L\u2019\u00e9volution de la r\u00e9glementation \u00e9nerg\u00e9tique aux \u00c9tats-Unis influence de nombreux secteurs de l\u2019industrie de l\u2019\u00e9nergie et aborde un large \u00e9ventail de questions. Nous rendons compte des principaux d\u00e9veloppements en mati\u00e8re de r\u00e9glementation et de litige aux \u00c9tats-Unis entre 2018 et le milieu de l\u2019ann\u00e9e 2019, tant au niveau f\u00e9d\u00e9ral qu\u2019au niveau \u00e9tatique, ce qui devrait int\u00e9resser les lecteurs de l\u2019ERQ.<\/p>\n
I. INFRASTRUCTURES GAZI\u00c8RES ET \u00c9LECTRIQUES<\/strong><\/p>\n (A) Certificats de gazoduc de la FERC et \u00e9missions de GES<\/strong><\/p>\n La politique de la Federel Energy Regulatory Commission (FERC) sur la certification des gazoducs inter\u00e9tatiques et des installations d\u2019importation et d\u2019exportation de gaz naturel liqu\u00e9fi\u00e9 (GNL), datant d\u2019il y a 20 ans, continue de favoriser le d\u00e9veloppement des infrastructures de gaz naturel et les litiges connexes. En avril 2018, la FERC a publi\u00e9 un avis d\u2019enqu\u00eate visant \u00e0 d\u00e9terminer si des modifications \u00e0 son \u00e9nonc\u00e9 de politique de 1999 \u00e9taient n\u00e9cessaires ou appropri\u00e9es1<\/sup>. La date limite de r\u00e9ception des commentaires dans le cadre de cette instance \u00e9tait en juillet 2018, et des milliers de commentaires ont \u00e9t\u00e9 soumis, mais la FERC n\u2019a jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent pris aucune mesure en r\u00e9ponse \u00e0 ces commentaires2<\/sup>. D\u2019ailleurs, il n\u2019est toujours pas certain qu\u2019elle le fera. Entre-temps, les activit\u00e9s de la FERC concernant la certification des infrastructures des gazoducs n\u2019ont pas cess\u00e9.<\/p>\n Au cours des deux derni\u00e8res ann\u00e9es, la FERC a continu\u00e9 d\u2019approuver les infrastructures des gazoducs inter\u00e9tatiques \u00e0 un rythme soutenu. Toutefois, ces approbations n\u2019ont pas \u00e9t\u00e9 maintenues de mani\u00e8re habituelle. En effet, presque toutes les ordonnances de certificat de la FERC ont fait l\u2019objet de controverses parmi les commissaires quant \u00e0 la port\u00e9e des obligations de la FERC d\u2019examiner les effets indirects et cumulatifs des \u00e9missions de gaz \u00e0 effet de serre (GES) en amont et en aval associ\u00e9s \u00e0 l\u2019infrastructure de gazoduc propos\u00e9e, en vertu de la National Environmental Policy Act <\/em>(NEPA<\/em>).<\/p>\n Bien que la majorit\u00e9 des commissaires de la FERC aient toujours vot\u00e9 en faveur des demandes de certificat, la question des changements climatiques a donn\u00e9 lieu \u00e0 de nombreuses d\u00e9cisions partag\u00e9es de la FERC, accompagn\u00e9es de d\u00e9clarations distinctes de deux commissaires qui cherchent \u00e0 \u00e9largir l\u2019analyse de la FERC sur les changements climatiques3<\/sup>.<\/p>\n La principale source de d\u00e9saccord \u00e0 la FERC semble \u00eatre la port\u00e9e des obligations de l\u2019agence en vertu de la NEPA<\/em>, \u00e0 la suite d\u2019une d\u00e9cision rendue en ao\u00fbt 2017 dans l\u2019affaire Sierra Club v. FERC <\/em>(Sabal Trail<\/em>). Celle-ci traite d\u2019une ordonnance de certificat de la FERC qui fut annul\u00e9e et renvoy\u00e9e pour avoir omis de tenir compte, dans son analyse en vertu de la NEPA<\/em>, des \u00e9missions indirectes des GES en aval associ\u00e9es \u00e0 la combustion du gaz qui est livr\u00e94<\/sup>. Cette affaire concernait la construction d\u2019un gazoduc d\u2019une longueur de 685,5 milles, afin d\u2019acheminer du gaz naturel \u00e0 certaines centrales \u00e9lectriques en Floride5<\/sup>. L\u2019ordonnance unanime de la FERC avait approuv\u00e9 le certificat du gazoduc sur la base d\u2018une analyse, en vertu de la NEPA<\/em>, qui ne tenait pas compte des effets indirects des \u00e9missions de GES en aval, provenant de la combustion du gaz naturel dans les centrales \u00e9lectriques6<\/sup>. Le tribunal a alors conclu que la FERC \u00e9tait tenue d\u2019analyser ces effets indirects en aval parce qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019un r\u00e9sultat raisonnablement pr\u00e9visible de l\u2019approbation du certificat7<\/sup>. Sur renvoi, la FERC a analys\u00e9 les \u00e9missions indirectes de GES en aval et a r\u00e9\u00e9mis le certificat sur la base de cette analyse suppl\u00e9mentaire8<\/sup>. Toutefois, la FERC a refus\u00e9 de quantifier davantage les impacts des changements climatiques associ\u00e9s \u00e0 ces \u00e9missions indirectes, expliquant qu\u2019elle ne disposait pas d\u2019une m\u00e9thode fiable pour convertir les \u00e9missions en impacts environnementaux9<\/sup>. L\u2019ordonnance de renvoi de la FERC n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 port\u00e9e en appel.<\/p>\n Le litige portant sur cette probl\u00e9matique n\u2019a toutefois pas pris fin avec l\u2019ordonnance de renvoi de la FERC dans l\u2019affaire Sabal Trail<\/em>. La question a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e dans de nombreuses autres instances relatives aux certificats de la FERC au cours des deux derni\u00e8res ann\u00e9es et plusieurs ordonnances connexes de la FERC ont fait l\u2019objet d\u2019un appel devant le circuit du District de Columbia (D.C.). Jusqu\u2019\u00e0 pr\u00e9sent, ces appels n\u2019ont pas r\u00e9gl\u00e9 la question, car ils ont \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9s pour des motifs de comp\u00e9tence juridictionnelle. Plus pr\u00e9cis\u00e9ment, en mai 2019, le circuit du D.C. a rejet\u00e9 une requ\u00eate \u2013 Otsego 2000, et al. c. FERC<\/em>10<\/sup> \u2013 sans se prononcer sur le fond, parce que le tribunal a conclu que le requ\u00e9rant n\u2019avait pas qualit\u00e9 pour agir. Puis, en juin 2019, le circuit du D.C. a rejet\u00e9 une requ\u00eate en r\u00e9vision dans une autre affaire \u2013 Birckhead, et al. c. FERC<\/em>11<\/sup> \u2013 apr\u00e8s avoir conclu que le tribunal n\u2019avait pas comp\u00e9tence parce que le requ\u00e9rant n\u2019avait pas d\u2019abord soulev\u00e9 les arguments sur les GES en aval dans la proc\u00e9dure de la FERC12<\/sup>. Toutefois, dans cette derni\u00e8re affaire, la Cour a critiqu\u00e9 sans r\u00e9serve le bien-fond\u00e9 de l\u2019approche de la FERC. Reste \u00e0 savoir si, et comment, la FERC r\u00e9pondra aux critiques du circuit du D.C. dans les affaires en instance et futures.<\/p>\n (B) Exportations de GNL (FERC\/DOE)<\/strong><\/p>\n La demande mondiale de gaz naturel liqu\u00e9fi\u00e9 (GNL) a consid\u00e9rablement augment\u00e9 ces derni\u00e8res ann\u00e9es, notamment en raison des faibles co\u00fbts du gaz naturel. En cons\u00e9quence, la FERC a re\u00e7u de nombreuses applications en vertu de l\u2019article 3 de la Natural Gas Act <\/em>(NGA<\/em>) pour l\u2019emplacement, la construction et l\u2019exploitation d\u2019installations de GNL. Au d\u00e9but de 2019, la FERC avait un retard dans 13 demandes de ce genre. Depuis f\u00e9vrier 2019, la FERC a fait d\u2019importants progr\u00e8s \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ces demandes, d\u00e9livrant des certificats dans cinq des instances13<\/sup>. De plus, entre mars 2019 et mai 2019, la FERC a termin\u00e9 son examen environnemental dans cinq autres projets d\u2019exportation de GNL14<\/sup>. Derni\u00e8rement, la FERC \u00e9met des ordonnances sur les demandes d\u2019exportation de GNL dans un d\u00e9lai d\u2019environ 3 \u00e0 4 mois apr\u00e8s la publication de l\u2019\u00e9tude des incidences environnementales du projet15<\/sup>. Par cons\u00e9quent, nous pr\u00e9voyons que les progr\u00e8s de la FERC en ce qui concerne le traitement des demandes d\u2019exportation de GNL se poursuivront au cours du deuxi\u00e8me semestre de 2019.<\/p>\n Bien que r\u00e9cemment, la majorit\u00e9 des activit\u00e9s de r\u00e9glementation portant sur les installations d\u2019exportation de GNL aient eu lieu \u00e0 la FERC, il y a \u00e9galement eu des activit\u00e9s au D\u00e9partement de l\u2019\u00c9nergie (DOE) des \u00c9tats-Unis. La FERC ayant comp\u00e9tence en mati\u00e8re d\u2019installations de GNL, le DOE a quant \u00e0 lui comp\u00e9tence pour autoriser l\u2019exportation de gaz naturel, y compris l\u2019exportation de GNL de ces installations. Le DOE peut autoriser les exportations vers des pays avec lesquels les \u00c9tats-Unis ont conclu un accord de libre-\u00e9change, vers des pays avec lesquels les \u00c9tats-Unis n\u2019ont conclu aucun accord de libre-\u00e9change, ou encore les deux. En accordant ces autorisations, le DOE impose g\u00e9n\u00e9ralement l\u2019obligation de soumettre des rapports p\u00e9riodiques au DOE concernant la destination du GNL ou du gaz naturel export\u00e9. En d\u00e9cembre 2018, le DOE a publi\u00e9 un \u00e9nonc\u00e9 de politique annon\u00e7ant un changement dans la pratique \u00e0 l\u2019\u00e9gard de ces exigences de d\u00e9claration16<\/sup>. Plus pr\u00e9cis\u00e9ment, le DOE a d\u00e9clar\u00e9 qu\u2019il mettrait fin \u00e0 sa pratique r\u00e9cente d\u2019exiger des d\u00e9tenteurs d\u2019autorisations qu\u2019ils d\u00e9clarent le ou les pays dans lesquels le GNL ou le gaz naturel export\u00e9 a \u00e9t\u00e9 \u00ab re\u00e7u pour utilisation finale17<\/sup> \u00bb [traduction]. Au lieu de cela, le DOE exige maintenant que les d\u00e9tenteurs d\u2019autorisations signalent le ou les pays dans lesquels le GNL ou le gaz naturel \u00ab a \u00e9t\u00e9 effectivement livr\u00e918<\/sup> \u00bb [traduction]. Ce changement devrait \u00ab am\u00e9liorer l\u2019exactitude des renseignements fournis par les d\u00e9tenteurs d\u2019autorisations sur le GNL et r\u00e9duire au minimum le fardeau administratif des d\u00e9tenteurs d\u2019autorisations sur le march\u00e9 d\u2019exportation du GNL am\u00e9ricain et de ceux qui peuvent acheter du GNL am\u00e9ricain19<\/sup> \u00bb [traduction].<\/p>\n (C) D\u00e9fis auxquels font face les \u00c9tats en mati\u00e8re d\u2019environnement<\/strong><\/p>\n Au cours des derni\u00e8res ann\u00e9es, divers \u00c9tats ont contest\u00e9 des projets de gaz naturel et d\u2019autres projets d\u2019infrastructure par les pouvoirs qui leurs sont conf\u00e9r\u00e9s en vertu des lois f\u00e9d\u00e9rales sur l\u2019environnement. En effet, l\u2019\u00c9tat de New York a \u00e9t\u00e9 \u00e0 l\u2019avant-garde de ces d\u00e9fis, en partie en raison de son emplacement critique, se situant entre les zones de production de gaz naturel et la r\u00e9gion de la Nouvelle-Angleterre, qui d\u00e9pend de plus en plus de la production d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 au gaz naturel. Le principal moyen de New York pour contester les nouvelles infrastructures de gaz naturel a \u00e9t\u00e9 de faire appel \u00e0 la Clean Water Act <\/em>(CWA<\/em>).<\/p>\n Lorsque la FERC d\u00e9livre un certificat d\u2019utilit\u00e9 publique et de n\u00e9cessit\u00e9 pour un gazoduc inter\u00e9tatique, elle le fait \u00e0 la condition que le demandeur obtienne tous les permis et approbations n\u00e9cessaires, y compris un certificat de qualit\u00e9 de l\u2019eau en vertu de l\u2019article 401 de la CWA<\/em>, attestant que le projet sera conforme aux normes nationales de qualit\u00e9 de l\u2019eau20<\/sup>. L\u2019article 401 de la CWA<\/em> pr\u00e9voit qu\u2019un \u00c9tat doit donner suite \u00e0 une demande de certification \u00ab dans un d\u00e9lai raisonnable (qui ne doit pas d\u00e9passer un an) apr\u00e8s r\u00e9ception d\u2019une telle demande \u00bb ou alors l\u2019exigence de certification \u00ab doit \u00eatre lev\u00e9e21<\/sup> \u00bb. Certains \u00c9tats, dont New York, la Californie et l\u2019Oregon, ont tent\u00e9 de contourner ce d\u00e9lai d\u2019un an en jugeant les demandes incompl\u00e8tes et en exigeant qu\u2019elles soient d\u00e9pos\u00e9es de nouveau (ou, dans le cas de la Californie et de l\u2019Oregon, en ordonnant simplement leur retrait et leur nouvelle pr\u00e9sentation), en plus de pr\u00e9tendre que la nouvelle demande faisait recommencer le d\u00e9lai r\u00e9glementaire22<\/sup>.<\/p>\n Ces actions des \u00c9tats ont \u00e9t\u00e9 contest\u00e9es devant les tribunaux et, au cours des 18 derniers mois, deux cours d\u2019appel de circuit des \u00c9tats-Unis se sont pench\u00e9es sur la question \u00e0 savoir si les \u00c9tats pouvaient prolonger leur examen en vertu de l\u2019article 401 de la CWA<\/em> au-del\u00e0 du d\u00e9lai d\u2019un an pr\u00e9vu par la Loi. Bien que ces deux cas \u00e9tablissent certaines limites pour les \u00c9tats, ils n\u2019ont pas enti\u00e8rement r\u00e9solu le probl\u00e8me.<\/p>\n Premi\u00e8rement, dans une affaire r\u00e9sultant de l\u2019approbation par la FERC d\u2019un gazoduc inter\u00e9tatique de 7,8 milles devant \u00eatre construit dans l\u2019\u00c9tat de New York23<\/sup>, le deuxi\u00e8me circuit a conclu que l\u2019article 401 de la CWA<\/em> \u00e9tablit une r\u00e8gle claire selon laquelle le d\u00e9lai d\u2019un an pr\u00e9vu par la Loi commence lorsque l\u2019\u00c9tat re\u00e7oit une demande, que celle-ci soit compl\u00e8te ou non24<\/sup>. La Cour a expliqu\u00e9 que, si un \u00c9tat craint qu\u2019une demande soit incompl\u00e8te, il peut (1) rejeter la demande sans pr\u00e9judice ou (2) demander que le demandeur la retire et la pr\u00e9sente \u00e0 nouveau25<\/sup>.<\/p>\n Deuxi\u00e8mement, dans un cas impliquant un projet hydro\u00e9lectrique approuv\u00e9 par la FERC qui faisait l\u2019objet d\u2019un processus de renouvellement de permis et de d\u00e9classement, des certifications en vertu de l\u2019article 401 de la CWA<\/em>, tant en Californie qu\u2019en Oregon, \u00e9taient requises26<\/sup>. La Californie et l\u2019Oregon avaient conclu une entente avec le demandeur en vertu de laquelle le demandeur s\u2019\u00e9tait retir\u00e9 \u00e0 plusieurs reprises pour ensuite pr\u00e9senter \u00e0 nouveau la m\u00eame demande en vertu de l\u2019article 401, dans le but de toujours faire red\u00e9marrer le d\u00e9lai prescrit d\u2019un an27<\/sup>. La tribu de Hoopa Valley a donc demand\u00e9 \u00e0 la FERC une ordonnance d\u00e9clarant que la Californie et l\u2019Oregon avaient renonc\u00e9 \u00e0 leur pouvoir au titre de l\u2019article 401. Apr\u00e8s que la FERC ait rejet\u00e9 cette requ\u00eate, la tribu de Hoopa Valley a demand\u00e9 au circuit du D.C. d\u2019examiner l\u2019ordonnance de la FERC. Le circuit de Washington a annul\u00e9 et renvoy\u00e9 l\u2019ordonnance de la FERC. Apr\u00e8s avoir not\u00e9 que le \u00ab stratag\u00e8me \u00bb des \u00c9tats leur avait permis d\u2019\u00e9viter de rendre la d\u00e9cision en vertu de l\u2019article 401 de la CWA<\/em> pendant plus d\u2019une d\u00e9cennie, la Cour a conclu qu\u2019un tel arrangement \u00e9tait inadmissible, car il \u00ab permet de contourner une autorisation accord\u00e9e par le Congr\u00e8s en ce qui concerne la concession, la mise en \u00e9tat et le d\u00e9veloppement d\u2019un projet hydro\u00e9lectrique28<\/sup> \u00bb [traduction]. Toutefois, le tribunal a limit\u00e9 sa d\u00e9cision en \u00ab refusant de se prononcer sur la l\u00e9gitimit\u00e9 \u00bb [traduction] d\u2019un arrangement dans lequel un demandeur retirerait sa demande aupr\u00e8s de la CWA<\/em> et soumettrait \u00ab une demande enti\u00e8rement nouvelle \u00bb [traduction] plut\u00f4t que de soumettre \u00e0 nouveau la m\u00eame demande29<\/sup>. La Cour n\u2019a pas non plus \u00ab d\u00e9termin\u00e9 dans quelle mesure une demande doit \u00eatre diff\u00e9rente pour constituer une nouvelle demande de sorte qu\u2019elle red\u00e9marre le d\u00e9lai d\u2019un an30<\/sup> \u00bb [traduction].<\/p>\n Les questions laiss\u00e9es sans r\u00e9ponse par le circuit de Washington pourraient permettre aux \u00c9tats de continuer \u00e0 tester les limites des pouvoirs qui leur sont conf\u00e9r\u00e9s par l\u2019article 401 de la CWA<\/em>, et ces mesures \u00e9tatiques pourraient cr\u00e9er davantage de pr\u00e9c\u00e9dents judiciaires dans ce domaine dans les prochaines ann\u00e9es. Entre-temps, la FERC fait avancer les projets pipeliniers en se fondant sur les r\u00e9cents avis des tribunaux31<\/sup>.<\/p>\n (D) D\u00e9crets-lois de l\u2019administration Trump<\/strong><\/p>\n En avril 2019, le pr\u00e9sident Trump a publi\u00e9 deux d\u00e9crets-lois (DL) visant \u00e0 promouvoir le d\u00e9veloppement de l\u2019infrastructure \u00e9nerg\u00e9tique32<\/sup>.<\/p>\n Le premier DL intitul\u00e9e Issuance of Permits with Respect to Facilities and Land Transportation Crossings at the International Boundaries of the United States (d\u00e9livrance de permis concernant les installations et les passages frontaliers terrestres aux fronti\u00e8res internationales des \u00c9tats-Unis) stipule qu\u2019au cours des derni\u00e8res d\u00e9cennies, le processus d\u2019examen des permis pr\u00e9sidentiels pour les infrastructures transfrontali\u00e8res est devenu \u00ab inutilement compliqu\u00e9 [\u2026] entravant ainsi le d\u00e9veloppement \u00e9conomique des \u00c9tats-Unis et minant les efforts des \u00c9tats-Unis pour favoriser la bonne volont\u00e9 et les \u00e9changes \u00e9conomiques mutuellement productifs avec leurs pays voisins33<\/sup> \u00bb [traduction]. Le premier DL ordonne donc au secr\u00e9taire d\u2019\u00c9tat des \u00c9tats-Unis (le secr\u00e9taire d\u2019\u00c9tat) d\u2019adopter des proc\u00e9dures (sous r\u00e9serve de certaines directives sp\u00e9cifiques). Celles-ci feraient en sorte que dans les 60 jours suivant la r\u00e9ception d\u2019une demande de permis pr\u00e9sidentiel pour certains types d\u2019infrastructures transfrontali\u00e8res, le secr\u00e9taire d\u2019\u00c9tat devrait indiquer au pr\u00e9sident s\u2019il doit demander l\u2019avis des chefs des autres organismes, en plus de faire part au pr\u00e9sident des conclusions auxquelles il parvient quant \u00e0 savoir si la d\u00e9livrance du permis servirait ou non les int\u00e9r\u00eats des \u00c9tats-Unis en mati\u00e8re de politique \u00e9trang\u00e8re34<\/sup>. Le premier DL pr\u00e9voit clairement que \u00ab toutes les d\u00e9cisions de d\u00e9livrer, de refuser ou de modifier un permis [\u2026] doivent \u00eatre prises uniquement par le pr\u00e9sident \u00bb35<\/sup> [traduction].<\/p>\n Le deuxi\u00e8me DL, intitul\u00e9 Promoting Energy Infrastructure and Economic Growth (promouvoir l\u2019infrastructure \u00e9nerg\u00e9tique et la croissance \u00e9conomique), vise \u00e0 encourager l\u2019investissement priv\u00e9 dans l\u2019infrastructure \u00e9nerg\u00e9tique, notamment par des permis efficaces, des mesures opportunes et une certitude accrue en mati\u00e8re r\u00e9glementaire36<\/sup>. Le deuxi\u00e8me DL a \u00e9galement donn\u00e9 des directives pr\u00e9cises et impos\u00e9 des obligations \u00e0 certains organismes f\u00e9d\u00e9raux sur des sujets allant des permis environnementaux aux investissements effectu\u00e9s par les r\u00e9gimes de retraite dans le secteur de l\u2019\u00e9nergie37<\/sup>. Le deuxi\u00e8me DL reconna\u00eet que \u00ab les directives et r\u00e8glements f\u00e9d\u00e9raux d\u00e9suets concernant l\u2019article 401 de la Clean Water Act <\/em>[\u2026] cr\u00e9ent de la confusion et de l\u2019incertitude et entravent le d\u00e9veloppement de l\u2019infrastructure \u00e9nerg\u00e9tique38<\/sup> \u00bb [traduction]. Par cons\u00e9quent, le deuxi\u00e8me DL exige que l\u2019administrateur de l\u2019Environmental Protection Agency (EPA) des \u00c9tats-Unis consulte les \u00c9tats, les populations et les organismes pertinents pour examiner le cadre r\u00e9glementaire actuel, publie de nouvelles directives et r\u00e8gles, le cas \u00e9ch\u00e9ant, puis coordonne un examen interorganismes pour mettre \u00e0 jour les directives et r\u00e8glements des autres organismes f\u00e9d\u00e9raux, afin de les harmoniser aux changements de l\u2019EPA39<\/sup>. Le deuxi\u00e8me DL enjoint \u00e9galement le d\u00e9partement des Transports des \u00c9tats-Unis de prendre les deux mesures r\u00e9glementaires suivantes : (1) adapter ses r\u00e8glements en mati\u00e8re de s\u00e9curit\u00e9 pour les installations de GNL, afin de tenir compte des diff\u00e9rences de taille et de nature des diff\u00e9rents types de ces installations; et (2) \u00ab traiter le GNL de la m\u00eame mani\u00e8re que les autres liquides cryog\u00e9niques et permettre le transport du GNL dans des wagons-citernes approuv\u00e9s40<\/sup> \u00bb [traduction].<\/p>\n Enfin, le deuxi\u00e8me DL enjoint au secr\u00e9taire am\u00e9ricain aux Transports, en consultation avec le secr\u00e9taire am\u00e9ricain \u00e0 l\u2019\u00c9nergie, de pr\u00e9senter un rapport au pr\u00e9sident dans les 180 jours suivants. Ce rapport visera \u00e0 \u00e9valuer si, et dans quelle mesure, les mesures prises par l\u2019\u00c9tat, les autorit\u00e9s locales, tribales ou territoriales ont contribu\u00e9 \u00e0 \u00ab l\u2019incapacit\u00e9 de transporter des quantit\u00e9s suffisantes de gaz naturel et d\u2019autres ressources \u00e9nerg\u00e9tiques nationales \u00bb [traduction] aux \u00c9tats de la Nouvelle-Angleterre (et \u00e9ventuellement \u00e0 d\u2019autres \u00c9tats)41<\/sup>. Le deuxi\u00e8me DL exige \u00e9galement qu\u2019un rapport similaire soit soumis au pr\u00e9sident, dans le m\u00eame d\u00e9lai, concernant \u00ab les effets, notamment \u00e9conomiques, caus\u00e9s par les restrictions \u00e0 l\u2019exportation de charbon, de p\u00e9trole, de gaz naturel et d\u2019autres ressources \u00e9nerg\u00e9tiques nationales par la c\u00f4te ouest des \u00c9tats-Unis42<\/sup> \u00bb [traduction].<\/p>\n (E) Avis d\u2019enqu\u00eate de la FERC sur les incitatifs au transport et le RCP<\/strong><\/p>\n En mars 2019, la FERC a entam\u00e9 deux proc\u00e9dures distinctes dans des domaines de politiques interd\u00e9pendants qui ont une directement sur le rendement financier des investissements dans les infrastructures de transport d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. La premi\u00e8re instance est une enqu\u00eate sur la politique de la FERC en mati\u00e8re d\u2019incitatifs au transport (enqu\u00eate sur les mesures d\u2019incitation)43<\/sup>. La deuxi\u00e8me instance est une enqu\u00eate sur la politique de la FERC visant \u00e0 d\u00e9terminer le rendement des capitaux propres (RCP) des services publics (enqu\u00eate sur le RCP)44<\/sup>. La FERC semble vouloir s\u2019assurer que ses politiques d\u2019investissement dans le transport d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 attirent suffisamment d\u2019investissements pour construire le r\u00e9seau \u00e9lectrique le plus avanc\u00e9 et le plus fiable n\u00e9cessaire pour soutenir la croissance accrue du march\u00e9 des ressources \u00e9nerg\u00e9tiques intermittentes et d\u00e9centralis\u00e9es.<\/p>\n L\u2019enqu\u00eate sur les incitatifs comprend un examen des incitatifs de transport que la FERC accorde, en vertu de l\u2019article 219 de la Federal Power Act <\/em>(FPA<\/em>). Cette disposition l\u00e9gislative, que le Congr\u00e8s a incluse dans l\u2019Energy Policy Act <\/em>de 2005, enjoint la FERC d\u2019\u00e9laborer des traitements tarifaires incitatifs pour les actifs de transport d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 entre \u00c9tats45<\/sup>. Il y a six ans, la FERC n\u2019avait pas publi\u00e9 son plus r\u00e9cent \u00e9nonc\u00e9 de politique dans ce domaine46<\/sup>. Compte tenu de la nature des questions sur lesquelles la FERC sollicite maintenant l\u2019avis des parties int\u00e9ress\u00e9es, il semble que l\u2019enqu\u00eate sur les mesures d\u2019incitation repr\u00e9sente un examen exhaustif de la politique de la FERC en mati\u00e8re de mesures d\u2019incitation dans le secteur des transports, indiquant une volont\u00e9 \u00e9ventuelle de revoir fondamentalement son approche pour satisfaire \u00e0 ses obligations l\u00e9gales au titre de l\u2019article 219 de la FPA<\/em>.<\/p>\n Entre autres choses, la FERC a sollicit\u00e9 les commentaires du public sur les questions suivantes, \u00e0 savoir : (1) si les incitatifs devraient \u00eatre fond\u00e9s sur \u00ab les risques et les d\u00e9fis \u00bb associ\u00e9s \u00e0 un projet de transport ou plut\u00f4t sur les avantages du projet; (2) si et comment la FERC devrait traiter les technologies de transport avanc\u00e9es; (3) si la cybers\u00e9curit\u00e9 et la s\u00e9curit\u00e9 physique des installations de transport devraient \u00eatre abord\u00e9es dans la politique des incitatifs; (4) si les incitatifs peuvent \u00eatre utilis\u00e9s pour am\u00e9liorer les installations existantes; et (5) comment la politique des incitatifs de transport cadre-t-elle avec la politique de la FERC visant \u00e0 favoriser le d\u00e9veloppement du transport chez la concurrence47<\/sup>.<\/p>\n Alors que l\u2019enqu\u00eate sur les mesures d\u2019incitation laisse place \u00e0 un plan relativement nouveau dans le domaine de la r\u00e9glementation des services publics, l\u2019enqu\u00eate sur le RCP porte quant \u00e0 elle sur l\u2019un des \u00e9l\u00e9ments les plus fondamentaux de la r\u00e9glementation des services publics, c\u2019est-\u00e0-dire la fa\u00e7on de d\u00e9terminer un RCP juste et raisonnable pour un service public, selon un tarif \u00e9tabli en fonction du co\u00fbt du service. Depuis les ann\u00e9es 1970, l\u2019approche pr\u00e9conis\u00e9e par la FERC relativement \u00e0 cette question a \u00e9t\u00e9 assez: en g\u00e9n\u00e9ral, la FERC s\u2019est fi\u00e9e uniquement \u00e0 un mod\u00e8le d\u2019actualisation des flux de tr\u00e9sorerie (AFT) pour estimer la fourchette de rendements raisonnables pour un service public; elle fixait ensuite le rendement cible du service public dans cette fourchette. Toutefois, au cours de la derni\u00e8re d\u00e9cennie, cette approche a \u00e9t\u00e9 remise en question \u00e0 maintes reprises dans les proc\u00e9dures de la FERC concernant le RCP des services publics. Ces diff\u00e9rends ont culmin\u00e9 en 2016, lorsque le circuit du D.C. a annul\u00e9 et renvoy\u00e9 une ordonnance de RCP de la FERC dans Emera Maine v FERC <\/em>(Emera Maine<\/em>)48<\/sup>. De cette fa\u00e7on, le circuit du D.C. a remis en question certains principes fondamentaux des politiques de la FERC en mati\u00e8re de RCP. En r\u00e9ponse \u00e0 la d\u00e9cision Emera Maine<\/em> et aux pr\u00e9occupations soulev\u00e9es dans d\u2019autres proc\u00e9dures relatives au RCP au cours des derni\u00e8res ann\u00e9es, la FERC a publi\u00e9 l\u2019enqu\u00eate sur le RCP afin d\u2019obtenir des commentaires du public sur la pertinence de modifier ses politiques relatives au RCP des services publics49<\/sup>. Par le fait m\u00eame, la FERC a aussi soulev\u00e9 la question \u00e0 savoir si des modifications visant ses politiques en mati\u00e8re de RCP pour les gazoducs et les ol\u00e9oducs s\u2019imposaient50<\/sup>.<\/p>\n L\u2019enqu\u00eate sur le RCP cible huit questions sp\u00e9cifiques sur lesquelles elle sollicite les commentaires du public, notamment : (1) dans quelle mesure le mod\u00e8le d\u2019AFT est-il utile pour estimer le co\u00fbt des capitaux propres des services publics; (2) quel mod\u00e8le financier, ou combinaison de mod\u00e8les financiers, la FERC devrait-elle utiliser pour estimer le co\u00fbt des capitaux propres d\u2019un service public; (3) comment le niveau de RCP devrait-il \u00eatre \u00e9tabli par rapport au co\u00fbt des capitaux propres estim\u00e9 par ces mod\u00e8les financiers; (4) comment le RCP approuv\u00e9 par la FERC influe-t-il sur la prise de d\u00e9cisions en mati\u00e8re d\u2019investissement; et (5) comment la FERC devrait-elle d\u00e9terminer, sur le plan juridique, si un RCP existant est devenu injuste et d\u00e9raisonnable aux termes de l\u2019article 206 de la FPA<\/em>51<\/sup>.<\/p>\n La date limite de r\u00e9ception des commentaires pour l\u2019enqu\u00eate sur les mesures d\u2019incitation et l\u2019enqu\u00eate sur le RCP \u00e9tait le 26 juin 2019, et la r\u00e9ponse \u00e0 ces commentaires devait parvenir au plus tard le 26 juillet 2019. Des douzaines d\u2019entit\u00e9s ont d\u00e9pos\u00e9 des commentaires demandant de grandes r\u00e9formes dans les deux domaines politiques. Il n\u2019est toujours pas clair quand et comment la FERC prendra de nouvelles mesures, mais il semble probable qu\u2019elle entreprendra une telle r\u00e9forme de ses politiques \u00e9tant donn\u00e9 que les commissaires ont publiquement exprim\u00e9 leur accord unanime et bipartite quant \u00e0 l\u2019importance de ces enqu\u00eates.<\/p>\n (F) Planification du transport<\/strong><\/p>\n Au cours des deux derni\u00e8res ann\u00e9es, la demande de r\u00e9forme des exigences de planification et de r\u00e9partition des co\u00fbts de transport de l\u2019ordonnance no 1000 de la FERC a constamment augment\u00e9. Les observateurs de la FERC dans le secteur de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 attendaient avec impatience un aper\u00e7u signe des changements \u00e0 venir, mais la FERC n\u2019a pris aucune mesure jusqu\u2019ici. Il y a toutefois eu des d\u00e9veloppements importants au niveau des \u00c9tats en ce qui concerne la planification du transport.<\/p>\n Les lecteurs se rappelleront peut-\u00eatre que dans l\u2019ordonnance no 1000, la FERC a retir\u00e9 le droit de premier refus (DPR) f\u00e9d\u00e9ral qui permettait aux services publics franchis\u00e9s de d\u00e9velopper de nouveaux projets de transport dans leurs territoires desservis. L\u2019objectif de la FERC en supprimant le DPR f\u00e9d\u00e9ral \u00e9tait de cr\u00e9er de la comp\u00e9tition parmi les projets de transport en permettant aux promoteurs non titulaires de r\u00e9seaux de transport de concurrencer les services publics en place. Toutefois, en supprimant le DPR f\u00e9d\u00e9ral, la FERC a refus\u00e9 d\u2019emp\u00eacher explicitement les \u00c9tats d\u2019adopter des lois sur le DPR qui r\u00e9tabliraient effectivement les protections pr\u00e9c\u00e9demment accord\u00e9es par le DPR f\u00e9d\u00e9ral.<\/p>\n Deux \u00c9tats \u2013 le Minnesota et le Texas \u2013 ont maintenant adopt\u00e9 de telles lois. Ces deux lois ont \u00e9t\u00e9 contest\u00e9es devant les tribunaux et des proc\u00e9dures judiciaires sont en cours. La Loi du Minnesota est contest\u00e9e pour des motifs li\u00e9s \u00e0 la clause commerciale. La Loi a surv\u00e9cu \u00e0 cette requ\u00eate en premi\u00e8re instance, mais la d\u00e9cision de la Cour de district a \u00e9t\u00e9 port\u00e9e en appel devant la Cour d\u2019appel du huiti\u00e8me circuit des \u00c9tats-Unis52<\/sup>. La Loi sur le DPR de l\u2019\u00c9tat du Texas a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e en mai 201953<\/sup>. En juin 2019, NextEra Energy Capital Holdings, Inc. et al. a d\u00e9pos\u00e9 une plainte contestant la Loi devant la Cour de district des \u00c9tats-Unis pour le district ouest du Texas54<\/sup>. Bien qu\u2019il reste \u00e0 voir comment ces affaires de DPR au niveau \u00e9tatique se d\u00e9rouleront, leur r\u00e8glement pourrait avoir une incidence importante sur le degr\u00e9 de d\u00e9veloppement de l\u2019infrastructure de transport aux \u00c9tats-Unis, au moyen de sollicitations par les concurrents, ou alors de droits de franchise \u00e9tatiques ou locaux.<\/p>\n II. PRODUCTION DE P\u00c9TROLE ET DE GAZ<\/strong><\/p>\n (A) Concession et forage en mer<\/strong><\/p>\n En ce moment m\u00eame, l\u2019effet ultime du DL d\u2019avril 2017 intitul\u00e9 Implementing an America-First Offshore Energy Strategy (mise en \u0153uvre d\u2019une strat\u00e9gie extrac\u00f4ti\u00e8re donnant la priorit\u00e9 aux int\u00e9r\u00eats am\u00e9ricains)55<\/sup>, du pr\u00e9sident Trump (le DL de 2017) demeure incertain. L\u2019article 5 du DL de 2017 modifie explicitement le libell\u00e9 d\u2019un m\u00e9morandum pr\u00e9sidentiel datant de 2015, et de deux autres datant de 2016, donc pendant l\u2019administration Obama. Cela, dans le but de limiter le retrait des concessions aux \u00ab zones du plateau continental ext\u00e9rieur d\u00e9sign\u00e9es, \u00e0 compter du 14 juillet 2008, comme sanctuaires marins en vertu du Marine Protection, Research, and Sanctuaries Act of 1972<\/em>56<\/sup> \u00bb [traduction]. Auparavant, ces m\u00e9morandums avaient \u00e9t\u00e9 retir\u00e9s de l\u2019examen futur des concessions pour les zones de planification suivantes : la zone de planification de la mer des Tchouktches, la zone de planification de la mer de Beaufort et certaines parties des zones de planification de l\u2019Atlantique Nord et du centre de l\u2019Atlantique (collectivement, la zone de retrait de la p\u00e9riode Obama)57<\/sup>.<\/p>\n En janvier 2018, le d\u00e9partement de l\u2019Int\u00e9rieur des \u00c9tats-Unis (DOI) a r\u00e9agi au DL de 2017 en publiant son projet visant \u00e0 remplacer le programme national de concessions p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res 2017-2022 de l\u2019administration Obama (2017-2022) pour le d\u00e9veloppement p\u00e9trolier et gazier sur le plateau continental ext\u00e9rieur (PCE) des \u00c9tats-Unis. En vertu de ce projet, toute la zone de retrait de l\u2019\u00e8re Obama serait ouverte aux concessions, ce qui aurait pour effet ultime de faire passer de 6 % \u00e0 environ 90 % les concessions en mer dans les eaux am\u00e9ricaines58<\/sup>.<\/p>\n En avril 2019, le DOI a temporairement suspendu le d\u00e9veloppement de ce projet de nouveau programme \u00e0 la suite d\u2019une d\u00e9cision de la Cour de district des \u00c9tats-Unis pour l\u2019Alaska invalidant les dispositions du DL de 2017, parce que le DOI croyait que la d\u00e9cision pourrait probablement mener \u00e0 une proc\u00e9dure d\u2019appel prolong\u00e9e \u00ab qui pourrait nuire \u00bb aux plans du DOI pour l\u2019adjudication de concessions en blocs59<\/sup>. Le DOI et l\u2019administration Trump ont interjet\u00e9 appel de la d\u00e9cision devant la Cour d\u2019appel du neuvi\u00e8me circuit avec un m\u00e9moire pr\u00e9liminaire attendu le 5 septembre 2019. \u00c9tant donn\u00e9 que ce projet de programme envisage d\u2019inclure des zones sous la protection de l\u2019\u00e8re Obama, le DOI doit \u00e9valuer le processus d\u2019appel et les r\u00e9sultats potentiels avant de tenter de faire progresser le projet de programme60<\/sup>. Ce projet en est encore \u00e0 la deuxi\u00e8me des cinq \u00e9tapes r\u00e9glementaires n\u00e9cessaires \u00e0 l\u2019approbation du programme en vertu de l\u2019Outer Continental Shelf Lands Act<\/em>61<\/sup> et de la NEPA<\/em>. Ainsi, le programme du PCE de l\u2019\u00e8re Obama 2017-2022 reste en vigueur.<\/p>\n L\u2019expansion du forage en mer continue de faire face \u00e0 l\u2019opposition de la majorit\u00e9 des \u00c9tats c\u00f4tiers. Selon une enqu\u00eate r\u00e9cente du DOI, 23 des 32 gouverneurs et agences d\u2019\u00c9tats c\u00f4tiers potentiellement affect\u00e9s par le projet de programme s\u2019y opposent62<\/sup>. Depuis avril 2018, l\u2019Oregon, New York, le Maine, le New Jersey, le Delaware, le Maryland, la Californie et la Floride ont adopt\u00e9 des lois limitant ou interdisant le forage en mer dans leurs eaux respectives qui se trouvent sous leur contr\u00f4le; des lois semblables sont en cours d\u2019adoption au Connecticut, au New Hampshire et au Massachusetts.<\/p>\n De plus, la Chambre des repr\u00e9sentants des \u00c9tats-Unis envisage de s\u2019opposer \u00e0 tout nouveau forage extrac\u00f4tier par des dispositions \u00e0 cet effet dans son projet de loi sur les d\u00e9penses63<\/sup>. Certaines modifications adopt\u00e9es et propos\u00e9es interdiraient au DOI d\u2019affecter une partie quelconque de son financement aux concessions p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res extrac\u00f4ti\u00e8res64<\/sup>. Le projet de loi n\u2019est pas actuellement \u00e0 l\u2019\u00e9tude au Comit\u00e9 des r\u00e8gles de la Chambre et a \u00e9t\u00e9 soumis \u00e0 l\u2019examen de la Chambre65<\/sup>.<\/p>\n Bien que le DOI ait insist\u00e9 sur le fait qu\u2019une adjudication aura lieu en 2019 pour les concessions de la R\u00e9serve faunique nationale de l\u2019Arctique (RFNA), de telles ventes ont \u00e9galement \u00e9t\u00e9 cibl\u00e9es par les restrictions de d\u00e9penses propos\u00e9es66<\/sup>. Le forage dans la RFNA, auparavant interdit, a \u00e9t\u00e9 autoris\u00e9 dans le cadre de la r\u00e9forme fiscale par l\u2019administration Trump, en d\u00e9cembre 2017. Dans le cadre de cette r\u00e9forme, le Congr\u00e8s a ordonn\u00e9 au DOI de proc\u00e9der \u00e0 deux adjudications de concessions dans la RFNA, l\u2019une dans les prochains quatre ans et la seconde d\u2019ici sept ans67<\/sup>. Toutefois, \u00e0 ce jour, aucune adjudication n\u2019a eu lieu68<\/sup>.<\/p>\n En mai 2019, le Bureau of Safety and Environmental Enforcement<\/em> (BSEE)69<\/sup> du DOI a termin\u00e9 ses efforts de r\u00e9vision de la r\u00e9glementation concernant la s\u00e9curit\u00e9 apr\u00e8s l\u2019incident Deepwater Horizon, avec la publication de la version finale du r\u00e8glement intitul\u00e9 Blowout Preventer Systems and Well Control Regulations <\/em>(r\u00e8glement sur les syst\u00e8mes d\u2019obturation et le contr\u00f4le des puits)70<\/sup>. Celui-ci est entr\u00e9 en vigueur le 15 juillet 2019 et r\u00e9glemente de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale l\u2019\u00e9quipement de contr\u00f4le des puits, les exigences en mati\u00e8re d\u2019essais, d\u2019inspection, et d\u2019\u00e9tablissement de rapports, ainsi que les exigences ayant trait \u00e0 la surveillance71<\/sup>.<\/p>\n En juin 2019, l\u2019opposition au nouveau r\u00e8glement sur le contr\u00f4le des puits s\u2019est manifest\u00e9e, malgr\u00e9 le fait que le secr\u00e9taire Bernhardt ait \u00e9nonc\u00e9 clairement que le r\u00e8glement final visait \u00e0 \u00ab assurer la s\u00e9curit\u00e9 publique et environnementale d\u2019abord et avant tout, d\u2019une mani\u00e8re sens\u00e9e72<\/sup> \u00bb [traduction]. Le 11 juin 2019, des groupes environnementaux ont intent\u00e9 une action contre le BSEE devant la Cour de district des \u00c9tats-Unis, pour le district nord de la Californie73<\/sup>. Les demandeurs soutiennent que ces changements dans la r\u00e9glementation violent les garanties d\u2019une proc\u00e9dure r\u00e9guli\u00e8re, du fait que le BSEE n\u2019aurait pas fourni d\u2019explication suffisante concernant les effets de telles modifications sur la s\u00e9curit\u00e974<\/sup>.<\/p>\n (B) Fracturation, forage et d\u00e9livrance de permis<\/strong><\/p>\n D\u00e9veloppements au niveau f\u00e9d\u00e9ral<\/strong><\/p>\n En juin 2019, la Californie a d\u00e9pos\u00e9 une requ\u00eate pour jugement sommaire, contestant ainsi les changements faits dans la r\u00e9glementation de l\u2019\u00e8re Obama par le Bureau of Land Management (BLM) du DOI des \u00c9tats-Unis75<\/sup>. L\u2019ancien r\u00e8glement76<\/sup> visait \u00e0 r\u00e9glementer les activit\u00e9s de fracturation hydraulique sur les terres f\u00e9d\u00e9rales et tribales par souci de contamination de l\u2019eau, d\u2019int\u00e9grit\u00e9 des puits, de confinement et de r\u00e9cup\u00e9ration des fluides hydrauliques. Toutefois, ce r\u00e8glement n\u2019est jamais entr\u00e9 en vigueur en raison d\u2019une suspension, en vertu d\u2019une d\u00e9cision de la Cour de district des \u00c9tats-Unis pour le district du Wyoming et de ses changements subs\u00e9quents par le BLM, lesquels sont en cause dans le pr\u00e9sent litige77<\/sup>. L\u2019audition de la requ\u00eate en jugement sommaire est pr\u00e9vue pour le 5 d\u00e9cembre 2019 \u2013 toute d\u00e9cision fera probablement l\u2019objet d\u2019un appel devant le neuvi\u00e8me circuit78<\/sup>. La contestation de la Californie n\u2019est pas la seule, puisqu\u2019une coalition de groupes environnementaux a d\u00e9pos\u00e9 une poursuite connexe contestant un tel d\u00e9mant\u00e8lement par le BLM, ainsi qu\u2019une requ\u00eate en jugement sommaire dans instance actuellement en cours79<\/sup>.<\/p>\n En mai 2019, le dixi\u00e8me circuit a statu\u00e9 que le BLM avait viol\u00e9 la NEPA<\/em> en omettant de tenir compte de l\u2019augmentation du volume d\u2019eau n\u00e9cessaire pour les puits horizontaux et les op\u00e9rations de fracturation, dans la d\u00e9livrance des permis de forage de nouveaux puits de p\u00e9trole et de gaz dans la r\u00e9gion du schiste de Mancos au Nouveau-Mexique (le schiste de Mancos)80<\/sup>. Dans cette cause, le BLM avait publi\u00e9 un sc\u00e9nario de d\u00e9veloppement raisonnablement pr\u00e9visible (SDRP) en 2014 (SDRP de 2014), qui estimait que 3 960 nouveaux puits de p\u00e9trole et de gaz (puits du SDRP de 2014) pourraient \u00eatre creus\u00e9s sur des terres f\u00e9d\u00e9rales dans le schiste argileux de Mancos, en cas d\u2019exploitation du champ81<\/sup>. Les parties \u00e9taient en d\u00e9saccord sur la question de d\u00e9terminer s\u2019il \u00e9tait possible que le forage des puits du SDRP de 2014, tels que repr\u00e9sent\u00e9s dans le SDRP, rendait raisonnablement pr\u00e9visible le forage des puits du SDRP de 2014, ce qui n\u00e9cessitait une analyse environnementale (AE) au titres de la NEPA<\/em> en consid\u00e9ration des milliers de puits du SDRP de 2014 pour seulement les quelques centaines82<\/sup> de permis en question. Concluant que le BLM s\u2019\u00e9tait lui-m\u00eame fond\u00e9 sur des SDRP dans ses propres analyses des impacts cumulatifs pour d\u00e9finir la port\u00e9e des mesures \u00ab raisonnablement pr\u00e9visibles \u00bb, la cour a jug\u00e9 que le SDRP de 2014 rendait le forage des puits du SDRP de 2014 \u00ab raisonnablement pr\u00e9visible \u00bb, exigeant ainsi l\u2019examen des impacts cumulatifs dans les AE du BLM effectu\u00e9 pour les demandes de permis de forage ult\u00e9rieures dans les schistes de Mancos83<\/sup>.<\/p>\n Seulement six des permis en cause ont \u00e9t\u00e9 examin\u00e9s sur le fond \u2013 dont cinq ont \u00e9t\u00e9 renvoy\u00e9s par le tribunal \u00e0 la cour de district avec instruction d\u2019annuler les permis de forage et de renvoyer leurs AE respectives au BLM pour une analyse appropri\u00e9e au titre de la NEPA<\/em>84<\/sup>. Le tribunal a confirm\u00e9 la d\u00e9cision de la cour de district concernant la validit\u00e9 pour les quelque 300 autres, en raison du fait que le \u00ab dossier \u00e9tait clairement insuffisant \u00bb [traduction], ce qui a emp\u00each\u00e9 le tribunal de les examiner sur le fond85<\/sup>.<\/p>\n D\u00e9veloppements au niveau des \u00c9tats<\/strong><\/p>\n Aux mois de mai et juin 2019, nous avons vu les r\u00e9centes interdictions de fracturation \u00e0 l\u2019\u00e9chelle \u00e9tatique. L\u2019\u00c9tat de Washington a d\u00e9cr\u00e9t\u00e9 une interdiction permanente86<\/sup> et l\u2019Oregon a d\u00e9cr\u00e9t\u00e9 un moratoire de cinq ans \u00e0 compter du 17 juin 201987<\/sup>. Le Vermont, l\u2019\u00c9tat de New York et le Maryland ont mis en place des interdictions; Washington et l\u2019Oregon sont les quatri\u00e8me et cinqui\u00e8me \u00c9tats \u00e0 promulguer une interdiction de fracturer \u00e0 l\u2019\u00e9chelle de l\u2019\u00c9tat. Tout comme l\u2019interdiction du Vermont, les interdictions de l\u2019Oregon et de Washington sont surtout symboliques, \u00e9tant donn\u00e9 l\u2019absence d\u2019exploitation p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re dans ces \u00c9tats88<\/sup>. Enfin, bien que la Floride et le Nouveau-Mexique aient appuy\u00e9 en partie de telles interdictions de fracturation, les interdictions propos\u00e9es dans les deux \u00c9tats n\u2019ont pas \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9es lors de leur derni\u00e8re session l\u00e9gislative89<\/sup>.<\/p>\n En janvier 2019, le gouverneur du New Jersey, Phil Murphy, a \u00e9crit une lettre \u00e0 la Delaware River Basin Commission (DRBC) pour insister sur la n\u00e9cessit\u00e9 de relancer les efforts visant \u00e0 interdire la fracturation dans le bassin du fleuve Delaware (BFD)90<\/sup>. La DRBC est compos\u00e9e de commissaires, parmi lesquels se trouvent des gouverneurs du Delaware, du New Jersey, de la Pennsylvanie et de l\u2019\u00c9tat de New York, et un commandant du United States Army Corps of Engineers (USACE) repr\u00e9sentant les int\u00e9r\u00eats f\u00e9d\u00e9raux. La DRBC r\u00e9glemente le territoire du BFD, lequel s\u2019\u00e9tend sur ces quatre \u00c9tats mentionn\u00e9s, et il a commenc\u00e9 \u00e0 envisager une interdiction de fracturer dans le BFD en 201791<\/sup>. Toutefois, les efforts r\u00e9cents du commissaire Murphy vont au-del\u00e0 d\u2019une simple interdiction de fracturer \u2013 allant ainsi jusqu\u2019\u00e0 demander l\u2019interdiction du stockage, du traitement et de l\u2019\u00e9limination des d\u00e9chets provenant des op\u00e9rations de fracturation et d\u2019exportation de l\u2019eau du bassin versant pour toute op\u00e9ration de forage ayant lieu ailleurs92<\/sup>. L\u2019interdiction propos\u00e9e pourrait avoir des r\u00e9percussions importantes sur l\u2019exploration gazi\u00e8re en Pennsylvanie, car l\u2019emplacement de la formation de schiste argileux de Marcellus a entra\u00een\u00e9 d\u2019importantes activit\u00e9s de fracturation dans tout l\u2019\u00c9tat, y compris dans les comt\u00e9s du nord-est de l\u2019\u00c9tat qui sont en bordure du BFD93<\/sup>.<\/p>\n Le gouverneur de la Pennsylvanie, Tom Wolf, et le gouverneur du Delaware, John Carney, appuient eux aussi l\u2019interdiction totale de fracturation hydraulique dans le bassin hydrographique, ainsi que l\u2019interdiction de tout transfert d\u2019eau associ\u00e9 aux activit\u00e9s de forage94<\/sup>. Chaque commissaire dispose d\u2019un droit de vote \u00e9gal pour tous, et la plupart des d\u00e9cisions se prennent \u00e0 la majorit\u00e9 des votes95<\/sup>. \u00c9tant donn\u00e9 l\u2019appui de trois des cinq membres qui sont en faveur d\u2019une telle interdiction compl\u00e8te, un vote final sur la question pourrait approcher, bien qu\u2019aucune date n\u2019ait \u00e9t\u00e9 fix\u00e9e par la DRBC96<\/sup>. Compte tenu de la quantit\u00e9 de p\u00e9trole et de gaz qui est produite en Pennsylvanie, la position du gouverneur Wolf est une source de pr\u00e9occupation pour l\u2019industrie. Toutefois, il semble que son appui en faveur d\u2019une interdiction de la fracturation soit limit\u00e9 \u00e0 la r\u00e9gion BFD, et la portion pennsylvanienne du BFD n\u2019est pas une r\u00e9gion o\u00f9 d\u2019importantes activit\u00e9s de fracturation ont lieu ou sont susceptibles d\u2019avoir lieu dans le futur97<\/sup>.<\/p>\n Alors que certains \u00c9tats ont impos\u00e9 des interdictions au niveau du gouvernement \u00e9tatique, d\u2019autres se sont oppos\u00e9s \u00e0 cette pratique au niveau des comt\u00e9s. En d\u00e9cembre 2018, six comt\u00e9s californiens \u2013 Monterey, San Benito, Santa Cruz, Mendocino, Alameda et Butte \u2013 ont interdit la fracturation98<\/sup>. Contrairement aux cinq autres comt\u00e9s de la Californie qui ont des interdictions de fracturation, les activit\u00e9s p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res se font importantes dans le comt\u00e9 de Monterey99<\/sup>. Dans ce dernier comt\u00e9, la loi portant sur l\u2019interdiction de fracturation a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e par scrutin, ce qui a attir\u00e9 l\u2019attention \u00e0 l\u2019\u00e9chelle nationale et suscit\u00e9 une forte opposition de la part de l\u2019industrie p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re. L\u2019interdiction demeure toujours en vigueur, mais un appel est en cours pour contester l\u2019interdiction de fracturation dans le comt\u00e9100<\/sup>. Tout comme le comt\u00e9 de Monterey, le comt\u00e9 de San Luis Obispo a d\u2019importantes activit\u00e9s p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res101<\/sup>. Cependant, contrairement au comt\u00e9 de Monterey, les \u00e9lecteurs de San Louis Obispo ont rejet\u00e9 une proposition visant \u00e0 interdire la fracturation dans le comt\u00e9 en novembre 2018102<\/sup>.<\/p>\n En janvier 2019, la Californie a \u00e9lu le gouverneur Gavin Newsom. Il a clairement exprim\u00e9 sa position d\u00e9favorable envers l\u2019industrie p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re en refusant d\u2019accepter les dons offerts dans le cadre de sa campagne et en se disant favorable \u00e0 une interdiction de fracturation \u00e0 l\u2019\u00e9chelle nationale103<\/sup>. Toutefois, \u00e0 ce jour, il n\u2019a pr\u00e9sent\u00e9 aucun plan concret \u00e0 cet effet, et l\u2019\u00c9tat de la Californie n\u2019est partie \u00e0 aucun des litiges en cours concernant l\u2019interdiction par les comt\u00e9s. Depuis plus de 30 ans, la fracturation est utilis\u00e9e en Californie dans le but de stimuler la production, et ce, sans causer aucun dommage \u00e0 l\u2019environnement104<\/sup>. Toutefois, ce n\u2019est que r\u00e9cemment, en septembre 2013, que cette pratique a commenc\u00e9 \u00e0 \u00eatre r\u00e9glement\u00e9e105<\/sup>.<\/p>\n Les tribunaux des \u00c9tats producteurs continuent d\u2019\u00eatre saisis de litiges en mati\u00e8re de d\u00e9lits civils li\u00e9s \u00e0 la fracturation. Bien que la pr\u00e9sum\u00e9e sismicit\u00e9 induite (tremblements de terre) au centre de ces poursuites soit g\u00e9n\u00e9ralement attribuable aux puits d\u2019injection, l\u2019augmentation fulgurante d\u2019eau us\u00e9e qui est produite en raison des puits fractur\u00e9s est consid\u00e9r\u00e9e comme un facteur contributif possible106<\/sup>. En 2018, sept poursuites ont \u00e9t\u00e9 intent\u00e9es contre des soci\u00e9t\u00e9s d\u2019exploration \u00e9nerg\u00e9tique au sujet de la sismicit\u00e9 induite \u2013 soit le m\u00eame nombre qu\u2019en 2017107<\/sup>. Parmi les poursuites d\u00e9clar\u00e9es en 2018, quatre ont \u00e9t\u00e9 intent\u00e9es en Oklahoma, deux en Ohio et une au Texas et en Virginie-Occidentale. Quatre des r\u00e9clamations d\u00e9pos\u00e9es en 2018 sont toujours en instance devant les tribunaux de l\u2019Oklahoma et du Texas, tandis que deux autres ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9gl\u00e9es pour des montants non divulgu\u00e9s et une autre (r\u00e9clamation d\u2019un assureur) a \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9e parce que son assur\u00e9 avait d\u00e9j\u00e0 intent\u00e9 une poursuite refl\u00e9tant essentiellement les m\u00eames all\u00e9gations108<\/sup>. L\u2019\u00c9tat de l\u2019Oklahoma r\u00e9glemente actuellement la vitesse et le volume de l\u2019\u00e9vacuation des eaux us\u00e9es, par suite des probl\u00e8mes de sismicit\u00e9 induite109<\/sup>. Le Kansas a \u00e9labor\u00e9 des mesures temporaires semblables, dans le but de r\u00e9duire et d\u2019\u00e9tudier les effets de la r\u00e9glementation sur le nombre croissant de tremblements de terre qu\u2019il a observ\u00e9s, et a constat\u00e9 une diminution de l\u2019activit\u00e9 sismique par la suite110<\/sup>. Dans le contexte d\u2019une augmentation spectaculaire de l\u2019activit\u00e9 sismique dans le bassin Permien, des discussions r\u00e9glementaires similaires au Texas ont fait surface \u00e0 l\u2019automne 2018111<\/sup>. Bien qu\u2019il n\u2019y ait eu aucun d\u00e9veloppement r\u00e9cent sur cette question \u00e0 la Texas Railroad Commission (TRC), le sujet est int\u00e9ressant puisque toute restriction r\u00e9glementaire accrue visant l\u2019industrie p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re du Texas serait d\u2019une importance consid\u00e9rable, \u00e9tant donn\u00e9 que cet \u00c9tat est consid\u00e9r\u00e9 comme l\u2019un des plus producteurs dans le monde112<\/sup>.<\/p>\n En avril 2019, le gouverneur du Colorado, Jared Polis, a sign\u00e9 le projet de loi s\u00e9natorial 19-181, qui modifie radicalement le cadre r\u00e9glementaire pour les activit\u00e9s p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res dans l\u2019\u00c9tat et qui apporte trois changements importants \u00e0 la Loi ant\u00e9rieure : (1) il augmente le contr\u00f4le du gouvernement local; (2) il tient compte des questions de sant\u00e9 et de s\u00e9curit\u00e9 dans les d\u00e9cisions relatives \u00e0 la d\u00e9livrance de permis; et (3) il modifie les exigences relatives au remembrement, au forage et \u00e0 la d\u00e9livrance de permis113<\/sup>. Ce nouveau libell\u00e9 pr\u00e9cise que les administrations locales ont le pouvoir de r\u00e9glementer le choix de l\u2019emplacement, les r\u00e9percussions sur les terres et les surfaces, ainsi que toutes les questions touchant \u00e0 la nuisance occasionn\u00e9e l\u2019industrie, et permet d\u00e9sormais aux administrations locales de r\u00e9glementer ou d\u2019interdire compl\u00e8tement la fracturation sur leur territoire. Par ailleurs, le projet de loi a modifi\u00e9 l\u2019Oil and Gas Conservation Act <\/em>pour maintenant exiger que la Colorado Oil and Gas Conservation Commission (COGCC) \u00ab r\u00e9glemente la mise en valeur et la production des ressources naturelles p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res [\u2026] d\u2019une mani\u00e8re qui prot\u00e8ge la sant\u00e9, la s\u00e9curit\u00e9 et le bien-\u00eatre du public114<\/sup> \u00bb [traduction]. Auparavant, la Loi pr\u00e9voyait simplement que le corps l\u00e9gislatif \u00ab d\u00e9clare qu\u2019il est dans l\u2019int\u00e9r\u00eat public de favoriser la mise en valeur et la production responsables et \u00e9quilibr\u00e9es des ressources naturelles p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res [\u2026] d\u2019une mani\u00e8re compatible avec la protection de la sant\u00e9, de la s\u00e9curit\u00e9 et du bien-\u00eatre du public115<\/sup> \u00bb [traduction]. Cette refonte semble emp\u00eacher la COGCC de reconna\u00eetre que l\u2019int\u00e9r\u00eat public est servi en \u00ab favorisant le d\u00e9veloppement responsable et \u00e9quilibr\u00e9 [\u2026] du p\u00e9trole et du gaz \u00bb, pour plut\u00f4t d\u00e9clarer que l\u2019int\u00e9r\u00eat public est servi en exigeant que la Commission \u00ab r\u00e9glemente \u00bb activement ce d\u00e9veloppement, donnant sans doute \u00e0 la COGCC un pouvoir r\u00e9glementaire accru116<\/sup>. Parmi plusieurs autres changements, le projet de loi modifie \u00e9galement la composition du COGCC en r\u00e9duisant le nombre de membres de \u00ab l\u2019industrie p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re \u00bb devant si\u00e9ger \u00e0 la Commission117<\/sup>.<\/p>\n En janvier 2018, la Colorado House a pr\u00e9sent\u00e9 un projet de loi qui, s\u2019il avait \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9, aurait exig\u00e9 que les d\u00e9tenteurs de droits miniers (et\/ou les autres parties concern\u00e9es) soient pay\u00e9s \u00ab pour la valeur du droit minier \u00bb perdue et pour toutes d\u00e9penses ou tous dommages r\u00e9sultant de la d\u00e9cision d\u2019une administration locale d\u2019interdire la fracturation hydraulique ou \u00ab d\u00e9cr\u00e9t\u00e9 un moratoire sur les activit\u00e9s p\u00e9troli\u00e8res et gazi\u00e8res118<\/sup> \u00bb. Cependant, le projet de loi a \u00e9chou\u00e9.<\/p>\n III. SUBVENTIONNEMENT R\u00c9GLEMENTAIRE DES INSTALLATIONS NUCL\u00c9AIRES ET CHARBONNI\u00c8RES<\/strong><\/p>\n Les efforts des \u00c9tats et du gouvernement f\u00e9d\u00e9ral concernant le subventionnement des installations nucl\u00e9aires et charbonni\u00e8res se poursuivent \u00e0 un rythme soutenu. Plusieurs \u00c9tats ont continu\u00e9 de subventionner les installations nucl\u00e9aires en raison du fait que leurs \u00e9missions leurs atmosph\u00e9riques sont nulles, tandis que d\u2019autres ont cherch\u00e9 \u00e0 pr\u00e9server ou \u00e0 soutenir les installations locales aliment\u00e9es au charbon avec les emplois qu\u2019elles cr\u00e9ent. De concert avec le gouvernement f\u00e9d\u00e9ral, d\u2019autres \u00c9tats ont quant \u00e0 eux cherch\u00e9 \u00e0 am\u00e9liorer la r\u00e9silience du r\u00e9seau ou la s\u00e9curit\u00e9 \u00e9nerg\u00e9tique, en appuyant les sources de production qui peuvent entreposer des approvisionnements en combustible \u00e0 long terme sur place.<\/p>\n Les programmes de soutien s\u00e9lectif non renouvelable sont apparus au premier plan en 2016, lorsque des \u00c9tats comme New York et l\u2019Illinois ont d\u00e9cid\u00e9 de verser des paiements aux producteurs nucl\u00e9aires qui risquaient autrement de fermer leurs portes en raison des faibles prix de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9 sur les march\u00e9s de gros, en particulier lorsque la perte des infrastructures compromettrait les politiques des \u00c9tats en mati\u00e8re d\u2019\u00e9missions de GES, de climat ou de qualit\u00e9 de l\u2019air, et d\u2019autres objectifs environnementaux. Ces programmes fonctionnent g\u00e9n\u00e9ralement au moyen de cr\u00e9dits ou de certificats z\u00e9ro \u00e9mission cr\u00e9\u00e9s par les zones d\u2019exploitation contr\u00f4l\u00e9e (ZEC) pour chaque m\u00e9gawattheure d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 produit par les installations nucl\u00e9aires et, dans certains cas, par certaines \u00e9nergies renouvelables. Le mouvement en faveur du soutien aux centrales nucl\u00e9aires ou charbonni\u00e8res sans lien explicite avec les attributs environnementaux est plus r\u00e9cent et a re\u00e7u un appui solide de la part de l\u2019administration Trump. Malgr\u00e9 les succ\u00e8s peu nombreux au niveau f\u00e9d\u00e9ral, des expansions ont eu lieu au niveau des \u00c9tats.<\/p>\n (A) D\u00e9veloppements au niveau des \u00c9tats<\/strong><\/p>\n Dans une d\u00e9cision rendue le 27 septembre 2018, la Cour d\u2019appel du deuxi\u00e8me circuit des \u00c9tats-Unis a d\u00e9cid\u00e9 que le programme de la ZEC de New York \u00e9tait conforme \u00e0 la Constitution119<\/sup>. Le tribunal a compar\u00e9 le programme de New York \u2013 qui fonde initialement les prix de la ZEC sur le co\u00fbt social du carbone, sous r\u00e9serve d\u2019une modification au cours des ann\u00e9es subs\u00e9quentes en fonction des pr\u00e9visions de prix des gros de l\u2019\u00e9nergie \u2013 avec le r\u00e9gime du contrat pour diff\u00e9rences qui est en litige dans Hughes v Talen Energy Marketing LLC <\/em>(Hughes<\/em>)120<\/sup>. Le tribunal a fait valoir que le programme de New York, contrairement \u00e0 celui dans Hughes<\/em>, n\u2019exigeait pas qu\u2019un b\u00e9n\u00e9ficiaire de la ZEC participe aux march\u00e9s de gros assujettis \u00e0 la FPA<\/em> de la FERC121<\/sup>. De plus, il a constat\u00e9 que tout effet \u00e0 la baisse sur les prix de la capacit\u00e9 sur les march\u00e9s de gros sous r\u00e9glementation f\u00e9d\u00e9rale, qui se produit lorsque les installations nucl\u00e9aires appuy\u00e9es par la ZEC continuent de vendre de la capacit\u00e9 (plut\u00f4t que de fermer), est accessoire et ne suscite pas de pr\u00e9occupations quant \u00e0 la pr\u00e9emption du f\u00e9d\u00e9ral122<\/sup>. De m\u00eame, les r\u00e9clamations des demandeurs en mati\u00e8re de pr\u00e9emption en cas de conflit n\u2019\u00e9taient pas recevables pour avoir omis d\u2019indiquer les \u00ab dommages \u00e9vidents \u00bb aux objectifs f\u00e9d\u00e9raux du programme, \u00e0 la lumi\u00e8re du double syst\u00e8me de r\u00e9glementation f\u00e9d\u00e9ral-\u00c9tat \u00e9tabli dans la FPA<\/em>123<\/sup>, qui est con\u00e7u pour permettre aux \u00c9tats de surveiller diff\u00e9rents facteurs comme la production d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. Le tribunal a conclu que les plaignants n\u2019avaient pas la qualit\u00e9 n\u00e9cessaire pour invoquer leur clause de commerce inactif124<\/sup>. La Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis a rejet\u00e9 une p\u00e9tition ult\u00e9rieure pour certiorari<\/em> en avril 2019125<\/sup>.<\/p>\n Le programme des ZEC de l\u2019Illinois a \u00e9galement \u00e9chapp\u00e9 \u00e0 l\u2019examen de la Cour d\u2019appel du septi\u00e8me circuit des \u00c9tats-Unis dans une d\u00e9cision rendue le 13 septembre 2018126<\/sup>. Le septi\u00e8me circuit exposait les diff\u00e9rences entre le programme de l\u2019Illinois \u2013 qui exige que les installations nucl\u00e9aires produisent de l\u2019\u00e9lectricit\u00e9, mais ne dicte pas la fa\u00e7on dont la production de la centrale est vendue \u2013 et la subvention non admissible dans Hughes<\/em>, qui obligeait le b\u00e9n\u00e9ficiaire \u00e0 soumissionner \u00e0 une vente aux ench\u00e8res de capacit\u00e9 inter\u00e9tatique, \u00e0 un prix qui aurait amen\u00e9 l\u2019installation \u00e0 autoriser cette vente et donc \u00e0 vendre sur le march\u00e9127<\/sup>. La cour a \u00e9galement rejet\u00e9 les arguments des demandeurs concernant les violations all\u00e9gu\u00e9es de la clause de commerce inactif, d\u00e9clarant que l\u2019absence de pr\u00e9judice manifeste au commerce inter\u00e9tatique de la part du programme ZEC, combin\u00e9e \u00e0 la disposition expresse de la FPA<\/em> sur la r\u00e9glementation \u00e9tatique de la production \u00ab fait \u00e9chec \u00e0 toute contestation constitutionnelle [\u2026]128<\/sup> \u00bb [traduction]. Au cours de la s\u00e9ance d\u2019information, l\u2019organisme a demand\u00e9 l\u2019avis de la FERC; l\u2019organisme a expliqu\u00e9 qu\u2019il consid\u00e9rait que le programme de l\u2019Illinois n\u2019empi\u00e9tait pas sur la comp\u00e9tence de la FERC en vertu de la FPA<\/em>129<\/sup>. La Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis a refus\u00e9 d\u2019accorder un certiorari<\/em> aux demandeurs dans cette affaire \u00e9galement130<\/sup>.<\/p>\n Le New Jersey a adopt\u00e9 une loi en mai 2018 qui identifiait l\u2019\u00e9nergie nucl\u00e9aire comme \u00ab une composante essentielle du portefeuille d\u2019\u00e9nergie propre de l\u2019\u00c9tat [\u2026]131<\/sup> \u00bb [traduction], et a observ\u00e9 que plusieurs installations nucl\u00e9aires risquaient d\u2019\u00eatre mises hors service pour des raisons \u00e9conomiques