INTRODUCTION ET APER\u00c7U<\/b><\/p>\n
La Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario (CEO) a \u00e9t\u00e9 dot\u00e9e d\u2019une nouvelle structure de gouvernance, laquelle est tributaire des travaux du \u00ab Comit\u00e9 consultatif d\u2019experts pour la modernisation de la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario \u00bb (le \u00ab Comit\u00e9 Dicerni \u00bb) et des recommandations de son rapport (le \u00ab Rapport Dicerni[1]<\/sup> \u00bb) promulgu\u00e9es par la Loi de 2019 pour r\u00e9parer le g\u00e2chis dans le secteur de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 <\/i>(projet de loi 87)[2]<\/sup>. La nouvelle structure de gouvernance diff\u00e8re \u00e0 bien des \u00e9gards de celle qu\u2019elle remplace, principalement en ce qui a trait \u00e0 l\u2019utilisation de ce qu\u2019on appellera ici le mod\u00e8le corporatif[3]<\/sup>.<\/p>\n La fa\u00e7on dont la nouvelle structure organisationnelle a \u00e9t\u00e9 \u00e9labor\u00e9e et la forme qu\u2019elle prend soul\u00e8vent un certain nombre de questions. Le pr\u00e9sent document est ax\u00e9 sur trois de ces questions :<\/p>\n Avant de r\u00e9pondre \u00e0 ces questions, je me dois de faire ce qui suit :<\/p>\n GOUVERNANCE ET POLITIQUE PUBLIQUE <\/b><\/p>\n La gouvernance est un terme utilis\u00e9 pour d\u00e9crire les r\u00f4les, les m\u00e9canismes et les processus par lesquels une organisation est r\u00e9gie. En quoi consisteront ces r\u00f4les, m\u00e9canismes et processus, comment ils fonctionneront et \u00e0 quelles fins, sont autant de facteurs qui d\u00e9pendront, entre autres, de la nature de l\u2019organisation, de ses objectifs et de ses obligations. Pour un organisme de r\u00e9glementation, la gouvernance peut \u00eatre d\u00e9finie, de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale, comme le m\u00e9canisme ou les instruments, les processus et les relations par lesquels l\u2019organisme de r\u00e9glementation est contr\u00f4l\u00e9 et dirig\u00e9, et par lesquels ses d\u00e9cisions et ses actions sont mesur\u00e9es et responsabilis\u00e9es. Les m\u00e9canismes et les processus comprendraient la structure, les r\u00e8gles et les pratiques propres \u00e0 l\u2019organisme de r\u00e9glementation[4]<\/sup>.<\/p>\n La CEO a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9e en vertu d\u2019une loi (la Loi de 1998 sur la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario <\/i>[LCEO<\/i>]) afin de servir l\u2019int\u00e9r\u00eat public tel que d\u00e9fini dans cette loi et d\u2019autres lois[5]<\/sup>. La LCEO <\/i>pr\u00e9voit que la CEO r\u00e9ponse de ses actes devant le gouvernement et l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative. La CEO doit exercer les pouvoirs qui lui sont conf\u00e9r\u00e9s conform\u00e9ment \u00e0 la common law et aux lois provinciales pertinentes. L\u2019exercice de ses pouvoirs est assujetti \u00e0 la surveillance des tribunaux. La structure de gouvernance de la CEO est d\u00e9termin\u00e9e en partie par les dispositions de la LCEO <\/i>et en partie par la fa\u00e7on dont ces dispositions sont interpr\u00e9t\u00e9es et appliqu\u00e9es par le ministre responsable et par la CEO elle-m\u00eame.<\/p>\n En revanche, les soci\u00e9t\u00e9s par actions, m\u00eame si elles doivent se conformer aux exigences de la loi en ce qui concerne leur constitution et leurs activit\u00e9s, ne sont pas cr\u00e9\u00e9es par la loi et servent un objectif fondamentalement diff\u00e9rent, principalement celui d\u2019accro\u00eetre la valeur pour les actionnaires[6]<\/sup>. Par cons\u00e9quent, les exigences en mati\u00e8re de gouvernance pour les soci\u00e9t\u00e9s par actions diff\u00e8rent fondamentalement de celles applicables \u00e0 un organisme de r\u00e9glementation comme la CEO.<\/p>\n Bien que les besoins des soci\u00e9t\u00e9s par actions en mati\u00e8re de gouvernance puissent ressembler superficiellement \u00e0 ceux d\u2019un organisme de r\u00e9glementation comme la CEO, comme l\u2019atteinte des objectifs fix\u00e9s et, bien que le vocabulaire utilis\u00e9 pour d\u00e9crire les principes de leurs structures de gouvernance puisse \u00eatre le m\u00eame, il se d\u00e9gage des diff\u00e9rences fondamentales entre les deux. En effet, l\u2019utilisation d\u2019une structure de gouvernance applicable \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 par actions peut \u00eatre inappropri\u00e9e dans le cas d\u2019un organisme de r\u00e9glementation comme la CEO et peut m\u00eame poser un risque que la CEO ne soit pas en mesure de remplir les fonctions qui lui sont attribu\u00e9es par la loi.<\/p>\n Il existe un certain nombre de principes g\u00e9n\u00e9ralement reconnus de bonne gouvernance pour les soci\u00e9t\u00e9s par actions et les organismes de r\u00e9glementation. Dans le pr\u00e9sent document, comme dans le document de 2015, j\u2019utilise les principes \u00e9labor\u00e9s par l\u2019Organisation de coop\u00e9ration et de d\u00e9veloppement \u00e9conomiques (OCDE)[7]<\/sup>. Ces principes comprennent la transparence et la responsabilit\u00e9. Le contenu de ces principes diff\u00e8re entre les soci\u00e9t\u00e9s par actions et les organismes de r\u00e9glementation. De plus, certains principes, par exemple la clart\u00e9 et l\u2019ind\u00e9pendance des r\u00f4les, s\u2019appliquent aux organismes de r\u00e9glementation en raison d\u2019exigences l\u00e9gislatives particuli\u00e8res et de la common law, des exigences qui ne s\u2019appliquent pas aux soci\u00e9t\u00e9s par actions. Tout au long du pr\u00e9sent document, je fais r\u00e9f\u00e9rence aux principes de l\u2019OCDE pour la gouvernance r\u00e9glementaire comme \u00e9tant les principes d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire.<\/p>\n J\u2019utilise aussi les termes \u00ab politique publique \u00bb et \u00ab bonne politique publique \u00bb de fa\u00e7on interchangeable. Ce n\u2019est \u00e9videmment pas la m\u00eame chose. La politique publique peut \u00eatre comprise, dans sa forme la plus fondamentale, comme la fa\u00e7on dont les gouvernements \u00e9laborent et appliquent leurs politiques. En ce sens, c\u2019est un terme neutre. Une bonne politique publique, par contre, est une politique publique fond\u00e9e sur certaines valeurs. Les valeurs qui devraient orienter les politiques publiques comprennent le respect de la primaut\u00e9 du droit, l\u2019int\u00e9grit\u00e9, la transparence et la responsabilit\u00e9. Pour les besoins du pr\u00e9sent document, je m\u2019attacherai \u00e0 examiner les deux derniers principes, soit la transparence et la responsabilit\u00e9. \u00c0 mon avis, ces deux principes, lorsqu\u2019ils ont \u00e9t\u00e9 appliqu\u00e9s \u00e0 l\u2019\u00e9laboration et \u00e0 la mise en oeuvre d\u2019une nouvelle structure de gouvernance pour la CEO, exigeaient ce qui suit :<\/p>\n Le respect de ces principes exige que le gouvernement utilise un langage clair et compr\u00e9hensible, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019il \u00e9vite d\u2019utiliser un langage d\u00e9nu\u00e9 de sens dans la r\u00e9alit\u00e9 et qui peut \u00eatre trompeur.<\/p>\n LES FONCTIONS DE LA CEO <\/b><\/p>\n La CEO est cr\u00e9\u00e9e par une loi et n\u2019a que les pouvoirs et les obligations qui sont \u00e9nonc\u00e9s dans les lois et les r\u00e8glements, ou les pouvoirs par voie de cons\u00e9quence n\u00e9cessaire pour remplir ses obligations l\u00e9gislatives. Dans l\u2019exercice de ces pouvoirs et le respect de ces obligations, la CEO est assujettie aux dispositions des lois et des r\u00e8glements, ainsi qu\u2019aux exigences, pr\u00e9vues dans la loi ou en common law, encadrant l\u2019exercice de ces pouvoirs. Les d\u00e9cisions d\u00e9coulant de l\u2019exercice de certains de ses pouvoirs peuvent \u00eatre examin\u00e9es par les cours sup\u00e9rieures, mais cet examen porte sur la fa\u00e7on dont les pouvoirs ont \u00e9t\u00e9 exerc\u00e9s plut\u00f4t que sur le fondement des d\u00e9cisions.<\/p>\n La CEO est tenue par la loi de rendre certaines d\u00e9cisions par voie d\u2019ordonnance \u00e0 la suite d\u2019une audience. Ce faisant, la CEO agit \u00e0 titre de d\u00e9cideur quasi judiciaire. Lorsqu\u2019elle agit \u00e0 ce titre, elle doit se conformer aux r\u00e8gles de justice naturelle telles qu\u2019elles sont codifi\u00e9es dans la Loi sur l\u2019exercice des comp\u00e9tences l\u00e9gales<\/i>[8]<\/sup>. Le fait que la CEO doive agir \u00e0 titre de d\u00e9cideur quasi judiciaire, sous r\u00e9serve de ces contraintes juridiques, est l\u2019une des principales diff\u00e9rences entre elle et une soci\u00e9t\u00e9 par actions. Cela a d\u2019importantes r\u00e9percussions sur la structure de gouvernance de la CEO, qui seront abord\u00e9es un peu plus loin.<\/p>\n On dit souvent, \u00e0 tort, que la CEO r\u00e9glemente le secteur de l\u2019\u00e9nergie en Ontario. Ce n\u2019est pas le cas. Les d\u00e9cisions de la CEO touchent moins de 20 % du co\u00fbt de l\u2019\u00e9nergie. Les objectifs qu\u2019elle vise sont \u00e9nonc\u00e9s dans ses lois habilitantes, principalement la LCEO <\/i>et la Loi de 1998 sur l\u2019\u00e9lectricit\u00e9<\/i>[9]<\/sup>. Ces objectifs ont principalement trait \u00e0 la d\u00e9termination des prix \u00e0 payer pour le transport et la distribution du gaz et de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Les lois habilitantes prescrivent \u00e9galement le processus que la CEO doit utiliser pour atteindre ces objectifs.<\/p>\n Pour atteindre ses objectifs, la CEO doit concilier des int\u00e9r\u00eats souvent concurrents. Elle ne peut servir les int\u00e9r\u00eats que d\u2019un seul groupe. C\u2019est pourquoi il est inexact de dire que la CEO, comme le gouvernement et la CEO elle-m\u00eame le font souvent et de fa\u00e7on trompeuse, sert les int\u00e9r\u00eats des consommateurs. Certains des pouvoirs conf\u00e9r\u00e9s \u00e0 la CEO l\u2019autorisent \u00e0 prot\u00e9ger les consommateurs contre des pratiques frauduleuses dans le domaine de la vente au d\u00e9tail de gaz naturel et d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Cela ne veut pas dire pour autant que la CEO, en s\u2019acquittant de ses obligations fondamentales d\u2019approuver des tarifs justes et raisonnables pour le transport et la distribution de gaz et d\u2019\u00e9lectricit\u00e9, agit en qualit\u00e9 d\u2019organisme de protection des consommateurs. Les effets de cette mauvaise compr\u00e9hension du r\u00f4le de la CEO dans l\u2019\u00e9laboration de la nouvelle structure de gouvernance sont examin\u00e9s plus loin dans le pr\u00e9sent document.<\/p>\n Les fonctions de la CEO peuvent \u00eatre r\u00e9parties en trois cat\u00e9gories.<\/p>\n Fonctions quasi judiciaires <\/b><\/p>\n La premi\u00e8re comprend les fonctions quasi judiciaires, dans lesquelles la CEO exerce un vaste pouvoir discr\u00e9tionnaire pour appliquer son expertise \u00e0 l\u2019interpr\u00e9tation et \u00e0 l\u2019application des normes l\u00e9gislatives. Dans l\u2019exercice de ses fonctions quasi judiciaires, la CEO est tenue de tenir une audience et de respecter les r\u00e8gles de justice naturelle. Elle est aussi autoris\u00e9e \u00e0 utiliser son expertise pour interpr\u00e9ter les normes g\u00e9n\u00e9ralement formul\u00e9es et appliquer cette interpr\u00e9tation aux faits dans les cas dont elle est saisie. Dans certains cas, aucun crit\u00e8re d\u00e9cisionnel ne peut \u00eatre pr\u00e9cis\u00e9, de sorte que la CEO doit s\u2019en remettre \u00e0 son expertise pour \u00e9laborer des crit\u00e8res et les appliquer, y compris en se fondant sur une politique r\u00e9glementaire d\u00e9j\u00e0 formul\u00e9e ou une politique r\u00e9glementaire \u00e9clair\u00e9e par le contexte du processus d\u00e9cisionnel, qui sont conformes aux objectifs des lois pertinentes. Cependant, chaque cas doit \u00eatre tranch\u00e9 son bien-fond\u00e9 et les faits s\u2019y rapportant.<\/p>\n Les fonctions quasi judiciaires de la CEO comprennent les suivantes :<\/p>\n La justice naturelle comporte deux \u00e9l\u00e9ments principaux : le droit d\u2019\u00eatre entendu et le droit \u00e0 un d\u00e9cideur impartial. Ce dernier \u00e9l\u00e9ment soul\u00e8ve la question de l\u2019ind\u00e9pendance des d\u00e9cideurs. L\u2019imp\u00e9ratif de l\u2019ind\u00e9pendance dans le contexte d\u2019un organisme de r\u00e9glementation comme la CEO, et l\u2019influence de la nouvelle structure de gouvernance sur l\u2019ind\u00e9pendance du processus d\u00e9cisionnel de la CEO, sont des questions examin\u00e9es plus loin dans le pr\u00e9sent document.<\/p>\n Dans l\u2019exercice de ces fonctions quasi judiciaires, la CEO doit tenir compte de toutes les politiques gouvernementales pertinentes et de toutes les directives qu\u2019elle re\u00e7oit du gouvernement en vertu du pouvoir qui lui a \u00e9t\u00e9 conf\u00e9r\u00e9 par la LCEO <\/i>ou la Loi de 1998 sur l\u2019\u00e9lectricit\u00e9<\/i>. Toutefois, la CEO ne peut pas grever son pouvoir discr\u00e9tionnaire en appliquant simplement ces politiques ou directives, peu importe les faits et le bien-fond\u00e9 de la question dont elle traite, \u00e0 moins que la loi ou le r\u00e8glement ne l\u2019exige. La CEO elle-m\u00eame ne peut pas non plus \u00e9laborer des politiques ou des lignes directrices qui, directement ou par voie de cons\u00e9quence n\u00e9cessaire, limitent ou entravent l\u2019exercice de son pouvoir discr\u00e9tionnaire. L\u2019expertise de la CEO en mati\u00e8re d\u2019interpr\u00e9tation et d\u2019application des crit\u00e8res l\u00e9gislatifs doit demeurer align\u00e9e sur les objectifs de la LCEO <\/i>et de la Loi de 1998 sur l\u2019\u00e9lectricit\u00e9<\/i>.<\/p>\n Fonctions qui n\u2019attirent pas l\u2019application compl\u00e8te des r\u00e8gles de justice naturelle <\/b><\/p>\n Le deuxi\u00e8me type de fonction est le pouvoir de prendre une d\u00e9cision, et ce pouvoir doit \u00eatre exerc\u00e9 en donnant un avis aux parties touch\u00e9es et en recevant et en examinant les observations de ces parties avant de prendre une d\u00e9cision. Aucune exigence ne pr\u00e9voit qu\u2019elle tienne une audience. L\u2019exercice de ces fonctions ne requiert pas l\u2019application de toutes les r\u00e8gles de justice naturelle. L\u2019\u00e9laboration de r\u00e8gles[15]<\/sup> et l\u2019\u00e9laboration de codes sont des exemples de ces fonctions[16]<\/sup>.<\/p>\n Fonctions administratives <\/b><\/p>\n La troisi\u00e8me cat\u00e9gorie est surtout de nature administrative, c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elle exige un recours limit\u00e9 au pouvoir discr\u00e9tionnaire. Dans l\u2019exercice de ces fonctions, la CEO n\u2019agit pas \u00e0 titre de d\u00e9cideur quasi judiciaire. Cette fonction administrative est illustr\u00e9e par exemple par la d\u00e9livrance d\u2019une licence \u00e0 un distributeur d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Pour autant que le distributeur satisfait aux exigences prescrites, une licence est d\u00e9livr\u00e9e. La d\u00e9livrance de la licence n\u2019implique pas l\u2019exercice d\u2019un pouvoir discr\u00e9tionnaire.<\/p>\n Il n\u2019est pas toujours possible de tracer une ligne claire entre les fonctions administratives et les fonctions quasi judiciaires. Par exemple, l\u2019\u00e9laboration de r\u00e8gles r\u00e9gissant la conduite des d\u00e9taillants de gaz et d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 peut \u00eatre de nature administrative. Mais l\u2019application de ces r\u00e8gles, entra\u00eenant \u00e9ventuellement une forme de sanction, peut obliger la CEO \u00e0 agir dans une fonction quasi judiciaire.<\/p>\n La CEO n\u2019est pas un organisme gouvernemental qui \u00e9labore des politiques. Les lois qui l\u2019habilitent ne lui conf\u00e8re pas le pouvoir, directement ou par voie de cons\u00e9quence n\u00e9cessaire, d\u2019\u00e9laborer des politiques pour le secteur de l\u2019\u00e9nergie.<\/p>\n Les tribunaux ont reconnu que les organismes de r\u00e9glementation comme la CEO ont le pouvoir de produire des instruments l\u00e9gislatifs \u00ab qui ne sont pas obligatoires en droit \u00bb, par exemple des politiques ou des lignes directrices encadrant la fa\u00e7on dont ils exerceront leurs pouvoirs[17]<\/sup>. Toutefois, bien que de telles politiques ou lignes directrices puissent orienter l\u2019exercice du pouvoir discr\u00e9tionnaire, elles ne peuvent l\u2019entraver. De plus, le pouvoir de recourir \u00e0 de tels instruments qui ne sont pas obligatoires en droit ne s\u2019\u00e9tend pas \u00e0 l\u2019\u00e9laboration de politiques de fond en dehors de l\u2019expertise de l\u2019organisme de r\u00e9glementation, et ne peut encore moins limiter l\u2019exercice du pouvoir discr\u00e9tionnaire des organismes de r\u00e9glementation sur la base de tels instruments.<\/p>\n Les limites du pouvoir de la CEO d\u2019\u00e9laborer des politiques et les r\u00e9percussions de ces limites sur sa nouvelle structure de gouvernance sont des questions abord\u00e9es plus loin dans le pr\u00e9sent document.<\/p>\n STRUCTURE DE GOUVERNANCE PR\u00c9C\u00c9DENTE <\/b><\/p>\n Dans cette section, j\u2019exposerai les principales composantes de la structure de gouvernance qui existaient avant leur remplacement par celles de la nouvelle structure de gouvernance.<\/p>\n La LCEO<\/i>, en son \u00e9tat \u00e0 l\u2019\u00e9poque, pr\u00e9voyait la nomination, par le gouvernement, du pr\u00e9sident et des deux vice-pr\u00e9sidents ainsi que des membres de la CEO. Le pr\u00e9sident et les deux vice-pr\u00e9sidents devaient constituer un comit\u00e9 de gestion charg\u00e9 de la gestion de la CEO. Tous les trois ans, le pr\u00e9sident et le ministre responsable devaient conclure un protocole d\u2019entente (PE) d\u00e9finissant la relation entre le ministre et la CEO. La CEO \u00e9tait autoris\u00e9e \u00e0 adopter des r\u00e8glements administratifs pr\u00e9cisant son mode de fonctionnement. Le pr\u00e9sident de la CEO devait pr\u00e9parer un rapport annuel \u00e0 l\u2019intention du ministre qui devait alors le d\u00e9poser devant l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative.<\/p>\n Le protocole d\u2019entente pr\u00e9voyait \u00e9galement la nomination d\u2019un directeur de l\u2019exploitation. Le r\u00e8glement no <\/sup>1 \u00e9nonce les obligations du directeur de l\u2019exploitation.<\/p>\n La dur\u00e9e du mandat du pr\u00e9sident, des vice-pr\u00e9sidents et des membres \u00e9tait prescrite par la loi et, par la coutume, presque tous \u00e9taient des membres \u00e0 temps plein. Les membres \u00e0 temps partiel \u00e9taient l\u2019exception.<\/p>\n Vers 2012, la structure interne et les m\u00e9thodes de fonctionnement de la CEO ont commenc\u00e9 \u00e0 changer. Les membres \u00e0 temps plein ont \u00e9t\u00e9 remplac\u00e9s par des membres \u00e0 temps partiel. Les postes des membres \u00e0 temps partiel sont moins s\u00fbrs que ceux des membres \u00e0 temps plein. Lorsqu\u2019un deuxi\u00e8me vice-pr\u00e9sident a quitt\u00e9 ses fonctions, il n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 remplac\u00e9, m\u00eame si la LCEO <\/i>exigeait qu\u2019il y ait un deuxi\u00e8me vice-pr\u00e9sident. Le poste de directeur de l\u2019exploitation a \u00e9t\u00e9 laiss\u00e9 vacant.<\/p>\n Comme je l\u2019ai mentionn\u00e9 dans le document de 2015, la LCEO <\/i>et le protocole d\u2019entente ont attribu\u00e9 des responsabilit\u00e9s de gestion au Comit\u00e9 de gestion de la CEO. En s\u2019acquittant de leurs responsabilit\u00e9s, les vice-pr\u00e9sidents mettaient \u00e0 contribution une expertise dans certains domaines, par exemple en droit administratif, de la gestion de la CEO. Le fait que la LCEO <\/i>ait confi\u00e9 la responsabilit\u00e9 de gestion de la CEO \u00e0 trois personnes pr\u00eate \u00e0 penser que l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative avait l\u2019intention que les membres du Comit\u00e9 de gestion fonctionnent, sinon comme une \u00ab \u00e9quipe de rivaux \u00bb, au moins pour faire contrepoids au pouvoir du pr\u00e9sident en fournissant des opinions et de l\u2019expertise diversifi\u00e9es \u00e0 la direction de la CEO. Cette structure de gouvernance \u00e9tait importante parce qu\u2019elle contribuait \u00e0 garantir ce que l\u2019OCDE appelle la \u00ab culture d\u2019ind\u00e9pendance \u00bb.<\/p>\n Le fait que la CEO n\u2019ait pas respect\u00e9 les exigences de la loi concernant sa structure de gouvernance \u00e9tait bien connu de tous, y compris, pr\u00e9sum\u00e9ment, du ministre. Pourtant, le ministre n\u2019a rien fait pour corriger cette lacune. Bien qu\u2019on ait soulev\u00e9 dans un rapport \u00e0 l\u2019intention de la CEO de proc\u00e9der \u00e0 l\u2019examen de sa structure organisationnelle, lequel a men\u00e9 \u00e0 la mise en oeuvre d\u2019une restructuration de l\u2019\u00e9quipe de direction, les rapports annuels que le pr\u00e9sident de la CEO a pr\u00e9sent\u00e9s au ministre et que le ministre a ensuite d\u00e9pos\u00e9s devant l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative n\u2019ont fait aucune r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 ces lacunes et n\u2019ont fourni aucune explication[18]<\/sup>. Cette lacune ouverte et notoire de la fonction de gouvernance a pu se poursuivre pendant plusieurs ann\u00e9es.<\/p>\n Les \u00e9checs \u00e9vidents de la gouvernance ont soulev\u00e9 des pr\u00e9occupations au sujet de l\u2019ind\u00e9pendance du processus d\u00e9cisionnel de la CEO et, en particulier, de la question de savoir si les d\u00e9cisions prises par elle \u00e9taient ind\u00e9pendantes de l\u2019influence du pr\u00e9sident ou du ministre. Ces pr\u00e9occupations se sont accentu\u00e9es au cours d\u2019une p\u00e9riode o\u00f9 le gouvernement utilisait la CEO pour mettre en oeuvre un certain nombre de ses politiques sur la conservation, dont la mise en oeuvre (dans les contrats d\u2019achat d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 \u00e0 partir de sources d\u2019\u00e9nergie renouvelables) a fait l\u2019objet de vives critiques dans deux rapports de la v\u00e9rificatrice g\u00e9n\u00e9rale. Il n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 possible de d\u00e9terminer si la d\u00e9cision de la CEO \u00e9tait en fait dict\u00e9e ou influenc\u00e9e par le ministre en l\u2019absence d\u2019une enqu\u00eate sur les activit\u00e9s de la CEO. L\u2019\u00e9l\u00e9ment important ici est que les lacunes \u00e9videntes en mati\u00e8re de gouvernance, et la tol\u00e9rance du gouvernement \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ces lacunes, ont min\u00e9 la confiance \u00e0 l\u2019\u00e9gard de la CEO.<\/p>\n La gouvernance de la CEO pendant cette p\u00e9riode a manifestement viol\u00e9 les principes de bonne gouvernance \u00e9tablis par l\u2019OCDE. Elle n\u2019a pas respect\u00e9 les exigences de la loi. Elle n\u2019\u00e9tait pas transparente. Il n\u2019y avait pas de v\u00e9ritable responsabilit\u00e9. Il en est r\u00e9sult\u00e9 un d\u00e9clin de la volont\u00e9 des intervenants de faire confiance \u00e0 l\u2019int\u00e9grit\u00e9 du processus d\u00e9cisionnel de la CEO.<\/p>\n Ni le gouvernement ni la CEO n\u2019ont reconnu ces lacunes de gouvernance et ils n\u2019ont pris aucune mesure pour les corriger. En mars 2015, la CEO a cr\u00e9\u00e9 ce qu\u2019elle a d\u00e9crit comme deux comit\u00e9s permanents, un pour s\u2019occuper des affaires r\u00e9glementaires et un autre pour s\u2019occuper des affaires de l\u2019industrie, dans ce qu\u2019elle a d\u00e9crit comme une mesure [traduction] \u00ab faisant partie de notre nouveau cadre de mobilisation des intervenants \u00bb. La CEO a particip\u00e9 \u00e0 un certain nombre d\u2019initiatives d\u2019\u00e9laboration de politiques, par exemple en publiant son \u00ab Plan strat\u00e9gique : Soutenir le rythme d\u2019\u00e9volution du secteur de l\u2019\u00e9nergie \u00bb, un exercice que la CEO a d\u00e9crit comme un effort visant \u00e0 \u00ab soutenir l\u2019innovation rentable dans les services \u00e9nerg\u00e9tiques destin\u00e9s aux consommateurs \u00bb.<\/p>\n C\u2019est dans ce contexte que le gouvernement a confi\u00e9 au Comit\u00e9 Dicerni le mandat de moderniser la CEO. Il est frappant de constater qu\u2019en lui attribuant ce mandat, le gouvernement n\u2019a fait aucune mention des lacunes existantes en mati\u00e8re de gouvernance. Le public a d\u00fb supposer qu\u2019il y avait un probl\u00e8me \u00e0 r\u00e9gler. Il convient \u00e9galement de mentionner que la CEO a particip\u00e9 \u00e0 un certain nombre d\u2019initiatives d\u2019\u00e9laboration de politiques avant que le Comit\u00e9 Dicerni ne re\u00e7oive son mandat, ce qui soul\u00e8ve la question de savoir pourquoi le gouvernement a enjoint au Comit\u00e9 Dicerni d\u2019examiner la fonction d\u2019\u00e9laboration de politiques de la CEO comme s\u2019il s\u2019agissait d\u2019une nouvelle activit\u00e9. Je reviendrai \u00e0 la question de savoir pourquoi la nouvelle structure de gouvernance recommand\u00e9e dans le rapport Dicerni \u00e9tait n\u00e9cessaire pour que la CEO puisse s\u2019acquitter des m\u00eames fonctions d\u2019\u00e9laboration des politiques qu\u2019auparavant.<\/p>\n Il n\u2019y avait rien dans l\u2019ancienne structure de gouvernance qui a in\u00e9vitablement entra\u00een\u00e9 son \u00e9chec. On peut certainement soutenir qu\u2019il fallait que la structure de gouvernance soit g\u00e9r\u00e9e sur la base du respect des exigences en mati\u00e8re de gouvernance de la LCEO <\/i>et de la bonne foi et du respect des principes de bonne gouvernance r\u00e9glementaire par les parties principalement responsables de la gouvernance, \u00e0 savoir le pr\u00e9sident de la CEO, le ministre responsable et, ultimement, les membres de l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative. Si tel \u00e9tait le cas, pourquoi a-t-on eu besoin d\u2019une nouvelle structure de gouvernance et que fait-elle qui n\u2019aurait pas pu \u00eatre fait dans le cadre de la structure qu\u2019elle a remplac\u00e9e?<\/p>\n LE RAPPORT DICERNI <\/b><\/p>\n Le ministre de l\u2019\u00c9nergie, du D\u00e9veloppement du Nord et des Mines a demand\u00e9 au Comit\u00e9 Dicerni (tout au long du pr\u00e9sent document, je d\u00e9signerai le membre du Cabinet responsable de la CEO et du secteur de l\u2019\u00e9nergie par le terme g\u00e9n\u00e9rique \u00ab ministre \u00bb) de fournir des \u00ab conseils et des recommandations \u00bb dans trois domaines :<\/p>\n Il est important de souligner ce que le ministre a omis de mentionner dans ce mandat. Il n\u2019a mentionn\u00e9 aucune lacune dans \u00ab la surveillance, la transparence et la responsabilisation \u00bb. Bien qu\u2019il ait implicitement cern\u00e9 la tension entre l\u2019expertise en mati\u00e8re de politiques et l\u2019ind\u00e9pendance des processus d\u00e9cisionnels, il n\u2019a pas pr\u00e9cis\u00e9 en quoi consistait l\u2019\u00ab expertise de la CEO en mati\u00e8re de politiques \u00bb. Et il n\u2019a pas pr\u00e9cis\u00e9 ce qu\u2019\u00e9tait \u00ab une valeur accrue pour le secteur \u00bb.<\/p>\n Comme il est indiqu\u00e9 dans la section pr\u00e9c\u00e9dente, les lacunes \u00e9videntes dans la gouvernance de la CEO n\u2019\u00e9taient pas seulement celles li\u00e9es \u00e0 la gouvernance interne de l\u2019organisme de r\u00e9glementation. Parmi les lacunes, il y avait l\u2019incapacit\u00e9 \u00e9vidente du ministre et de l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative de s\u2019acquitter de leurs obligations en mati\u00e8re de surveillance et de responsabilisation. Quoi qu\u2019il en soit, on n\u2019a pas demand\u00e9 au Comit\u00e9 Dicerni de se pencher sur ces lacunes et sur la fa\u00e7on dont elles pourraient \u00eatre corrig\u00e9es, ce qui laisse un vide important dans toute analyse des lacunes en mati\u00e8re de gouvernance et de la fa\u00e7on dont ces lacunes pourraient \u00eatre corrig\u00e9es.<\/p>\n En lui confiant son mandat, le ministre a demand\u00e9 au Comit\u00e9 Dicerni de formuler des recommandations sur la fa\u00e7on dont la gouvernance et les activit\u00e9s de la CEO peuvent produire \u00ab de meilleurs r\u00e9sultats aux consommateurs[20]<\/sup> \u00bb. Le ministre n\u2019a pas pr\u00e9cis\u00e9 en quoi ces \u00ab meilleurs r\u00e9sultats \u00bb pourraient consister ou en quoi les r\u00e9sultats ant\u00e9rieurs \u00e9taient d\u00e9ficients. Le choix de ce libell\u00e9 vague aide \u00e0 cr\u00e9er l\u2019attente que les r\u00e9sultats du travail du Comit\u00e9 Dicerni soient meilleurs pour la population. Plus important encore, en mettant l\u2019accent sur les \u00ab consommateurs \u00bb, le ministre r\u00e9p\u00e9tait implicitement la fausset\u00e9 que la CEO est une agence de protection des consommateurs. Ce n\u2019est pas le cas, surtout en ce qui concerne ses obligations fondamentales d\u2019approuver des tarifs justes et raisonnables.<\/p>\n Compte tenu de ce que l\u2019on savait au sujet des lacunes dans la gouvernance de la CEO, le Comit\u00e9 Dicerni aurait d\u00fb faire ce qui suit :<\/p>\n En fin de compte, le Comit\u00e9 Dicerni n\u2019a rien fait de tout cela, et son \u00e9chec \u00e0 le faire a min\u00e9 la valeur de ses recommandations et de la restructuration de la CEO qui a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e sur la base de ces recommandations. La fa\u00e7on dont le Comit\u00e9 Dicerni a re\u00e7u son mandat, ses analyses et son rapport ne refl\u00e8tent pas une bonne politique publique.<\/p>\n Le rapport Dicerni contenait un certain nombre de recommandations. Aux fins de la pr\u00e9sente analyse, la recommandation la plus importante \u00e9tait \u00ab la mise en oeuvre d\u2019un nouveau cadre de gouvernance qui comprendrait un Conseil d\u2019administration dont le pr\u00e9sident ne ferait pas partie de la direction (le Conseil), un pr\u00e9sident et un commissaire en chef responsable de l\u2019arbitrage[21]<\/sup> \u00bb. Le rapport n\u2019indiquait pas pourquoi ce nouveau cadre de gouvernance \u00e9tait n\u00e9cessaire ou appropri\u00e9.<\/p>\n Le rapport indique que le Conseil se concentrera sur ce qu\u2019il appelle \u00ab trois r\u00f4les essentiels dans le leadership de l\u2019organisation \u00bb, comme suit :<\/p>\n Le rapport n\u2019indiquait pas quelles seraient les \u00ab responsabilit\u00e9s habituelles d\u2019un conseil en mati\u00e8re de gouvernance \u00bb (ce qui signifie probablement le conseil d\u2019administration d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 par actions) dans le contexte d\u2019un organisme de r\u00e9glementation exer\u00e7ant des pouvoirs l\u00e9gislatifs et, ce faisant, devant agir en qualit\u00e9 de d\u00e9cideur quasi judiciaire[22]<\/sup>. Le rapport n\u2019indiquait pas comment le conseil devait prot\u00e9ger \u00ab l\u2019ind\u00e9pendance et l\u2019efficacit\u00e9 du processus d\u2019arbitrage \u00bb sans, par exemple, participer \u00e0 ce processus. Le rapport n\u2019a pas non plus indiqu\u00e9 la nature ou les sources de toute menace \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance.<\/p>\n Deux autres \u00e9l\u00e9ments du rapport Dicerni m\u00e9ritent d\u2019\u00eatre mentionn\u00e9s.<\/p>\n Le rapport cite un certain nombre de publications savantes sur la gouvernance r\u00e9glementaire et fait r\u00e9f\u00e9rence aux m\u00e9canismes de gouvernance d\u2019autres administrations. Mais au-del\u00e0 des r\u00e9f\u00e9rences aux principes de bonne gouvernance, d\u00e9j\u00e0 largement connus, il n\u2019indique pas quels mod\u00e8les de gouvernance dans ces publications savantes ou dans d\u2019autres comp\u00e9tences il pr\u00e9f\u00e8re et, plus important encore, pourquoi l\u2019un ou l\u2019autre des mod\u00e8les serait n\u00e9cessaire ou appropri\u00e9 en vue d\u2019une utilisation par la CEO[23]<\/sup>.<\/p>\n Le rapport fait \u00e9galement r\u00e9f\u00e9rence aux m\u00e9moires re\u00e7us de particuliers et de groupes d\u2019int\u00e9r\u00eats. Il n\u2019indique pas lesquelles de ces m\u00e9moires \u00e9taient bien fond\u00e9s et lesquels ont \u00e9t\u00e9 accept\u00e9s. Cette pratique donne l\u2019apparence, mais non la r\u00e9alit\u00e9, d\u2019une \u00ab participation \u00bb authentique et significative<\/p>\n Il est possible d\u2019essayer de d\u00e9terminer, \u00e0 partir des recommandations du rapport, lesquels des mod\u00e8les d\u2019autres administrations et lesquels des m\u00e9moires des intervenants ont \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9s. Autrement dit, il pourrait \u00eatre possible d\u2019entreprendre une forme de r\u00e9tro-ing\u00e9nierie.<\/p>\n Quant \u00e0 savoir si cela repr\u00e9sente une bonne politique publique, c\u2019est une autre question.<\/p>\n MISE EN OEUVRE DES RECOMMANDATIONS DU RAPPORT DICERNI \u2013 PROJET DE LOI 87, PROTOCOLE D\u2019ENTENTE ET R\u00c8GLEMENT N<\/b>O <\/sup>1 DE LA CEO <\/b><\/p>\n Les recommandations du rapport Dicerni concernant la structure de gouvernance ont \u00e9t\u00e9 int\u00e9gr\u00e9es au projet de loi 87 sous la forme de modifications \u00e0 la LCEO<\/i>. Les principales caract\u00e9ristiques de la l\u00e9gislation et des modifications apport\u00e9es \u00e0 la LCEO <\/i>sont les suivantes :<\/p>\n Le projet de loi 87 d\u00e9crit les fonctions des membres du conseil comme suit :<\/p>\n Cette description des fonctions du conseil est identique \u00e0 celle de l\u2019article 134 de la Loi sur les soci\u00e9t\u00e9s par actions de l\u2019Ontario<\/i>[32]<\/sup> (LSAO<\/i>). La fa\u00e7on dont ces fonctions doivent s\u2019agencer dans le contexte de la CEO est une question qui sera abord\u00e9e plus loin dans le pr\u00e9sent document.<\/p>\n Conform\u00e9ment \u00e0 l\u2019article 4.6 de la LCEO<\/i>, le pr\u00e9sident du conseil d\u2019administration et le ministre ont conclu un protocole d\u2019entente, dat\u00e9 du 11 f\u00e9vrier 2021[33]<\/sup>. L\u2019article 1.1 du protocole d\u2019entente pr\u00e9voit qu\u2019il a pour objet d\u2019\u00e9tablir les rapports de responsabilisation entre le ministre et le pr\u00e9sident du conseil d\u2019administration et de clarifier les r\u00f4les et les responsabilit\u00e9s du ministre, du conseil d\u2019administration et du directeur g\u00e9n\u00e9ral de la CEO.<\/p>\n L\u2019article 6.3 du protocole d\u2019entente pr\u00e9voit que le conseil d\u2019administration doit rendre compte au ministre, entre autres, de la \u00ab gouvernance de la Commission \u00bb et de \u00ab la surveillance du rendement de la Commission dans l\u2019ex\u00e9cution de son mandat \u00bb. Ce sont l\u00e0 des termes si vagues qu\u2019ils ont une valeur limit\u00e9e pour ce qui est de comprendre exactement ce que le conseil doit faire et comment il doit le faire. On peut supposer que c\u2019est au conseil d\u2019administration lui-m\u00eame qu\u2019il revient de d\u00e9terminer le contenu de ces questions, qui sont cruciales pour que la CEO puisse s\u2019acquitter de son mandant dans le respect des principes d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire.<\/p>\n L\u2019article 7 du protocole d\u2019entente \u00e9nonce les responsabilit\u00e9s du ministre, ce qui comprend de \u00ab rencontrer le pr\u00e9sident \u00e0 intervalles r\u00e9guliers et selon les besoins pour discuter des questions li\u00e9es \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution efficace du mandat de la Commission \u00bb et \u00ab le cas \u00e9ch\u00e9ant, [de] consulter le pr\u00e9sident au sujet des nouvelles orientations ou initiatives importantes qui touchent \u00e0 l\u2019industrie de l\u2019\u00e9nergie et (ou) \u00e0 la Commission \u00bb.<\/p>\n L\u2019article 7.2 du protocole d\u2019entente \u00e9nonce les responsabilit\u00e9s du pr\u00e9sident du conseil d\u2019administration, notamment de \u00ab consulter le ministre au sujet des r\u00f4les et des responsabilit\u00e9s de la Commission en mati\u00e8re d\u2019atteinte des objectifs d\u2019int\u00e9r\u00eat public et des priorit\u00e9s et initiatives actuelles du gouvernement \u00bb.<\/p>\n Il n\u2019y a rien d\u2019inhabituel ou d\u2019insidieux dans la description que fait le protocole d\u2019entente des r\u00f4les et des responsabilit\u00e9s respectifs du ministre et du pr\u00e9sident. La CEO, comme tous les organismes de r\u00e9glementation, doit conna\u00eetre les politiques et les initiatives du gouvernement et, dans la mesure du possible et en conformit\u00e9 avec ses obligations en tant que d\u00e9cideur quasi judiciaire, donner effet \u00e0 ces initiatives et politiques gouvernementales. Ce qu\u2019il faut retenir, c\u2019est que la description des r\u00f4les et des responsabilit\u00e9s respectifs du ministre et de l\u2019ancien pr\u00e9sident de la CEO \u00e9tait essentiellement la m\u00eame dans les versions pr\u00e9c\u00e9dentes du protocole d\u2019entente. Pourtant, les m\u00e9canismes de gouvernance pr\u00e9c\u00e9dents ne fonctionnaient pas. En quoi cela constitue-t-il une am\u00e9lioration? Et comment l\u2019exercice des r\u00f4les et responsabilit\u00e9s sera-t-il surveill\u00e9? Est-ce le conseil d\u2019administration exercera cette surveillance et, si oui, comment?<\/p>\n L\u2019article 7.3 du PE \u00e9nonce les responsabilit\u00e9s du conseil d\u2019administration. La description de ces responsabilit\u00e9s ne r\u00e9pond pas \u00e0 la question pos\u00e9e \u00e0 la fin du paragraphe pr\u00e9c\u00e9dent. En effet, l\u2019article 7.3 ne donne aucune orientation utile quant aux responsabilit\u00e9s du conseil d\u2019administration. Il doit \u00ab \u00e9tablir les buts, les objectifs et les orientations strat\u00e9giques de la Commission \u00bb. Je ne sais pas ce que cela signifie, surtout lorsque les buts et les objectifs de la CEO sont prescrits par la loi.<\/p>\n Il convient de noter deux autres dispositions du protocole d\u2019entente. L\u2019article 5, sous l\u2019en-t\u00eate \u00ab Principes directeurs \u00bb, pr\u00e9voit que \u00ab [l]es parties reconnaissent que la Commission joue un r\u00f4le important dans l\u2019\u00e9laboration des politiques et des programmes du gouvernement, ainsi que dans la mise en oeuvre de ces politiques et dans la prestation des programmes \u00bb. La deuxi\u00e8me partie de cette d\u00e9claration est peut-\u00eatre exacte; c\u2019est un r\u00f4le qui incombe \u00e0 chaque organisme de r\u00e9glementation. Mais la premi\u00e8re partie ne l\u2019est pas. Le r\u00f4le de la CEO dans l\u2019\u00e9laboration des politiques est limit\u00e9 par la loi.<\/p>\n L\u2019article 11.1 du protocole d\u2019entente pr\u00e9voit que \u00ab [l]es communications entre le minist\u00e8re et la directrice g\u00e9n\u00e9rale se font de mani\u00e8re appropri\u00e9e en tenant compte de la nature d\u2019organisme de r\u00e9glementation quasi judiciaire ind\u00e9pendant de la Commission \u00bb. L\u2019article pr\u00e9voit en outre que les communications entre le minist\u00e8re et la CEO \u00ab ne comprennent pas de discussions ou d\u2019\u00e9changes d\u2019informations entre le personnel de la Commission et le personnel du minist\u00e8re au sujet des demandes en cours pr\u00e9sent\u00e9es \u00e0 la Commission \u00bb.<\/p>\n Les dispositions de l\u2019article 11.1 sont, \u00e0 un \u00e9gard, salutaires. Elles sont fond\u00e9es sur la reconnaissance d\u2019un des principes d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire, \u00e0 savoir que les d\u00e9cisions d\u2019un d\u00e9cideur quasi judiciaire doivent \u00eatre prises de fa\u00e7on ind\u00e9pendante. En effet, les dispositions refl\u00e8tent l\u2019une des r\u00e8gles de justice naturelle. Ce qui est troublant au sujet de cet article, c\u2019est qu\u2019il laisse fortement entendre que le processus d\u00e9cisionnel de la CEO n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 ind\u00e9pendant. Si tel \u00e9tait bien le cas, il aurait fallu examiner la situation et la divulguer dans le rapport Dicerni, afin, entre autres, que le public sache quelles d\u00e9cisions ont fait l\u2019objet d\u2019influences et quel en a \u00e9t\u00e9 l\u2019effet. Un tel examen et une telle divulgation auraient \u00e9t\u00e9 par ailleurs conformes aux principes de bonne gouvernance, et en particulier aux principes de transparence et de responsabilit\u00e9.<\/p>\n La CEO nouvellement reconstitu\u00e9e a adopt\u00e9 le R\u00e8glement no <\/sup>1 qui, selon l\u2019article 2.2, concerne les \u00ab affaires internes \u00bb de la CEO[34]<\/sup>. L\u2019article 3.1 d\u00e9crit les pouvoirs et fonctions du conseil d\u2019administration. Le conseil d\u2019administration est responsable de la gouvernance de la CEO, \u00ab en s\u2019assurant notamment que des pratiques de gouvernance et de gestion saines sont en place pour promouvoir l\u2019obtention des r\u00e9sultats et des effets souhait\u00e9s et en att\u00e9nuer les risques \u00bb. Les \u00ab r\u00e9sultats et les effets souhait\u00e9s \u00bb, compte tenu du mandat l\u00e9gislatif restreint de la CEO, ne sont pas pr\u00e9cis\u00e9s, pas plus que la nature du \u00ab risque \u00bb.<\/p>\n Le rapport Dicerni a recommand\u00e9 un changement structurel majeur dans la gouvernance de la CEO, sous la forme de l\u2019adoption d\u2019un mod\u00e8le corporatif. Il l\u2019a fait sans expliquer pourquoi ce mod\u00e8le \u00e9tait n\u00e9cessaire pour corriger toute lacune per\u00e7ue dans le mod\u00e8le de gouvernance qui existait auparavant ou qui convenait \u00e0 un organisme de r\u00e9glementation quasi judiciaire. Le gouvernement a adopt\u00e9 la recommandation du rapport Dicerni en y ajoutant une description des fonctions du conseil d\u2019administration tir\u00e9es directement de la LSAO<\/i>. Les instruments donnant effet \u00e0 la nouvelle structure de gouvernance, au protocole d\u2019entente et au r\u00e8glement no<\/sup> 1 d\u00e9crivent le fonctionnement de la nouvelle structure de gouvernance, mais le font en termes si vagues qu\u2019ils n\u2019ont que peu de valeur.<\/p>\n Les lacunes dans les ententes relatives \u00e0 la gouvernance ant\u00e9rieures n\u2019ont \u00e9t\u00e9 relev\u00e9es \u00e0 aucun moment au cours de ce processus, sauf peut-\u00eatre implicitement, et les effets de ces lacunes n\u2019ont jamais non plus \u00e9t\u00e9 indiqu\u00e9s. En fait, l\u2019une des lacunes, \u00e0 savoir l\u2019incapacit\u00e9 du pr\u00e9sident de la CEO, du ministre et de l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative d\u2019insister sur le respect des exigences l\u00e9gislatives en mati\u00e8re de gouvernance, n\u2019a m\u00eame pas \u00e9t\u00e9 corrig\u00e9e. La n\u00e9cessit\u00e9 et la pertinence de la nouvelle structure de gouvernance n\u2019ont jamais \u00e9t\u00e9 expliqu\u00e9es ou justifi\u00e9es.<\/p>\n LA NOUVELLE STRUCTURE DE GOUVERNANCE <\/b><\/p>\n Dans la section pr\u00e9c\u00e9dente, j\u2019ai trait\u00e9 de la question de savoir si le rapport Dicerni et le projet de loi 87 mettant en oeuvre les recommandations du Rapport justifiaient le besoin de doter la CEO d\u2019une nouvelle structure de gouvernance. J\u2019ai laiss\u00e9 entendre que tel n\u2019\u00e9tait pas le cas, car aucune preuve n\u2019abondait en ce sens. Dans la section qui suit, j\u2019examine la d\u00e9marche afin de d\u00e9terminer si elle \u00e9tait appropri\u00e9e. Ce faisant, je m\u2019int\u00e9resserai plus particuli\u00e8rement \u00e0 deux \u00e9l\u00e9ments. Le premier est l\u2019utilisation du mod\u00e8le corporatif, y compris le r\u00f4le d\u2019un conseil d\u2019administration. Le deuxi\u00e8me est le r\u00f4le de la CEO en tant qu\u2019organisation charg\u00e9e de l\u2019\u00e9laboration de politiques et les r\u00e9percussions de ce r\u00f4le sur la nouvelle structure de gouvernance.<\/p>\n J\u2019entends commencer par une analyse de l\u2019utilisation du mod\u00e8le corporatif. J\u2019utilise le terme \u00ab mod\u00e8le corporatif \u00bb parce que la nouvelle structure de gouvernance est identique \u00e0 celle envisag\u00e9e par la LSAO<\/i>.<\/p>\n Le projet de loi 87 a cr\u00e9\u00e9 une structure de gouvernance fond\u00e9e sur le mod\u00e8le corporatif. Pour d\u00e9crire les obligations des administrateurs, il a utilis\u00e9 des concepts et un langage qui sont identiques au langage et aux concepts utilis\u00e9s \u00e0 l\u2019article 134 de la LSAO<\/i>. Il est \u00e9vident que la CEO n\u2019est pas une soci\u00e9t\u00e9 par actions et qu\u2019elle n\u2019a pas d\u2019actionnaires. Je reconnais que la cr\u00e9ation d\u2019un conseil d\u2019administration et le fait de lui imposer des obligations identiques \u00e0 celles des administrateurs d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 r\u00e9gie par la LSAO <\/i>ou par la Loi canadienne sur les soci\u00e9t\u00e9s par actions<\/i>[35]<\/sup> (LCSA<\/i>) ne font pas de la CEO une soci\u00e9t\u00e9 par actions ordinaire assujettie \u00e0 la LSAO<\/i>. Cela dit, je dois n\u00e9anmoins tenir pour acquis que le mod\u00e8le corporatif a \u00e9t\u00e9 choisi pour une raison, m\u00eame s\u2019il n\u2019appara\u00eet aucune raison \u00e9vidente pour laquelle la structure de gouvernance devrait \u00eatre fond\u00e9e sur un mod\u00e8le qui s\u2019applique dans des circonstances fondamentalement diff\u00e9rentes. Je dois donc supposer que le mod\u00e8le choisi l\u2019a \u00e9t\u00e9 pour faire en sorte qu\u2019un conseil d\u2019administration prot\u00e8ge des int\u00e9r\u00eats. La question \u00e0 laquelle il faut alors r\u00e9pondre est quels sont ces int\u00e9r\u00eats et pourquoi la protection de ceux-ci passe par l\u2019\u00e9tablissement d\u2019un conseil d\u2019administration.<\/p>\n Afin de bien comprendre ce que peut sous-tend ce mod\u00e8le corporatif, j\u2019y vais d\u2019une ventilation simpliste des deux principales fonctions qu\u2019assume le conseil d\u2019administration d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 par actions, soit l\u2019obligation fiduciaire et l\u2019obligation de diligence.<\/p>\n La premi\u00e8re obligation des administrateurs est l\u2019obligation fiduciaire d\u2019agir au mieux des int\u00e9r\u00eats de la soci\u00e9t\u00e9.<\/p>\n Je ne sais pas ce que peut signifier d\u2019agir au mieux des int\u00e9r\u00eats dans le cas de la CEO. L\u2019utilisation de ce libell\u00e9 pr\u00eate \u00e0 penser que la CEO a ses int\u00e9r\u00eats propres en tant qu\u2019organisation, des int\u00e9r\u00eats qui diff\u00e9reraient \u00e0 certains \u00e9gards de l\u2019obligation de remplir ses obligations d\u2019origine l\u00e9gislative. La diff\u00e9rence ne tient pas qu\u2019\u00e0 un concept th\u00e9orique. Par exemple, je soutiens plus loin dans le pr\u00e9sent document qu\u2019il y a un risque que l\u2019\u00e9laboration de politiques puisse nuire \u00e0 l\u2019ind\u00e9pendance des fonctions d\u00e9cisionnelles de la CEO. En pareil cas, les int\u00e9r\u00eats de la CEO, en tant qu\u2019organisme d\u2019\u00e9laboration de politiques, peuvent \u00eatre en conflit avec ses int\u00e9r\u00eats en tant qu\u2019organisme d\u2019arbitrage. Comment ces int\u00e9r\u00eats divergents sont-ils concili\u00e9s? Est-ce la fonction du conseil d\u2019administration de r\u00e9gler ces vis\u00e9es conflictuelles et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, sur la base de quels crit\u00e8res? Le moins qu\u2019on puisse dire, c\u2019est que l\u2019utilisation de concepts et de termes applicables \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 par actions cr\u00e9e une confusion inutile.<\/p>\n Le risque de confusion d\u00e9coulant de l\u2019utilisation du concept d\u2019agir \u00ab au mieux des int\u00e9r\u00eats de la soci\u00e9t\u00e9 \u00bb ressort \u00e9galement lorsqu\u2019on examine la question de la participation des intervenants. Le rapport Dicerni met l\u2019accent sur l\u2019importance de la participation des intervenants. Et la CEO, dans la plupart de ses exercices d\u2019\u00e9laboration de politiques, a cr\u00e9\u00e9 des organismes d\u2019intervenants \u00e0 consulter. Afin de mener ces consultations, dans bien des cas, la CEO a fourni des fonds \u00e0 des groupes d\u2019intervenants pour leur permettre de participer. Il n\u2019y a rien de fonci\u00e8rement r\u00e9pr\u00e9hensible \u00e0 la participation d\u2019intervenants. En fait, l\u2019OCDE consid\u00e8re la participation des intervenants comme l\u2019un des principes de la bonne gouvernance. Cependant, la question de savoir si la CEO devrait financer la participation des intervenants demeure ouverte. Tout d\u2019abord, la CEO ne fournit pas et ne peut pas fournir un financement suffisant pour permettre \u00e0 des groupes d\u2019intervenants de participer sur un pied d\u2019\u00e9galit\u00e9 avec les groupes de l\u2019industrie. De plus, les groupes d\u2019intervenants financ\u00e9s d\u00e9pendent du financement de la CEO. Ils font partie d\u2019un \u00e9cosyst\u00e8me centr\u00e9 sur la CEO qui peut miner l\u2019apparence, et peut-\u00eatre la r\u00e9alit\u00e9, de l\u2019ind\u00e9pendance.<\/p>\n S\u2019il est dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de la CEO de cr\u00e9er et de maintenir cet \u00e9cosyst\u00e8me de participation, est-ce qu\u2019un conseil d\u2019administration s\u2019acquitterait de son obligation s\u2019il concluait qu\u2019un syst\u00e8me de participation diff\u00e9rent, par exemple un syst\u00e8me financ\u00e9 par l\u2019\u00c9tat qui d\u00e9fend les int\u00e9r\u00eats des consommateurs d\u2019\u00e9nergie, \u00e9tait dans l\u2019int\u00e9r\u00eat public? Est-ce qu\u2019un conseil d\u2019administration se poserait cette question? Autrement dit, l\u2019id\u00e9e d\u2019agir au mieux des int\u00e9r\u00eats de la CEO ne cr\u00e9e-t-elle pas un conflit d\u2019int\u00e9r\u00eats qui va \u00e0 l\u2019encontre des principes d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire?<\/p>\n Il est g\u00e9n\u00e9ralement entendu que l\u2019obligation fiduciaire des administrateurs d\u2019agir au mieux des int\u00e9r\u00eats de la soci\u00e9t\u00e9 comporte trois volets.<\/p>\n Le premier consiste \u00e0 prot\u00e9ger les actionnaires contre une direction qui prendrait des mesures pour s\u2019enrichir ou qui servent ses int\u00e9r\u00eats propres plut\u00f4t que ceux des actionnaires. C\u2019est l\u2019une des raisons pour lesquelles le droit des soci\u00e9t\u00e9s insiste actuellement sur l\u2019importance que le conseil d\u2019administration soit compos\u00e9 d\u2019administrateurs ind\u00e9pendants. Il est difficile d\u2019imaginer comment la direction de la CEO pourrait prendre des mesures qui servent ses int\u00e9r\u00eats au d\u00e9triment de ceux d\u2019autres ou pourquoi un conseil d\u2019administration est requis pour emp\u00eacher que pareille situation se pr\u00e9sente. Quels sont les risques contre lesquels la Commission est cens\u00e9e se prot\u00e9ger?<\/p>\n Le deuxi\u00e8me \u00e9l\u00e9ment est l\u2019obligation fiduciaire d\u2019un conseil d\u2019administration est de prot\u00e9ger les int\u00e9r\u00eats des actionnaires. Pendant longtemps, la protection des int\u00e9r\u00eats des actionnaires a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9e comme la seule composante de l\u2019obligation fiduciaire, et les int\u00e9r\u00eats des actionnaires ont \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9s en grande partie, sinon enti\u00e8rement, en termes mon\u00e9taires. C\u2019est toujours le cas, bien que la jurisprudence r\u00e9cente laisse entendre que le conseil d\u2019administration a l\u2019obligation de tenir compte au moins des int\u00e9r\u00eats d\u2019un plus grand nombre d\u2019intervenants. La CEO n\u2019a pas d\u2019actionnaires. Elle doit s\u2019acquitter d\u2019obligations d\u00e9finies par des lois pour prot\u00e9ger l\u2019int\u00e9r\u00eat public, de fa\u00e7on pr\u00e9cise, dans un secteur de l\u2019\u00e9conomie ontarienne. Cela n\u2019ajoute rien \u00e0 la compr\u00e9hension des obligations statutaires de la CEO, et ajoute plut\u00f4t une couche confusion, en consid\u00e9rant les membres du public dans le secteur de l\u2019\u00e9nergie comme des actionnaires de la CEO ou m\u00eame en consid\u00e9rant la CEO elle-m\u00eame comme un organisme qui a besoin d\u2019une certaine protection.<\/p>\n Le troisi\u00e8me \u00e9l\u00e9ment de l\u2019obligation fiduciaire d\u2019un conseil d\u2019administration est de veiller aux int\u00e9r\u00eats des intervenants de la soci\u00e9t\u00e9. Dans l\u2019arr\u00eat BCE Inc. c D\u00e9tenteurs de d\u00e9bentures de 1976<\/i>, la Cour supr\u00eame du Canada a trait\u00e9 de l\u2019obligation fiduciaire des administrateurs envers la soci\u00e9t\u00e9 comme suit :<\/p>\n En d\u00e9terminant ce qui sert au mieux les int\u00e9r\u00eats de la soci\u00e9t\u00e9, les administrateurs peuvent examiner notamment les int\u00e9r\u00eats des actionnaires, des employ\u00e9s, des cr\u00e9anciers, des consommateurs, des gouvernements et de l\u2019environnement[36]<\/sup>.<\/p>\n Il est difficile d\u2019imaginer comment cette norme pourrait \u00eatre appliqu\u00e9e par le conseil d\u2019administration de la CEO. La CEO est tenue par la loi de prendre des types de d\u00e9cisions pr\u00e9cis. Ces d\u00e9cisions peuvent, dans chaque cas, toucher un \u00e9ventail identifiable d\u2019intervenants. Le nouveau conseil d\u2019administration est-il maintenant charg\u00e9 d\u2019\u00e9valuer chaque d\u00e9cision de la CEO pour d\u00e9terminer si les int\u00e9r\u00eats des intervenants concern\u00e9s ont \u00e9t\u00e9 d\u00fbment pris en compte et, dans la n\u00e9gative, pour les remplacer par ses propres d\u00e9cisions?<\/p>\n La confusion au sujet du r\u00f4le du conseil d\u2019administration s\u2019\u00e9paissit lorsqu\u2019on examine la question d\u2019une \u00e9ventuelle demande de dispense d\u2019une d\u00e9cision de la CEO. Les d\u00e9cisions de la CEO seraient-elles maintenant assujetties \u00e0 des recours analogues \u00e0 ceux dont disposent les actionnaires des soci\u00e9t\u00e9s par actions, par exemple le recours en cas d\u2019abus? En droit, les d\u00e9cisions de la CEO sont sujettes \u00e0 r\u00e9vision par les cours sup\u00e9rieures. Les cours examineraient-elles les d\u00e9cisions du comit\u00e9 d\u2019arbitrage ou du conseil d\u2019administration, ou les deux?<\/p>\n Le deuxi\u00e8me devoir des administrateurs d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 par actions est le devoir de diligence. Celui-ci exige que l\u2019administrateur agisse avec le soin, la diligence et la comp\u00e9tence dont ferait preuve une personne raisonnablement prudente dans des circonstances comparables. Que signifierait de s\u2019acquitter de ce devoir dans le contexte de la CEO? Faudrait-il que les commissaires poss\u00e8dent et exercent les m\u00eames comp\u00e9tences que les commissaires? Encore une fois, l\u2019exercice des obligations fiduciaires cr\u00e9e un risque de confusion et de conflit.<\/p>\n Si l\u2019objectif de la nouvelle structure de gouvernance est de veiller \u00e0 ce que les fonctions d\u00e9cisionnelles de la CEO, qui sont ses obligations fondamentales, soient ex\u00e9cut\u00e9es conform\u00e9ment aux r\u00e8gles de justice naturelle, il existe des moyens plus efficaces de le faire tout en assurant la transparence et la responsabilisation. Une culture de respect de la loi et des principes de bonne gouvernance r\u00e9glementaire par la CEO et le ministre devrait suffire. L\u2019introduction d\u2019un mod\u00e8le corporatif n\u2019est pas n\u00e9cessaire. De plus, ce mod\u00e8le n\u2019est pas appropri\u00e9 compte tenu de la nature de la CEO et de ses obligations, car il risque de faire en sorte que le conseil d\u2019administration s\u2019ing\u00e8re dans les processus d\u00e9cisionnels pour s\u2019acquitter de sa responsabilit\u00e9 de surveillance vaguement formul\u00e9e.<\/p>\n Comme je l\u2019ai mentionn\u00e9 dans la section pr\u00e9c\u00e9dente, aucun des documents qui ont donn\u00e9 lieu \u00e0 la nouvelle structure de gouvernance ne d\u00e9crivait le r\u00f4le d\u2019un conseil d\u2019administration pour un organisme de r\u00e9glementation exer\u00e7ant des pouvoirs quasi judiciaires. L\u2019absence de cette description et, de fait, de justification de la nouvelle structure, cr\u00e9e des risques.<\/p>\n \u00c0 d\u00e9faut d\u2019une justification claire de son existence, la nouvelle structure est une solution en qu\u00eate d\u2019un probl\u00e8me. Un conseil d\u2019administration devra in\u00e9vitablement trouver quelque chose \u00e0 faire. Il s\u2019agit d\u2019un risque dans des circonstances o\u00f9 l\u2019obligation fondamentale de la CEO est de prendre des d\u00e9cisions en conformit\u00e9 avec les r\u00e8gles de justice naturelle. Il y a un risque que le conseil d\u2019administration compromette ou soit per\u00e7u comme compromettant par ing\u00e9rence l\u2019ind\u00e9pendance des membres de la CEO exer\u00e7ant des fonctions d\u00e9cisionnelles. Comment le conseil d\u2019administration peut-il s\u2019assurer que la fonction d\u00e9cisionnelle est exerc\u00e9e correctement, \u00e0 moins qu\u2019il ne participe d\u2019une fa\u00e7on ou d\u2019une autre \u00e0 cette fonction? Le fait que le projet de loi 87, le protocole d\u2019entente et le r\u00e8glement no <\/sup>1 fassent tous r\u00e9f\u00e9rence \u00e0 l\u2019importance de l\u2019ind\u00e9pendance et de veiller \u00e0 ce que ni les administrateurs ni le minist\u00e8re ne s\u2019ing\u00e8rent dans la prise de d\u00e9cisions quasi judiciaires, sauf \u00e0 un niveau superficiel appropri\u00e9, n\u2019est pas suffisant pour assurer l\u2019ind\u00e9pendance de la fonction dans la pratique. Incombe-t-il au conseil d\u2019administration de garantir l\u2019ind\u00e9pendance et, le cas \u00e9ch\u00e9ant, comment?<\/p>\n Le respect des principes de bonne gouvernance r\u00e9glementaire et, en fait, des r\u00e8gles de justice naturelle n\u2019est pas une fonction exclusive ni m\u00eame principale des structures de gouvernance. Il s\u2019agit principalement d\u2019une fonction tributaire de la volont\u00e9 des membres de la CEO et du gouvernement de comprendre et de respecter les r\u00e8gles de bonne gouvernance r\u00e9glementaire. C\u2019est l\u00e0 ce qui manquait dans les ententes de gouvernance ant\u00e9rieures. Pour corriger cette lacune, il n\u2019\u00e9tait pas n\u00e9cessaire de mettre en place une nouvelle structure de gouvernance, d\u2019autant plus une qui comporte un nouvel ensemble de risques pour une bonne gouvernance r\u00e9glementaire.<\/p>\n On affirme que la nouvelle structure a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9e pour refl\u00e9ter une fonction am\u00e9lior\u00e9e d\u2019\u00e9laboration de politiques pour la CEO. Le mandat du Comit\u00e9 Dicerni l\u2019enjoignait \u00e0 d\u00e9finir des \u00ab options pour utiliser l\u2019expertise de la CEO en mati\u00e8re de politiques \u00bb. L\u2019article 5.5 du protocole d\u2019entente stipule que la CEO \u00ab joue un r\u00f4le important dans l\u2019\u00e9laboration des politiques et des programmes du gouvernement \u00bb.<\/p>\n Il convient de r\u00e9it\u00e9rer le fait que les lois habilitantes ne conf\u00e8rent \u00e0 la CEO aucun pouvoir d\u2019\u00e9laboration de politiques. Les tribunaux ont accord\u00e9 aux organismes de r\u00e9glementation une fonction d\u2019\u00e9laboration de politiques \u00e9troite, une fonction qui, selon les tribunaux, ne doit pas \u00eatre utilis\u00e9e pour entraver le pouvoir discr\u00e9tionnaire des organismes de r\u00e9glementation dans l\u2019exercice de fonctions quasi judiciaires. Compte tenu de ces limites, la nature de l\u2019expertise de la CEO en mati\u00e8re d\u2019\u00e9laboration de politiques et la fa\u00e7on dont elle devait \u00eatre utilis\u00e9e auraient d\u00fb \u00eatre expliqu\u00e9es clairement. Le d\u00e9faut de l\u2019avoir fait risque de faire en sorte que la CEO joue un r\u00f4le inappropri\u00e9 dans l\u2019\u00e9laboration des politiques et, ce faisant, limite sa propre capacit\u00e9 de s\u2019acquitter de ses obligations quasi judiciaires.<\/p>\n L\u2019OCDE, dans son examen des principes d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire, a soulign\u00e9 la n\u00e9cessit\u00e9 de ce qu\u2019elle appelle la \u00ab clart\u00e9 du r\u00f4le des r\u00e9gulateurs \u00bb. L\u2019OCDE a formul\u00e9 l\u2019observation suivante :<\/p>\n Quand un r\u00e9gulateur a diverses fonctions, il importe que celles-ci soient compl\u00e9mentaires et non en conflit potentiel. Cela implique que l\u2019accomplissement d\u2019une fonction ne doit pas limiter ou sembler compromettre la capacit\u00e9 du r\u00e9gulateur de remplir ses autres fonctions (notamment sa fonction centrale de r\u00e9glementation)[37]<\/sup>.<\/p>\n Les fonctions de la CEO ne comprennent pas l\u2019\u00e9laboration de politiques, sauf au sens strict d\u00e9fini par les tribunaux. Par ailleurs, l\u2019ex\u00e9cution d\u2019une fonction d\u2019\u00e9laboration de politiques qui serait d\u00e9finie largement risquerait fort de nuire \u00e0 la capacit\u00e9 de la CEO de s\u2019acquitter de ses obligations en tant que d\u00e9cideur quasi judiciaire.<\/p>\n Cette pr\u00e9occupation peut \u00eatre illustr\u00e9e par un exemple. La CEO a lanc\u00e9 ce qu\u2019elle appelle le \u00ab cadre pour l\u2019innovation \u00e9nerg\u00e9tique \u00bb (CIE). Il vise \u00e0 aborder l\u2019utilisation des ressources \u00e9nerg\u00e9tiques distribu\u00e9es (RED) et leur int\u00e9gration dans le r\u00e9seau de distribution d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. La CEO n\u2019a aucune expertise sur les questions techniques li\u00e9es \u00e0 l\u2019utilisation des RED. Son expertise consiste \u00e0 \u00e9valuer le caract\u00e8re prudent des co\u00fbts des services publics et \u00e0 r\u00e9partir ceux-ci entre les cat\u00e9gories de contribuables. Une discussion sur l\u2019utilisation et l\u2019int\u00e9gration des RED impliquera in\u00e9vitablement la prise en compte des co\u00fbts et la r\u00e9partition de ces co\u00fbts. Dans la mesure o\u00f9 la CEO, dans le cadre du processus du CIE, tient compte de ces questions, elle risque de grever son pouvoir discr\u00e9tionnaire lorsqu\u2019elle examine les demandes d\u2019approbation des co\u00fbts des RED pr\u00e9sent\u00e9es par des services publics individuels et la r\u00e9partition de ces co\u00fbts entre les services publics.<\/p>\n Trois questions connexes se posent. La premi\u00e8re est la raison pour laquelle la CEO doit participer \u00e0 ce genre de processus d\u2019\u00e9laboration de politiques. Le minist\u00e8re n\u2019a-t-il pas l\u2019expertise requise ou ne sait-il pas o\u00f9 l\u2019obtenir s\u2019il ne l\u2019a pas? Et pourquoi la CEO doit-elle participer \u00e0 ce genre de processus d\u2019\u00e9laboration de politiques si cela risque d\u2019entraver ou de para\u00eetre entraver ses fonctions de d\u00e9cideur quasi judiciaire?<\/p>\n La deuxi\u00e8me question porte sur le r\u00f4le du conseil d\u2019administration. La commission doit-elle surveiller les fonctions d\u2019\u00e9laboration des politiques de la CEO afin de s\u2019assurer que les fonctions quasi judiciaires sont bien remplies? La LCEO <\/i>exige que les administrateurs agissent au mieux des int\u00e9r\u00eats de la CEO. Ces int\u00e9r\u00eats sont-ils ceux de la CEO en tant que d\u00e9cideur quasi judiciaire ou d\u00e9cideur politique? Et quels crit\u00e8res le conseil d\u2019administration utiliserait-il pour d\u00e9terminer ce qui est au mieux des int\u00e9r\u00eats? Et qui surveillerait ces d\u00e9cisions du conseil?<\/p>\n La troisi\u00e8me question est de savoir pourquoi la nouvelle structure doit \u00eatre assortie d\u2019un r\u00f4le d\u2019\u00e9laboration de politiques. J\u2019ai mentionn\u00e9 plus haut que dans les ann\u00e9es pr\u00e9c\u00e9dant l\u2019octroi du mandat au Comit\u00e9 Dicerni, la CEO avait particip\u00e9 \u00e0 l\u2019\u00e9laboration des politiques. En effet, les objectifs du CIE dont il est question ci-dessus semblent impossibles \u00e0 distinguer du processus du \u00ab plan strat\u00e9gique \u00bb cr\u00e9\u00e9 en vertu de l\u2019ancienne dispense. Hormis la question de savoir si la CEO devrait participer \u00e0 l\u2019\u00e9laboration de politiques de ce genre, en quoi la nouvelle structure est-elle mieux \u00e0 ce chapitre que l\u2019ancienne?<\/p>\n Ce ne sont pas des questions futiles ou th\u00e9oriques. Elles ont des ramifications jusqu\u2019au coeur de la nouvelle structure de gouvernance et r\u00e9v\u00e8lent des lacunes fondamentales dans la fa\u00e7on dont elle a \u00e9t\u00e9 cr\u00e9\u00e9e et dont elle est cens\u00e9e fonctionner. Le r\u00f4le d\u00e9cisionnel de la CEO aurait d\u00fb \u00eatre d\u00e9fini et expliqu\u00e9, et le lien entre cette fonction et la fonction quasi judiciaire aurait d\u00fb \u00eatre expliqu\u00e9. Il aurait fallu expliquer le r\u00f4le du conseil d\u2019administration dans la surveillance de la relation. Rien de tout cela n\u2019a \u00e9t\u00e9 fait.<\/p>\n CONCLUSION <\/b><\/p>\n La premi\u00e8re question que j\u2019ai pos\u00e9e \u00e9tait de savoir si la nouvelle structure r\u00e9glementaire \u00e9tait n\u00e9cessaire. Ni le rapport Dicerni ni la mise en oeuvre des recommandations de ce rapport par le gouvernement n\u2019en ont prouv\u00e9 la n\u00e9cessit\u00e9.<\/p>\n La deuxi\u00e8me question \u00e9tait de savoir si la nouvelle structure se pr\u00eatait \u00e0 un organisme de r\u00e9glementation. \u00c0 mon avis, ce n\u2019est pas le cas. L\u2019utilisation du mod\u00e8le corporatif, avec un conseil d\u2019administration s\u2019acquittant de devoirs qui n\u2019ont aucun lien avec les obligations l\u00e9gales d\u2019un organisme de r\u00e9glementation, cr\u00e9e, au mieux, de la confusion et, au pire, des conflits d\u2019int\u00e9r\u00eats qui minent le principe d\u2019une bonne gouvernance r\u00e9glementaire.<\/p>\n La troisi\u00e8me question \u00e9tait de savoir si la fa\u00e7on dont les changements ont \u00e9t\u00e9 apport\u00e9s \u00e0 la structure de gouvernance de la CEO, et les changements eux-m\u00eames, refl\u00e9taient une bonne politique publique. \u00c0 mon avis, il n\u2019en est rien.<\/p>\n La CEO n\u2019est pas le seul organisme de r\u00e9glementation en Ontario, ni sans doute le plus important. Mais c\u2019est certainement le plus m\u00e9diatis\u00e9, en partie \u00e0 cause de sa participation, si limit\u00e9e soit-elle, \u00e0 la d\u00e9termination du prix pay\u00e9 pour un service essentiel et en partie parce qu\u2019il peut servir de bouclier commode au gouvernement contre les critiques \u00e0 l\u2019\u00e9gard de sa politique \u00e9nerg\u00e9tique. Compte tenu de ce profil, les changements importants apport\u00e9s \u00e0 la structure de gouvernance de la CEO auraient d\u00fb \u00eatre fond\u00e9s sur un examen complet et ouvert des lacunes de la structure de gouvernance actuelle, et des effets de ces lacunes, et il aurait fallu expliquer comment ces lacunes devaient \u00eatre corrig\u00e9es. Cet examen aurait d\u00fb inclure les r\u00f4les du ministre et de l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative dans tout \u00e9chec de la gouvernance.<\/p>\n \u00c0 mon humble avis, tout cela constituerait une bonne politique publique. Autrement dit, cela aurait refl\u00e9t\u00e9 une bonne gouvernance. Le processus aurait \u00e9t\u00e9 transparent, et le gouvernement aurait rendu compte non seulement de la substance du processus, mais aussi des r\u00e9sultats qu\u2019il a obtenus, ou non. Cela aurait permis au public, \u00e0 ceux qui sont ultimement touch\u00e9s par les d\u00e9cisions de la CEO, de comprendre pourquoi les changements avaient \u00e9t\u00e9 apport\u00e9s et d\u2019\u00e9valuer s\u2019ils \u00e9taient n\u00e9cessaires et appropri\u00e9s. Le public aurait pu demander, par exemple, pourquoi on n\u2019avait pas demand\u00e9 au Comit\u00e9 Dicerni d\u2019examiner l\u2019\u00e9chec \u00e9vident du ministre et de l\u2019Assembl\u00e9e l\u00e9gislative \u00e0 remplir leurs obligations en mati\u00e8re de gouvernance. Tout cela aurait renforc\u00e9 la confiance, l\u2019un des principes de bonne gouvernance r\u00e9glementaire de l\u2019OCDE.<\/p>\n Le processus qui a men\u00e9 \u00e0 la cr\u00e9ation et \u00e0 la mise en oeuvre d\u2019une nouvelle structure de gouvernance pour la CEO \u00e9tait fondamentalement vici\u00e9. Il n\u2019a pas relev\u00e9 les lacunes de la structure de gouvernance qu\u2019il a remplac\u00e9e et n\u2019a pas expliqu\u00e9 en quoi la nouvelle structure les corrigerait. Il a adopt\u00e9 un mod\u00e8le corporatif sans expliquer le caract\u00e8re appropri\u00e9 de ce mod\u00e8le, le cas \u00e9ch\u00e9ant. Il a omis d\u2019expliquer comment ce mod\u00e8le devait fonctionner, et en particulier comment le conseil d\u2019administration, qui est \u00e0 la base du mod\u00e8le, devait s\u2019acquitter de ses attributions d\u2019une mani\u00e8re conforme aux obligations d\u2019un organisme de r\u00e9glementation quasi judiciaire.<\/p>\n Le processus qui a men\u00e9 \u00e0 la cr\u00e9ation et \u00e0 la mise en oeuvre de la nouvelle structure de gouvernance repr\u00e9sente un \u00e9chec d\u2019application d\u2019une bonne politique publique. Les responsables du processus estimaient peut-\u00eatre qu\u2019ils ne pouvaient pas divulguer les effets de l\u2019\u00e9chec de la bonne gouvernance sous le r\u00e9gime pr\u00e9c\u00e9dent. Le public m\u00e9rite de savoir quelles \u00e9taient les lacunes, quels en \u00e9taient les effets et comment les corriger. Il m\u00e9rite mieux que de se faire berner par l\u2019assurance que tout cela \u00e9tait n\u00e9cessaire dans l\u2019int\u00e9r\u00eat de la \u00ab modernisation \u00bb, un terme qui combine les mauvaises qualit\u00e9s d\u2019\u00eatre vague, d\u00e9nu\u00e9 de sens et trompeur.<\/p>\n \u00ab Et pourquoi tout cela est-il important? \u00bb, pourrait-on demander. Les changements apport\u00e9s \u00e0 la structure de gouvernance de la CEO peuvent sembler un sujet herm\u00e9tique, surtout en l\u2019absence de preuve que ces changements auront une incidence sur les prix que les consommateurs paient pour l\u2019\u00e9nergie. J\u2019estime qu\u2019il existe au moins deux r\u00e9ponses possibles \u00e0 la question.<\/p>\n La premi\u00e8re concerne la perception que le public pourrait avoir de l\u2019exercice de restructuration. Il est de notori\u00e9t\u00e9 publique que la hausse des prix de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 a \u00e9t\u00e9 et continue d\u2019\u00eatre une source de m\u00e9contentement. Les prix \u00e9lev\u00e9s sont en grande partie attribuables aux d\u00e9cisions mal r\u00e9fl\u00e9chies et mal ex\u00e9cut\u00e9es du gouvernement pr\u00e9c\u00e9dent d\u2019acqu\u00e9rir de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 \u00e0 partir de sources d\u2019\u00e9nergie renouvelables. Ces d\u00e9cisions ont fait l\u2019objet de vives critiques de la part de la v\u00e9rificatrice g\u00e9n\u00e9rale dans une s\u00e9rie de rapports qui ont commenc\u00e9 en 2011[38]<\/sup>. Les gouvernements ont tent\u00e9 \u00e0 plusieurs reprises d\u2019att\u00e9nuer les effets de ces d\u00e9cisions, par exemple en d\u00e9pla\u00e7ant les co\u00fbts entre les cat\u00e9gories de consommateurs ou en versant simplement des remises aux consommateurs. Ces tentatives ont \u00e9chou\u00e9 parce qu\u2019elles ne peuvent se soustraire la logique de fer et aux cons\u00e9quences brutales des d\u00e9cisions ant\u00e9rieures.<\/p>\n \u00c0 ma connaissance, il n\u2019existe aucune preuve que les d\u00e9cisions de la CEO sont \u00e0 l\u2019origine du co\u00fbt \u00e9lev\u00e9 de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 ou y ont contribu\u00e9. La v\u00e9rificatrice g\u00e9n\u00e9rale n\u2019a rien conclu de tel. \u00c0 ma connaissance, toujours, il n\u2019existe aucune preuve que la structure de gouvernance de la CEO est \u00e0 l\u2019origine du co\u00fbt \u00e9lev\u00e9 de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 ou y a contribu\u00e9. Si tel avait \u00e9t\u00e9 le cas, le Comit\u00e9 Dicerni l\u2019aurait assur\u00e9ment relev\u00e9. N\u2019emp\u00eache, comme les changements \u00e0 la structure de gouvernance de la CEO ont \u00e9t\u00e9 ench\u00e2ss\u00e9s dans une loi intitul\u00e9e \u00ab Loi de 2019 pour r\u00e9parer le g\u00e2chis dans le secteur de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 <\/i>\u00bb, la population pourrait raisonnablement conclure que la modification de la structure de gouvernance r\u00e9glerait ce \u00ab g\u00e2chis \u00bb et contribuerait \u00e0 r\u00e9duire les prix de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Au mieux, il s\u2019agirait d\u2019une tentative de d\u00e9tourner l\u2019attention de la population de l\u2019incapacit\u00e9 du gouvernement actuel, ou de tout autre gouvernement, \u00e0 r\u00e9duire sensiblement les prix de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 et, au pire, d\u2019induire d\u00e9lib\u00e9r\u00e9ment la population en erreur. Ni l\u2019un ni l\u2019autre ne constituerait une bonne politique publique.<\/p>\n De fa\u00e7on plus g\u00e9n\u00e9rale, je r\u00e9pondrais \u00e0 la question ci-haut en disant que c\u2019est important parce que le gouvernement et ses organismes de r\u00e9glementation ont l\u2019obligation envers le public, voire l\u2019obligation morale, d\u2019agir conform\u00e9ment \u00e0 une bonne politique publique. Le d\u00e9faut de le faire, aussi obscures que puissent para\u00eetre les circonstances particuli\u00e8res, constitue un manquement \u00e0 cette obligation, un manquement qui \u00e9rode, si minimalement soit-il, la primaut\u00e9 du droit.<\/p>\n <\/p>\n * Robert B. Warren est un avocat sp\u00e9cialis\u00e9 dans le domaine de la r\u00e9glementation du secteur de l\u2019\u00e9nergie. Ses \u00e9crits et discussions sur les questions de gouvernance dans ce secteur sont nombreux et il a pr\u00eat\u00e9 conseils \u00e0 plusieurs clients des secteurs public et priv\u00e9 dans ce domaine. 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