale, entendus selon la norme de la décision raisonnable justifiant la retenue commune afin d’examiner l’exercice de ses pouvoirs judiciaires discrétionnaires du tribunal de première instance de toutes les façons qui soient.
37. À cet égard, il conviendrait de prendre acte du rejet de la demande d’interjeter appel dans Moore c College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2014 CBCA 446, : [2015] SCCA n^o 26, où le juge Lowry s’interroge à savoir si le Health Professions Review Board jouissait du statut lui permettant d’interjeter appel d’une décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique infirmant l’une de ses décisions dans laquelle le College appuyait le médecin qui était le demandeur du contrôle judiciaire.
38. Ontario Power, supra note 29 au para 62.
39. Ibid au para 60.
40. Ibid au para 53.
41. Ibid au para 69.
42. Ibid au para 68.
43. Ibid.
44. Ibid au para 69.
45. Ibid au para 71.
46. Ibid au para 72.
47. Il convient toutefois de mentionner qu’une semaine avant que la Cour ne se prononce Ontario Power Generation et ATCO, un autre comité de la Cour d’appel d’Alberta traitait d’une contestation relative à la mesure de la participation de la Commission dans un appel où Utilities Consumer Advocate était aussi un participant. Il s’agissait de l’affaire FortisAlberta Inc c Alberta (Utilities Commission), 2015 ABCA 295 [Fortis Alberta] (demande d’interjeter appel à la Cour suprême du Canada déposée en novembre 2015: [2015] SCCA N^o 475 (QL)). En rejetant la contestation, la juge Paperny (en rendant sa décision et celle des juges Watson et Rowbotham) précisait ce qui suit (para 105) :  [traduction] Les intimés affirment que dans cette affaire, la Commission a dépassé [ce qui était permissible] dans son mémoire. Je ne suis pas d’accord. Le mémoire de la Commission dresse le contexte dans lequel la décision a été rendue, les enjeux avec lesquels la Commission a dû composer dans les procédures avec UAD, l’approche prise pour examiner ces enjeux et les conclusions rendues. Dans cette affaire, il était à la fois nécessaire et utile pour la Cour que la Commission mette en relief les parties de ses motifs qui traient du bien-fondé sous-jacent de ses décisions stratégiques, surtout compte tenu du chevauchement de la jurisprudence. Les appelants allèguent que certaines parties du mémoire de la Commission semblent fournir des arguments ou suggérer qu’elle entend débattre. Je ne qualifierais pas les arguments de cette façon; dans les circonstances de cet appel et compte tenu de la portée et de la nature des procédures, ces parties se sont avérées utiles pour la Cour.
48. Dunsmuir c Nouveau Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 RCS 190, para 48 citant Dyzenhaus, David.  « The Politics of Deference :  Judicial Review and Democracy », dans Michael Taggart, ed, The Province of Administrative Law.  Oxford : Hart Publishing, 1997, 279. Pour une discussion générale sur l’impact des motifs insuffisants sur l’analyse de la norme de la décision raisonnable, voir le jugement de la juge Abella en Newfoundland and Labrador Nurses Union c Terre-Neuve-et-Labrador (Conseil du Trésor), 2011 CSC 62, [2011] 3 RCS 708 aux paras 13-26.
49. Quadrini, supra note 20 au para 22.
50. Supra note 21 au para 13.
51. Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 (avec modifications).
52. La référence au procureur général soulève manifestement d’autres questions qui ne sont pas couvertes dans l’affaire Ontario Power Generation ou communes dans d’autres cas de jurisprudence portant sur les droits de participation des décideurs. Dans quelle mesure est-ce que le procureur général, plutôt que le véritable décideur, est-il l’entité imputable appropriée de toute décision prise par une entité publique? Quel est le rôle du procureur général et que se passe-t-il si le procureur général, pour quelque raison que ce soit, décide de ne pas défendre la décision contestée? Lorsque le procureur général exerce le droit de devenir partie à une demande de contrôle judiciaire (par exemple, comme le prévoit l’art. 16 de la Judicial Review Procedure Act de la Colombie-Brittannique), est-ce que cela empêche la participation du décideur à tout autre titre que celui d’intimé? Lorsque le procureur général joue le rôle de défendeur de la décision contestée, est-ce que les mêmes limites et considérations discrétionnaires applicables au décideur lui-même s’appliquent au procureur général? Ces questions et autres questions connexes doivent être réglées sans plus attendre même une autre journée!
53. Il n’y a rien dans les Règles de la Cour suprême du Canada, DORS/2002-156, qui laisse entendre qu’il en soit autrement.
54. Loi sur la procédure de révision judiciaire, LRO 1990, c J.1 (avec modifications), art 9(2) et Judicial Review Proceadure Act, SBC 1996, c 241 (avec modifications), art 15(1). Voir Children’s Lawyer, supra note 19 aux paras 25-26.
55. Supra note 48. La juge Abella, dont l’opinion était dissidente dans Ontario Power Generation, a admis que la décision raisonnable était la norme, mais à son avis, la décision était déraisonnable.
56. Canada (Citoyenneté et Immigration) c Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 RCS 339.
57. Voir Paul Daly, « The Signal and the Noise in the Supreme Court of Canada’s Administrative Law Jurisprudence » (21 décembre 2015), Administrative Law Matters, en ligne:ALM < http://www.administrativelawmatters.com/blog/2015/12/20/the-signal-and-the-noise-in-the-supreme-court-of-canadas-administrative-law-jurisprudence/ > [en anglais seulement].
58. Supra note 29.
59. Ibid au para 73.
60. Supra note 28.
61. Supra note 21 au para 6.
62. Supra note 47 au para 59.
63. Il a initialement soulevé la question dans Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 RCS 654 au para 34. Voir aussi la décision du juge Moldaver pour la majorité de la Cour dans McLean c British Columbia (Securities Commission), 2013 CSC 67, [2013] 3 RCS 895 au para 25.
64. Atco Gas, supra note 28 au para 27. (La nature exceptionnelle de la catégorie des véritables questions de compétence a été endossée dans l’affaire suivante mettant en cause un organisme de réglementation en matière d’énergie : Shin Han F&P Inc c Canada-Nova Scotia Offshore Petroleum Board, 2014 NECA 108, 353 NSR (2^e) 335 aux paras 52 à 57; demande d’autorisation d’appel refusée le 2 juillet 2015 : [2015] CSCR n^o 51 (QL).
65. Ibid.
66. Ibid.
67. Ibid au para 28 (comme il a été expressément reconnu dans Alberta Teachers’ Association, supra note 63). Ce qui est nécessaire pour réfuter la présomption reste incertain. Ainsi, dans Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd v Edmonton (City), 2015 ABCA 85, 12 Alta LR (6^e) 236, un comité de la Cour d’appel de l’Alberta a mentionné comme l’un des facteurs justifiant l’application de la norme de contrôle de la décision correcte pour les questions de droit tranchées par les instances révisionnelles, le fait qu’un appel de la décision d’une commission exigeait l’autorisation d’un juge de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta. Une demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada a été accordée le 24 septembre 2015 : [2015] CSCR n^o 161 (QL). Puisqu’une autorisation est nécessaire pour faire appel d’une décision de l’Utilities Commission à la Cour d’appel de l’Alberta, peut-on soutenir que la norme de contrôle de la décision correcte s’applique aux questions de droit tranchées par la Commission? Cela semble peu probable, une évaluation à laquelle beaucoup d’importance a été accordée par le jugement plus récent de la Cour suprême du Canada dans Kanthasamy c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CSC 61 aux paras 42 à 44; la Cour a rejeté un argument semblable concernant les dispositions sur l’autorisation d’interjeter appel dans la Loi sur l’Immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27.
68. Pour en savoir plus, voir l’article important : George Vegh, « Is there a Doctrine of Canadian Public Utility Law? » (2007), 86 Can Bar Rev 319.
69. ATCO Gas and Pipelines Ltd c Alberta (Energy and Utilities Board), 2006 CSC 4, [2006] 1 RSC 140 [Stores Block].
70. Shaw v Alberta Utilities Commission , 2012 ABCA 378, 539 AR 315.
71. ATCO Gas and Pipelines Ltd v Alberta Utilities Commission, 2009 ABCA 246, 464 AR 275 [ATCO 2009].
72. La Cour a maintenu la décision de la Commission selon laquelle la déclaration par le gouvernement de la nature critique interdisait à la Commission d’évaluer le projet en invoquant son mandat de protéger l’intérêt public.
73. ATCO Gas, supra note 28 au para 27.
74. Dunsmuir, supra note 48 au para 60.
75. Supra, note 47.
76. Ibid aux paras 87-103.
77. Ibid aux paras 92 – 93. Fait intéressant, le juge Paperny a adopté un point de vue plutôt différent de l’évaluation selon la norme de la décision correcte par la Cour suprême des questions de fond dans Stores Block. En soutenant la décision de la Commission dans laquelle celleci avait interprété et appliqué les principes et les règles juridiques fondamentaux déterminés en fonction de la décision correcte dans Stores Block, la juge Paperny a déclaré (para. 76) : [traduction] « La Commission, et cette Cour, sont liées par Stores Block et les décisions subséquentes de cette Cour. Seulement une modification législative, un réexamen ou un renversement de Stores Block peut changer cela ». Pour des commentaires sur cette question à la lumière des évaluations de fond dans Ontario Power Generation et ATCO (2012), voir Nigel Bankes, «The Regulatory Treatment of Stranded Assets in Alberta» (15 octobre 2015), ABlawg.ca,en ligne : ABlawg <http://ablawg.ca/2015/10/15/the-regulatory-treatmnet-of-stranded-assets-in-alberta/>. Je ne me prononce pas sur cette question. Mentionnons seulement que sur les questions sur le fond dans Stores Block, le professeur Bankes semble indiquer que maintenant, c’est seulement l’autorité sur la question tranchée dans cette affaire, le droit de l’organisme de réglementation de voir à la distribution des surplus découlant de la disposition de biens ne faisant plus partie de la base tarifaire.
78. ATCO Gas and Pipelines Ltd c Alberta (Utilities Commission), 2014 ABCA 397, 588 AR 134 aux paras 58 – 68 et en particulier le para 66. Les deux autres membres du comité, les juges Côté et Martin ne se sont pas attaqués à la question de la norme de contrôle.
79. Fortis Alberta, supra note 47 au para 92.
80. Supra, note 57. Voir aussi Paul Daly, «Uncovering Disguised Correctness Review? Wilson v. British Columbia (Superintendent of Motor Vehicles), 2015 SCC 47 » (28 octobre 2015), Administrative Law Matters, blogue en ligne: ALM <http://www.adminstrativelawmatters.com/blof/2015/10/28/uncovering-desguised-correctness-review-wilson-v-british-columbia-superientendent-of-motor-vehicles-2015-scc-47/> [en anglais seulement].
81. Voir Moin Yahya, « ATCO Pensions, Ontario Hydro, Prudency, and Reasonableness: a Case Comment on Ontario (Energy Board) v Ontario Power Generation Inc. & ATCO Gas and Pipelines Ltd. v. Alberta (Utilities Commission) » (2015) 3 ERQ ; Zineida Rita, « ATCO Gas and Pipelines Ltd. v. Alberta: Why You Are Paying More on Your Electricity Bill » (18 octobre 2005), The Court.ca, en ligne: TheCourt.ca <http://www.thecourt.ca/2015/10-18/atco-gas-and-pipeline-ltd-v-alberta–why-you-are-paying-more-on-your-electricity-bill/>; et Nigel Bankes, « Methodological Pluralism: Canadian Utility Law Does Not Prescribe any Particular Prudent Expenditure or Prudent Investment that a Regulator Must Apply » (9 octobre 2015), ABlawg.ca, en ligne: ABlawg <http://ablawg.ca/2015/10/09/6476/> [en anglais seulement].
82. Fortis Alberta, supra note 47.
83. Ibid au para 46.
84. Ibid au para 47. Dans Ontario Power Generation, supra note 29 au para 137 et 138, la juge Abella dissidente appliquant aussi une norme de caractère raisonnable, a qualifié de déraisonnable l’incapacité de la Commission d’appliquer un « ensemble bien établi de principes » du contrôle de la prudence que la Commission et la Cour d’appel de l’Ontario avaient déjà endossés dans Enbridge Gas Distribution Inc c Ontario Energy Board (2006), 201 OAC 4 (CA).
85. Cape Breton Explorations Ltd v Nova Scotia (Attorney General), 2015 NECA 35, 357 NSR (2d) 376 [Cape Breton Exporations]. Pour une analyse semblable, voir William Lahey, « Cape Breton Explorations Ltd c Nouvelle-Écosse (Procureur général) », (2015), 3 ERQ 65, aux pp 68-69.
86. Cape Breton Explorations, supra note 85 au para 40.
87. Ibid au para 150.
88. Ibid au para 66.
89. Ibid au para 119.
90. Il vaut la peine de souligner que la décision de la Cour d’appel était renversée par voie d’une modification législative. L’art 29 du Electricity Plan Implementation Act, SNS 2015 c 31, qui a reçu la sanction royale le 18 décembre 2015 a ajouté l’article 35B au Public Utilities Act, RSNS 1989, c 380 et par conséquent, a restauré l’élément pertinent au base tarifaire de Nova Scotia Power Inc.
91. En effet, à la Cour d’appel fédérale, le juge Stratas, dans des affaires comme Canada (Transports, Infrastructure et Collectivités) c Farwaha, 2014 CAF 56, 455 NR 157 et Canada (Procureur général) c Boogaard, 2015 CAF 150, a fait avancer ce projet de manière utile et habile.
92. 2016 n’en était qu’à ses débuts lorsque le 13 janvier, la juge Koenigsberg de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a rendu un jugement dont les dimensions réglementaires pourraient être considérables, y compris pour la portée de l’obligation de consulter. Dans Coastal First Nations v British Columbia (Environment), 2016 BCSC 34 aux paras 184-213 [Coastal First Nations], elle a déclaré que le gouvernement de la Colombie-Britannique avait manqué à son obligation de consulter lorsqu’il a cédé par accord le pouvoir à l’Office national de l’énergie relativement au processus d’approbation du pipeline Northern Gateway et en omettant de répondre aux demandes de résilier cet accord. Ces décisions, qui comprenaient de se désister de son propre pouvoir en vertu de l’Environmental Protection Act, SBC 2002, c 43, bien qu’autrement permises, ont déclenché une obligation de consulter les peuples autochtones. Je formulerai des commentaires plus détaillés à propos de cette décision et de ses ramifications dans l’examen de l’an prochain. Voir aussi une décision réglementaire selon quoi la consultation avait été inadéquate : Chief Gale and the Fort Nelson First Nation v Assistant Regional Water Manager & Nexen Inc. et al., décision n^o 2012-WAT-013(c), Bureau de l’évaluation environnementale de la Colombie-Britannique, 13 septembre 2015, revu par Nigel Bankes, « Provincial Environmental Appeal Boards: A Forum of Choice for Environmental (and First Nation) Plaintiffs? (11 septembre 2015)», ABlawg.ca, en ligne : ABlawg <http://ablawg.ca/2015/09/11/provincial-environmental-appeal-boards-a-forum-of-choice-for-environmental-and-first-nation-plaintiffs/> et Erica C Miller, « BC’s Environmental Appeal Board Overturns Nexen Water Licence on Appeal By Fort Nelson First Nation» (2015) 3:4 ERQ 41.
93. Prophet River First Nation c Canada (Procureur général), 2015 FC 1030.
94. Prophet River First Nation v British Columbia (Minister of Environment),2015 BCSC 1682.
95. Knuaxa Nation v British Columbia (Minister of Forests, Lands and Resource Operations), 2015 BCCA 352, aux para 76-93. Ce jugement est également à noter en raison de l’argument soulevé par la Première Nation à savoir que la décision ministérielle d’approuver un centre de villégiature violait également son droit à la liberté de religion en vertu du paragraphe 2(a) de la Charte canadienne des droits et libertés. La Cour d’appel a également rejeté cet argument. Toutefois, il fait maintenant l’objet d’une demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada déposée le 2 octobre 2015 : [2015] BCCA n^o 417 (QL).
96. Rio Tinto Alcan Inc c Carrier Sekani Tribal Council, 2010 CSC 43, [2010] 2 RCS 650.
97. Ibid aux paras 60-63.
98. Ibid au para 60.
99. Hamlet of Clyde River c TGS-NOPEG Geophysical Company ASA (TGS),2015 CAF 179 [Hamlet of Clyde River], demande d’autorisation d’appel auprès de la Cour suprême du Canada déposée le 16 octobre 2015: [2015] SCCA n^o 430 (QL).
100. Ibid au para 65.
101. Nigel Bankes, « The Federal Crown Fulfilled its Consultation Obligations when the National Energy Board Approved a Seismic Program in Baffin Bay » (3 septembre 2015), ABlawg.ca, en ligne: ABlawg <http://ablawg.ca/2015/09/03/the-federal-crown-fulfilled-its-consultation-obligations-when-the-national-energy-board-approved-a-seismic-program-in-baffin-bay/>. 2015
102. Hamlet of Clyde River, supra note 99 au para 44, citant Première Nation Taku River Tlingit c Colombie-Britannique (Directeur d’évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 RCS 550,au para 40; et Beckman c Première Nation Little Salmon/Carmacks, 2010 CSC 53, [2010] 3 RCS 103 au para 30. Voir également le jugement de juge Barnes dans Nation Ojibway Brokenhead c Canada (Procureur général), 2009 CF 484, 345 RTF 119 au para 25.
103. Hamlet of Clyde River, supra note 97 au para 46.
104. Nation haïda c Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 RCS 511, au para 53.
105. Voir Première Nation dakota Standing Buffalo c Enbridge Pipelines In., 2009 CAF 308, [2010] 4 RCF 500 et Première Nation Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc., 2015 CAF 222 aux paras 61-63 [Chippewas of the Thames]. (le 11 janvier 2016, le Toronto Star a rapporté que la Première Nation demandait l’autorisation d’en appeler de cette dernière décision devant la Cour suprême du Canada : « Ontario First Nation takes Line 9 pipeline fight to Supreme Court ».)
106. Ibid aux paras 61-63.
107. Ibid.
108. Ibid aux paras 50-56.
109. Ibid aux paras 21-56.
110. Quant à savoir si l’ONE était habilité à procéder lui-même à une consultation en vue d’assurer l’exécution des responsabilités Haïda de la Couronne, Rennie JA , ibid au para 120, s’est dit d’accord avec la majorité.
111. Ibid au para 32.
112. Supra, note 104 au para 51.
113. Supra, note 96 au para 63.
114. Chippewas of the Thames, supra, note 105 au para 125.
115. Nation Tsilhquot’in c Colombie-Britannique, 2014 CSC 44, [2014] 2 RCS 257.
116. Pour une autre dimension sur l’obligation de consulter discutée dans le cadre du projet Northern Gateway, voir Coastal First Nations, supra note 92. Voir, en ligne: National Observer <http://www.nationalobserver.com/2016/01/13/news/breaking-bc-supreme-court-rules-favour-coastal-first-nations-battle-over-enbridge>.