<\/p>\n
Le 3 septembre 2015, l\u2019Environmental Appeal Board de la Colombie-Britannique (Commission d\u2019appel en mati\u00e8re d\u2019environnement le \u00ab\u00a0EAB\u00a0\u00bb) a rendu une d\u00e9cision (la \u00ab\u00a0d\u00e9cision\u00a0\u00bb)1<\/sup> qui \u00e9tablit un pr\u00e9c\u00e9dent accueillant un appel d\u00e9pos\u00e9 au nom des membres de la Premi\u00e8re Nation de Fort Nelson (la \u00ab\u00a0PNFN\u00a0\u00bb) concernant la d\u00e9cision du gestionnaire r\u00e9gional adjoint des eaux (le \u00ab\u00a0gestionnaire\u00a0\u00bb) de d\u00e9livrer un permis commercial d\u2019utilisation des eaux (le \u00ab\u00a0Permis\u00a0\u00bb). Le Permis avait \u00e9t\u00e9 d\u00e9livr\u00e9 par le gestionnaire \u00e0 Nexen Inc. (\u00ab\u00a0Nexen\u00a0\u00bb), une entreprise p\u00e9troli\u00e8re et gazi\u00e8re \u00e9tablie \u00e0 Calgary. Il permettait le pr\u00e9l\u00e8vement de 2,5\u00a0millions de m\u00e8tres cubes d\u2019eau par ann\u00e9e du bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea au nord de la Colombie-Britannique afin que cette eau soit utilis\u00e9e dans les op\u00e9rations de fracturation de Nexen. Dans une d\u00e9cision d\u00e9taill\u00e9e, l\u2019EAB a invalid\u00e9 le Permis aux motifs que ses modalit\u00e9s et conditions \u00e9taient \u00ab\u00a0fondamentalement vici\u00e9es\u00a0\u00bb et qu\u2019il manquait d\u2019arguments techniques, ainsi qu\u2019aux motifs que la Couronne avait omis de consulter de bonne foi la PNFN concernant le Permis.<\/p>\n \u00c0 maintes reprises dans sa D\u00e9cision, l\u2019EAB formule des commentaires utiles pour l\u2019industrie, plus particuli\u00e8rement pour les demandeurs souhaitant obtenir des permis d\u2019utilisation des eaux aupr\u00e8s du minist\u00e8re (soulignant m\u00eame que son expos\u00e9 avait pour but d\u2019\u00ab\u00a0offrir des directives g\u00e9n\u00e9rales, dans l\u2019\u00e9ventualit\u00e9 o\u00f9 Nexen demanderait un nouveau permis d\u2019utilisation des eaux\u00a0\u00bb)2<\/sup> ou pour ceux souhaitant s\u2019opposer \u00e0 la d\u00e9livrance d\u2019un permis. Par exemple, en \u00e9valuant les arguments techniques du Permis, l\u2019EAB offre des directives sur le type, la port\u00e9e et la fiabilit\u00e9 des renseignements requis \u00e0 l\u2019appui d\u2019une demande de permis d\u2019utilisation des eaux, eu \u00e9gard aux objectifs du cadre de d\u00e9livrance de permis compris dans la Water Act<\/em> RSBC 1996, c 483. Puisque les donn\u00e9es n\u00e9cessaires peuvent varier consid\u00e9rablement selon les circonstances environnantes (incluant des facteurs tels que la quantit\u00e9 d\u2019eau retir\u00e9e, la source d\u2019eau, l\u2019importance culturelle du territoire et la faune environnante), ces directives offrent \u00e0 l\u2019industrie un cadre utile que celle-ci devra consulter afin de recueillir les renseignements n\u00e9cessaires \u00e0 l\u2019appui de la demande de d\u00e9livrance d\u2019un permis (ou, \u00e0 l\u2019inverse, un arsenal en vue de contester le bien-fond\u00e9 des renseignements re\u00e7us \u00e0 l\u2019appui). La D\u00e9cision offre \u00e9galement des recommandations utiles concernant les aspects proc\u00e9duraux du processus de consultation, tout en insistant sur l\u2019importance pour les parties concern\u00e9es de fournir activement les renseignements. Elle apporte \u00e9galement des suggestions pour assurer la transparence et la clart\u00e9 des r\u00f4les dans le processus de consultation, ce qui est important pour les demandeurs s\u2019engageant dans une consultation \u00e0 titre de d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 d\u2019une Couronne provinciale.<\/p>\n En raison du caract\u00e8re d\u00e9taill\u00e9 de la D\u00e9cision, un r\u00e9sum\u00e9 des faits contextuels est fourni ci\u2011dessous, suivi d\u2019un expos\u00e9 des principales questions et des conclusions de l\u2019EAB.<\/p>\n Le bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea consiste en une s\u00e9rie de rivi\u00e8res et de lacs se trouvant dans le nord-est de la Colombie-Britannique \u00e0 environ 90\u00a0km au nord-est de Fort Nelson, au sein du territoire traditionnel de la PNFN3<\/sup>. En 2009, Nexen, une filiale active en propri\u00e9t\u00e9 exclusive de la China National Offshore Oil Corporation, a obtenu une approbation \u00e0 court terme de la part du Oil and Gas Commission (Commission sur le p\u00e9trole et le gaz) en vertu de l\u2019article 8 du Water Act<\/em>. Cette approbation a permis \u00e0 Nexen de pr\u00e9lever de l\u2019eau de surface \u00e0 cinq endroits compris dans le bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea. Cette eau a \u00e9t\u00e9 stock\u00e9e et utilis\u00e9e par Nexen dans ses op\u00e9rations de fracturation hydraulique de gaz naturel4<\/sup>. Toutefois, l\u2019approbation \u00e9tait \u00e0 court terme (un an) et limitait le changement au niveau de surface des lacs \u00e0 un maximum de 0,1\u00a0m\u00e8tre5<\/sup>.<\/p>\n En avril 2009, Nexen a voulu prolonger ses droits de pr\u00e9l\u00e8vement d\u2019eau en demandant au minist\u00e8re des For\u00eats, des Territoires et des Op\u00e9rations de ressources naturelles (le \u00ab\u00a0Minist\u00e8re\u00a0\u00bb) de lui d\u00e9livrer un permis en vertu de l\u2019article 12 de la Water Act<\/em>6<\/sup>. Apr\u00e8s quelques modifications, la demande de Nexen visait l\u2019autorisation de pr\u00e9lever jusqu\u2019\u00e0 2,5 millions de m\u00e8tre cubes d\u2019eau par ann\u00e9e du lac Tsea Nord7<\/sup>. \u00c0 l\u2019appui de sa demande, Nexen a soumis diff\u00e9rents rapports analysant les donn\u00e9es du bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea (et dans une mesure qui n\u2019\u00e9tait pas disponible, des donn\u00e9es d\u2019un autre ruisseau situ\u00e9 \u00e0 environ 150\u00a0km au sud du bassin versant du Tsea Nord) et utilis\u00e9 divers mod\u00e8les pour estimer le volume d\u2019eau pouvant \u00eatre d\u00e9riv\u00e9 par Nexen8<\/sup>.<\/p>\n Les repr\u00e9sentants du Minist\u00e8re, la PNFN et Nexen ont \u00e9chang\u00e9 des communications et tenu des r\u00e9unions pendant les trois ann\u00e9es suivantes concernant la demande9<\/sup>. Un r\u00e9sum\u00e9 de ces communications se retrouve dans la d\u00e9cision10<\/sup>. Vers la fin de ces communications, en fin janvier 2012, le Minist\u00e8re a envoy\u00e9 une lettre \u00e0 la PNFN l\u2019avisant qu\u2019il avait termin\u00e9 son examen pr\u00e9liminaire. La lettre \u00e9non\u00e7ait les conclusions pr\u00e9liminaires du Minist\u00e8re des r\u00e9percussions n\u00e9fastes qu\u2019avait le Permis sur le poisson, l\u2019habitat du poisson et le milieu ambiant les qualifiant de minimales, de m\u00eame que l\u2019avis du Minist\u00e8re \u00e0 savoir que le Permis propos\u00e9 n\u2019aurait pas d\u2019effets nuisibles appr\u00e9ciables sur la capacit\u00e9 de la PNFN d\u2019exercer ses droits issus d\u2019un trait\u00e9 dans la r\u00e9gion. La correspondance demandait l\u2019avis de la PNFN relativement aux conclusions pr\u00e9liminaires avant que le Permis ne soit d\u00e9livr\u00e911<\/sup>.<\/p>\n La date \u00e0 laquelle cette correspondance de janvier 2012 a \u00e9t\u00e9 re\u00e7ue a fait l\u2019objet d\u2019un d\u00e9saccord entre la PNFN et le Minist\u00e8re, et au cours des trois mois suivants, les repr\u00e9sentants du Minist\u00e8re et la PNFN ont correspondu entre eux en vue de fixer une date pour se rencontrer afin de discuter des conclusions pr\u00e9liminaires du Minist\u00e8re. Cette rencontre n\u2019a jamais eu lieu, et le 11 mai 2012, le Gestionnaire a d\u00e9livr\u00e9 le Permis autorisant Nexen \u00e0 pr\u00e9lever jusqu\u2019\u00e0 2,5\u00a0millions de m\u00e8tres cubes d\u2019eau par ann\u00e9e au lac Tsea Nord pour une p\u00e9riode s\u2019\u00e9tendant jusqu\u2019au 31\u00a0d\u00e9cembre 201712<\/sup>. Ayant d\u00e9livr\u00e9 le Permis, le Gestionnaire a fait parvenir \u00e0 la PNFN une lettre qui comprenait une justification de sa d\u00e9cision, r\u00e9it\u00e9rant ses conclusions selon quoi tout effet nuisible sur les droits issus du trait\u00e9 de la PNFN et l\u2019habitat du poisson serait minimal, ainsi que son opinion sur la consultation avec la PNFN, l\u2019a jugeant ad\u00e9quate13<\/sup>.<\/p>\n Peu apr\u00e8s, la PNFN en a appel\u00e9 de la d\u00e9cision du Gestionnaire de d\u00e9livrer le Permis pour les motifs suivants\u00a0:<\/p>\n Suivant la d\u00e9livrance du Permis et l\u2019interjection de l\u2019appel, le nord-est de la Colombie- Britannique a fait face \u00e0 un p\u00e9riode de s\u00e9cheresse au cours de l\u2019\u00e9t\u00e9 2012. La PNFN a fait conna\u00eetre ses pr\u00e9occupations au Minist\u00e8re \u00e0 savoir que Nexen avait continu\u00e9 de pr\u00e9lever de l\u2019eau pendant cette p\u00e9riode. Lorsque les donn\u00e9es de Nexen ont \u00e9t\u00e9 examin\u00e9es par la suite, le Minist\u00e8re a d\u00e9termin\u00e9 que l\u2019entreprise n\u2019avait pas respect\u00e9 les conditions assorties de son Permis en laissant les niveaux de sortie d\u2019eau de la rivi\u00e8re Tsea Nord descendre sous le seuil admissible 15<\/sup>. Par cons\u00e9quent, en avril 2013, le Minist\u00e8re a rendu une ordonnance (l\u2019\u00ab\u00a0Ordonnance\u00a0\u00bb) enjoignant Nexen de mettre en \u0153uvre six mesures correctives afin d\u2019\u00e9viter toute inobservation des conditions du Permis \u00e0 l\u2019avenir, avant de proc\u00e9der \u00e0 des pr\u00e9l\u00e8vements d\u2019eau \u00e0 l\u2019\u00e9t\u00e9 2013. Ces mesures ont \u00e9t\u00e9 mises en \u0153uvre par Nexen16<\/sup>.<\/p>\n Le 3 septembre 2015, presque 20 mois apr\u00e8s la fin de l\u2019audience en janvier 2014, un comit\u00e9 repr\u00e9sentatif de l\u2019EAB a rendu une D\u00e9cision d\u00e9taill\u00e9e de 115 pages. L\u2019audition de l\u2019appel avait pris 19 jours pour pr\u00e9senter les t\u00e9moignages oraux et la volumineuse preuve documentaire17<\/sup>. Pour en arriver \u00e0 la conclusion d\u2019infirmer et d\u2019invalider le Permis de Nexen, l\u2019EAB a soigneusement examin\u00e9 plusieurs questions importantes, y compris\u00a0:<\/p>\n Ces questions sont abord\u00e9es plus en d\u00e9tail ci-dessous.<\/p>\n Avant de passer aux m\u00e9rites de l\u2019appel dans la D\u00e9cision, l\u2019EAB s\u2019est pench\u00e9e sur une question pr\u00e9liminaire concernant l\u2019Ordonnance de mesures correctives rendue par le Minist\u00e8re en 2013. Dans l\u2019examen de sa comp\u00e9tence \u00e0 d\u00e9terminer la validit\u00e9 de l\u2019Ordonnance dans le cadre de l\u2019appel, l\u2019EAB a conclu que l\u2019Ordonnance \u00e9tait une d\u00e9cision autonome du Minist\u00e8re, distincte de la D\u00e9cision d\u2019accorder le Permis. \u00c9tant donn\u00e9 que la PNFN n\u2019avait pas interjet\u00e9 appel pour l\u2019Ordonnance rendue (seulement le Permis), l\u2019EAB a conclu qu\u2019une \u00e9valuation des m\u00e9rites de l\u2019Ordonnance ne relevait pas de sa comp\u00e9tence18<\/sup>. Cette d\u00e9cision rappelle qu\u2019il est important de consid\u00e9rer toutes les d\u00e9cisions connexes qui pourraient \u00eatre port\u00e9es devant l\u2019EAB lorsqu\u2019un appel est envisag\u00e9.<\/p>\n L\u2019EAB a \u00e9galement fourni des commentaires utiles sur la large port\u00e9e de son r\u00f4le dans le cadre d\u2019un appel, confirmant que celui-ci n\u2019est pas limit\u00e9 \u00e0 l\u2019examen de d\u00e9cisions port\u00e9es en appel ou du processus d\u00e9cisionnel afin d\u2019en relever les erreurs et qu\u2019il ne se limite pas \u00e0 la preuve d\u00e9pos\u00e9e devant le d\u00e9cideur initial. L\u2019EAB est habilit\u00e9e en vertu de l\u2019article 92(7) de la Water Act<\/em> \u00e0 entendre un appel comme une audience de novo<\/em> ainsi que par l\u2019article 92(8) \u00e0 prendre la d\u00e9cision qui s\u2019impose et que le Gestionnaire aurait d\u00fb prendre \u00e0 l\u2019examen de la demande de Nexen19<\/sup>. En vertu de ces deux articles de la Water Act<\/em>, l\u2019EAB est habilit\u00e9e \u00e0 \u00e9valuer elle-m\u00eame les arguments techniques du Permis en fonction de l\u2019ensemble de la preuve dont elle est saisie20<\/sup>. Toutefois, en ce qui concerne l\u2019appel de la PNFN relativement aux consultations, l\u2019EAB y joue un r\u00f4le plus limit\u00e9. Elle a confirm\u00e9 qu\u2019\u00e0 titre de tribunal quasi-judiciaire, elle ne s\u2019engage pas directement dans les consultations avec les Premi\u00e8res Nations et que le processus d\u2019appel ne pouvait pas remplacer les consultations21<\/sup>. Le r\u00f4le de l\u2019EAB est plut\u00f4t de v\u00e9rifier que le Minist\u00e8re s\u2019est acquitt\u00e9 de son obligation de consulter la PNFN22<\/sup>. Cela peut \u00eatre en contraste avec le r\u00f4le d\u2019autres organismes moins ind\u00e9pendants (et qui ne sont donc pas quasi-judiciaires), comme la Oil and Gas Commission23<\/sup>.<\/p>\n En ce qui concerne un des enjeux majeurs qui a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9 dans le cadre de l\u2019appel, l\u2019EAB s\u2019est pench\u00e9e sur la question des arguments techniques du Permis \u00e0 savoir si ce dernier devait \u00eatre invalid\u00e9 aux motifs suivants\u00a0: \u00ab\u00a0il va \u00e0 l\u2019encontre des objectifs de la Water Act<\/em>, il n\u2019y a pas suffisamment de donn\u00e9es pour en \u00e9valuer ad\u00e9quatement les effets et\/ou il est fond\u00e9 sur une conception qui pr\u00e9sente des imperfections\u00a0\u00bb. En l\u2019occurrence, l\u2019EAB a clarifi\u00e9 la situation en ce qui concerne les objectifs de la Water Act<\/em>, l\u2019ampleur et la certitude des renseignements requis \u00e0 l\u2019appui d\u2019une demande pour un Permis.<\/p>\n Les parties ont ancr\u00e9 leurs arguments sur les m\u00e9rites du Permis se basant sur l\u2019objet de la Water Act <\/em>et son r\u00f4le dans le processus de d\u00e9livrance de permis. Bien que toutes les parties se soient entendues sur le fait que l\u2019objet premier de la loi \u00e9tait l\u2019attribution de droits d\u2019utilisation des eaux, elles ne s\u2019entendaient pas sur l\u2019objectif environmental du Water Act<\/em>. L\u2019EAB a clarifi\u00e9 cette question en d\u00e9crivant le \u00ab\u00a0but premier\u00a0\u00bb du cadre de d\u00e9livrance de permis de la Water Act<\/em> comme l\u2019attribution et la r\u00e9glementation des droits priv\u00e9s d\u2019utiliser les eaux24<\/sup>, mais a pr\u00e9cis\u00e9 que des facteurs environnementaux peuvent \u00eatre pris en consid\u00e9ration dans la d\u00e9cision de d\u00e9livrer ou non un permis25<\/sup>.<\/p>\n Parall\u00e8lement, la D\u00e9cision a \u00e9galement pris en compte dans quelle mesure le Minist\u00e8re peut consid\u00e9rer l\u2019effet cumulatif des activit\u00e9s sur l\u2019environnement pour d\u00e9livrer le Permis ou non. L\u2019EAB a conclu qu\u2019il \u00e9tait conforme aux objectifs de la Water Act<\/em> que le Gestionnaire ait \u00e0 consid\u00e9rer la demande totale sur la source d\u2019eau et l\u2019incidence sur le d\u00e9bit de cours d\u2019eau et l\u2019habitat environnant. Toutefois, elle a d\u00e9termin\u00e9 que la loi n\u2019obligeait pas le Gestionnaire \u00e0 consid\u00e9rer les effets environnementaux ne d\u00e9coulant pas du Permis en soi, comme les effets environnementaux d\u2019un d\u00e9veloppement p\u00e9trolier et gazier accru (comme la construction de routes, d\u2019ol\u00e9oducs et de puits) sur le bassin versant, \u00e9tant donn\u00e9 que ces activit\u00e9s sont r\u00e9glement\u00e9es par d\u2019autres lois26<\/sup>, ce qui laisse entendre que le demandeur d\u2019un permis d\u2019utilisation des eaux devrait s\u2019assurer de mettre en place les mesures n\u00e9cessaires afin de faire face \u00e0 toutes les demandes de pr\u00e9l\u00e8vement d\u2019eau, ce qui comprend l\u2019effet cumulatif de ces pr\u00e9l\u00e8vements. Cependant, le demandeur n\u2019est pas tenu d\u2019accro\u00eetre son \u00e9valuation des effets cumulatifs afin de tenir compte d\u2019autres types d\u2019activit\u00e9s non vis\u00e9es par un permis d\u2019utilisation des eaux, \u00e9tant donn\u00e9 que rien ne justifie la prise en compte de l\u2019effet de ces activit\u00e9s par le Gestionnaire.<\/p>\n Ayant \u00e0 l\u2019esprit les objectifs de la Water Act<\/em>, l\u2019EAB s\u2019est tourn\u00e9e vers l\u2019\u00e9valuation de la documentation fournie \u00e0 l\u2019appui de la Demande, en tenant compte plus particuli\u00e8rement du volume, du type de renseignements et leurs degr\u00e9s de certitude ; le tout \u00e9tant requis avant que le Gestionnaire ne puisse d\u00e9cider d\u2019accorder ou non le Permis. La PNFN a fermement soutenu que les renseignements examin\u00e9s par le Gestionnaire \u00e9taient \u00ab\u00a0insuffisants et inad\u00e9quats pour bien comprendre les effets \u00e9ventuels du Permis\u00a0\u00bb sur l\u2019environnement, surtout les effets hydrologiques sur le bassin versant et la faune dans la r\u00e9gion27<\/sup>. Elle a \u00e9galement maintenu que le Permis ne respectait pas le principe de pr\u00e9caution28<\/sup>, une doctrine en droit environmental international qui pr\u00e9voit que lorsqu\u2019une activit\u00e9 risque de causer pr\u00e9judice au public ou \u00e0 l\u2019environnement, il incombe \u00e0 ceux qui souhaitent mener de telles activit\u00e9s (dans le cas pr\u00e9sent, Nexen) d\u2019\u00e9tablir qu\u2019aucun pr\u00e9judice ne sera caus\u00e9.<\/p>\n Comme point de d\u00e9part, l\u2019EAB a soulign\u00e9 que la Water Act<\/em> n\u2019exige pas directement du demandeur qu\u2019il fournisse tout<\/em> renseignement au sujet des effets environnementaux \u00e9ventuels de la demande. Toutefois, le Gestionnaire a une large discr\u00e9tion d\u2019exiger de plus amples renseignements en vertu de la loi, y compris des renseignements en mati\u00e8re d\u2019environnement, sp\u00e9cifiquement \u00e0 la lumi\u00e8re de sa conclusion que des facteurs environnementaux peuvent avoir une pertinence29<\/sup>. \u00c9tant donn\u00e9 que chaque permis doit \u00eatre examin\u00e9 tenant compte de son propre contexte et ses circonstances (comprenant les facteurs tels que les caract\u00e9ristiques de la source d\u2019eau, la quantit\u00e9 d\u2019eau vis\u00e9e par le permis, les autres demandes d\u2019utilisation des eaux et tous les travaux connexes)30<\/sup>, la quantit\u00e9 et le type de donn\u00e9es requises peuvent \u00e9galement varier selon les circonstances. \u00c0 titre d\u2019exemple, la D\u00e9cision oppose une demande qui d\u00e9tourne 500\u00a0gallons d\u2019eau par jour pour des fins domestiques \u00e0 celle qui d\u00e9tourne 2,5\u00a0millions de m\u00e8tres cubes d\u2019eau par ann\u00e9e \u00e0 des fins industrielles, ce qui illustre que les exigences en mati\u00e8re de renseignements seront diff\u00e9rentes dans chaque cas31<\/sup>. Par cons\u00e9quent, afin d\u2019\u00e9valuer les renseignements \u00e0 l\u2019appui requis pour une demande, le demandeur doit tenir compte de la proportionnalit\u00e9 et adapter la port\u00e9e et l\u2019exactitude de sa documentation aux circonstances de l\u2019affaire.<\/p>\n Quant aux faits en l\u2019esp\u00e8ce, l\u2019EAB a soulign\u00e9 que Nexen envisageait d\u2019utiliser un grand volume d\u2019eau en provenance d\u2019un lac relativement petit ce qui contrastait avec les donn\u00e9es limit\u00e9es disponibles sur le bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea. \u00c9galement, il n\u2019y a aucun permis similaire pouvant servir d\u2019exemple qui a \u00e9t\u00e9 d\u00e9livr\u00e9 dans la r\u00e9gion32<\/sup>. Ces circonstances semblaient indiquer que le Gestionnaire aurait d\u00fb obtenir une plus grande quantit\u00e9 de renseignements au sujet des effets environnementaux du Permis. Toutefois, l\u2019EAB a reconnu qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas pratique pour le Gestionnaire d\u2019obtenir un grand degr\u00e9 \u00e9lev\u00e9 de certitude sur de telles questions\u00a0:<\/p>\n Bien qu\u2019il soit prudent dans de telles circonstances d\u2019exiger d\u2019un demandeur qu\u2019il fournissede plus amples renseignements sur la source d\u2019eau et les effets possibles du permis propos\u00e9, le Comit\u00e9 conclut qu\u2019il n\u2019est pas pratique et qu\u2019il est incompatible<\/u> avec l\u2019objectif des dispositions de d\u00e9livrance de permis de la <\/em>Water Act d\u2019exiger des demandeurs de retarder les d\u00e9veloppements ind\u00e9finiment en attente d\u2019\u00e9tudes tentant de pr\u00e9voir les effets de fa\u00e7on concluante<\/em>33<\/sup> [Traduction].<\/p>\n L\u2019EAB a \u00e9galement exprim\u00e9 son inqui\u00e9tude selon laquelle un processus de d\u00e9livrance de permis trop on\u00e9reux pourrait pousser les p\u00e9troli\u00e8res et les soci\u00e9t\u00e9s gazi\u00e8res \u00e0 demander des approbations multiples \u00e0 court terme en vertu de l\u2019article 8 de la Water Act<\/em>, plut\u00f4t que d\u2019entreprendre le processus de cueillette de donn\u00e9es et de proc\u00e9der aux \u00e9tudes qui s\u2019imposent pour obtenir un permis pluriannuel, r\u00e9sultat qui serait ind\u00e9sirable du point de vue de la gestion des eaux34<\/sup>.<\/p>\n Par ailleurs, bien qu\u2019un grand volume de donn\u00e9es auraient pu r\u00e9duire l\u2019incertitude associ\u00e9e \u00e0 la d\u00e9livrance d\u2019un permis, l\u2019EAB a reconnu qu\u2019il y aurait toujours un certain degr\u00e9 d\u2019incertitude en mati\u00e8re d\u2019environnement35<\/sup>. Elle a rejet\u00e9 l\u2019application du principe de pr\u00e9caution, concluant qu\u2019\u00ab\u00a0il n\u2019y a aucune indication que la loi ait pour objet l\u2019application de ce principe aux d\u00e9cisions de d\u00e9livrance de permis d\u2019utilisation des eaux\u00a0\u00bb36<\/sup>. Malgr\u00e9 cela, l\u2019EAB a clairement insist\u00e9 sur le fait que le Gestionnaire aurait d\u00fb adopter une approche conservatrice et pr\u00e9ventive dans la prise de sa d\u00e9cision avant d\u2019\u00e9mettre le Permis, plus particuli\u00e8rement \u00e0 la lumi\u00e8re du grand niveau d\u2019incertitude qui entourait les circonstances37<\/sup>. Par cons\u00e9quent, bien qu\u2019un demandeur ne soit pas tenu de pr\u00e9dire avec certitude quels seront les effets d\u2019un permis ni de r\u00e9futer tous les risques de pr\u00e9judice, les chances d\u2019obtenir un permis augmenteront si les incertitudes associ\u00e9es au permis sont prises en compte ad\u00e9quatement au moyen d\u2019une approche de pr\u00e9caution dans la proposition des conditions et de la port\u00e9e du permis.<\/p>\n Reconnaissant que la pr\u00e9sentation d\u2019\u00e9l\u00e9ments concluants, propre au site ne constituait pas une exigence afin d\u2019obtenir quelque type de permis qu\u2019il soit, l\u2019EAB a indiqu\u00e9 que la question cruciale \u00e9tait la suivante\u00a0: \u00ab\u00a0[c]omment proc\u00e9der prudemment avec des donn\u00e9es moins que parfaites\u00a0\u00bb38<\/sup> dans l\u2019application des principes ci-dessus pour \u00e9valuer les m\u00e9rites techniques du Permis. M\u00eame si elle a refus\u00e9 de conclure que les demandeurs \u00e9taient tenus de fournir certains types de renseignements en mati\u00e8re d\u2019environnement ou d\u2019\u00e9tablir une certitude \u00e0 cet effet afin d\u2019obtenir un permis, elle a toutefois adopt\u00e9 une approche relativement stricte pour d\u00e9terminer si le Gestionnaire avait \u00e9t\u00e9 suffisamment r\u00e9ceptif aux diverses pr\u00e9occupations en mati\u00e8re d\u2019environnement et incertitudes soulev\u00e9es par la PNFN.<\/p>\n L\u2019\u00e9valuation des arguments techniques du Permis par l\u2019EAB compte pour une grande portion de la D\u00e9cision. Elle est de nature technique et porte particuli\u00e8rement sur les donn\u00e9es utilis\u00e9es par Nexen et les conditions du Permis s\u2019y aff\u00e9rant. Toutefois, si une partie souhaite obtenir des \u00e9tudes convaincantes \u00e0 l\u2019appui d\u2019une demande d\u2019utilisation des eaux (ou pour contester la validit\u00e9 des \u00e9tudes pr\u00e9par\u00e9es par d\u2019autres), la critique de l\u2019EAB sur les m\u00e9thodologies et mod\u00e9lisations utilis\u00e9es ainsi que des termes techniques du Permis, m\u00e9riterait bien un examen approfondi afin d\u2019\u00e9viter d\u2019emb\u00fbches similaires39<\/sup>.<\/p>\n En r\u00e9sum\u00e9, l\u2019EAB a conclu qu\u2019il y avait nombre d\u2019erreurs et d\u2019incompatibilit\u00e9s dans les \u00e9tudes soumises par Nexen et que ces probl\u00e8mes n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 r\u00e9gl\u00e9s par les donn\u00e9es subs\u00e9quentes fournies en appel40<\/sup>. Sur le plan hydrologique, elle a soutenu que le Permis \u00e9tait \u00ab\u00a0peu rationalis\u00e9\u00a0\u00bb parce qu\u2019il \u00e9tait fond\u00e9 sur des donn\u00e9es insuffisantes41<\/sup>. En ce qui concerne la faune, elle \u00e9tait en d\u00e9saccord avec la conclusion du Gestionnaire selon lequel il n\u2019y aurait pas de r\u00e9percussions sur le poisson ou son habitat, concluant plut\u00f4t que celui-ci ne disposait pas de renseignements sur ces r\u00e9percussions. De plus, selon les renseignements fournis \u00e0 l\u2019appel, l\u2019EAB a d\u00e9termin\u00e9 qu\u2019il y avait effectivement un risque r\u00e9el d\u2019effets nuisibles42<\/sup>. L\u2019EAB a \u00e9galement soutenu que le Gestionnaire avait omis de tenir compte des r\u00e9percussions possibles du Permis sur le castor (une esp\u00e8ce \u00ab\u00a0cl\u00e9\u00a0\u00bb dans la r\u00e9gion) et la v\u00e9g\u00e9tation environnante43<\/sup>. Les donn\u00e9es n\u2019appuyaient pas une conclusion selon laquelle le Permis assurerait une protection ad\u00e9quate contre les effets nuisibles sur les milieux aquatiques et riverains44<\/sup>. Par cons\u00e9quent, l\u2019EAB a conclu que \u00ab\u00a0le Permis devrait \u00eatre invalid\u00e9 en raison de d\u00e9fauts fondamentaux sur le plan conceptuel et op\u00e9rationnel\u00a0\u00bb45<\/sup>.<\/p>\n La deuxi\u00e8me question essentielle soulev\u00e9e par la PNFN dans le cadre de l\u2019appel visant l\u2019\u00e9mission du Permis \u00e9tait que la consultation de la Couronne provinciale n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 ad\u00e9quate, puisqu\u2019elle avait \u00ab\u00a0omis la nature et la port\u00e9e des droits issus du trait\u00e9 [de la PNFN], omis d\u2019\u00e9valuer ad\u00e9quatement les effets possibles du Permis sur ces droits et\/ou omis de s\u2019acquitter de l\u2019obligation de consultation\u00a0\u00bb46<\/sup>.<\/p>\n L\u2019EAB a d\u2019abord consid\u00e9r\u00e9 le niveau de consultation qui \u00e9tait requis dans cette situation. Pour que le Gestionnaire puisse d\u00e9terminer le niveau appropri\u00e9, l\u2019EAB a conclu qu\u2019il devait comprendre la nature et la port\u00e9e des droits issus du trait\u00e9 sur lesquels le Permis pouvait avoir un effet nuisible47<\/sup>, ce qui n\u2019a \u00e9t\u00e9 fait en l\u2019esp\u00e8ce. Ce manquement a \u00e9t\u00e9 consid\u00e9r\u00e9 comme la responsabilit\u00e9 partielle de la Couronne provinciale, vu que le Minist\u00e8re avait omis de consid\u00e9rer certains renseignements pertinents qui \u00e9taient connus de cette derni\u00e8re et qu\u2019il avait utilis\u00e9 d\u2019autres renseignements non pertinents et erron\u00e9s48<\/sup>. Toutefois, l\u2019EAB a \u00e9galement attribu\u00e9 une partie du bl\u00e2me \u00e0 la PNFN parce qu\u2019elle avait omis de divulguer des renseignements pertinents concernant l\u2019exercice de ses droits issus du trait\u00e9 au Minist\u00e8re49<\/sup>. Plus loin dans la D\u00e9cision, cette conclusion a fait partie du fondement du rejet par l\u2019EAB de la demande en adjuge les d\u00e9pens de la PNFN, soulignant l\u2019importance pour toutes les parties, y compris une Premi\u00e8re Nation, de s\u2019assurer de communiquer activement et ad\u00e9quatement tous renseignements pertinents au cours d\u2019une consultation.<\/p>\n L\u2019EAB met en \u00e9vidence l\u2019importance de bien comprendre les droits issus d\u2019un trait\u00e9 ancestral touch\u00e9s avant de d\u00e9terminer la port\u00e9e d\u2019une consultation. Cette derni\u00e8re conclu que la zone entourant le bassin versant de la rivi\u00e8re Tsea \u00e9tait moins d\u00e9velopp\u00e9e qu\u2019\u00e0 d\u2019autres endroits sur le territoire traditionnel de la PNFN, et ainsi avoir une plus grande importance pour la PNFN dans l\u2019exercice de ses droits issus d\u2019un trait\u00e9 ancestral que d\u2019autres zones moins d\u00e9velopp\u00e9es sur le territoire50<\/sup>. Ce facteur semble avoir fortement influenc\u00e9 la conclusion de l\u2019EAB sur la port\u00e9e de la consultation. L\u2019EAB a \u00e9galement consid\u00e9r\u00e9 le fait que l\u2019utilisation des eaux par Nexen \u00e9tait destin\u00e9e \u00e0 la consommation (c\u2019est-\u00e0-dire qu\u2019elle ne serait pas retourn\u00e9e dans le bassin versant apr\u00e8s son utilisation) et a conclu que les possibles effets nuisibles du Permis n\u2019\u00e9taient pas sp\u00e9culatifs. Le risque que les pr\u00e9l\u00e8vements r\u00e9alis\u00e9s en vertu du Permis puissent avoir un effet nuisible sur le milieu riverain, la v\u00e9g\u00e9tation, le poisson et d\u2019autres esp\u00e8ces dans la r\u00e9gion \u00e9tait bien r\u00e9el51<\/sup>. Toutefois, elle a consid\u00e9r\u00e9 cette information en tenant compte du fait qu\u2019il n\u2019y avait pas de preuves sugg\u00e9rant que le Permis avait effectivement emp\u00each\u00e9 la PNFN de r\u00e9aliser ses activit\u00e9s traditionnelles dans cette zone ou que cela se produirait ult\u00e9rieurement52<\/sup>. Soupesant ces facteurs, l\u2019EAB a conclu que le niveau de consultation requis se trouvait au milieu du spectre53<\/sup>.<\/p>\n Pour ce qui est du processus de consultation en soi, l\u2019EAB a insist\u00e9 sur la n\u00e9cessit\u00e9 d\u2019y apporter une certaine flexibilit\u00e9 ainsi qu\u2019un niveau suffisant de transparence afin que \u00ab\u00a0chaque partie puisse comprendre les besoins et les attentes de l\u2019autre partie, plus particuli\u00e8rement en ce qui concerne les besoins en mati\u00e8re de renseignements et les d\u00e9lais escompt\u00e9s pour les r\u00e9ponses et les d\u00e9cisions\u00a0\u00bb54<\/sup>. Bien qu\u2019elle ait confirm\u00e9 qu\u2019il n\u2019y avait aucune norme de perfection exig\u00e9e de la part des parties, l\u2019EAB a toutefois indiqu\u00e9 que le processus avait souffert d\u2019un manque de compr\u00e9hension et de clart\u00e9 en ce qui concerne les besoins et les attentes des parties. Cette conclusion s\u2019appliquait \u00e9galement au r\u00f4le actif que Nexen avait jou\u00e9 dans les discussions avec la PNFN tout au long du processus de demande. Toutefois, comme le Minist\u00e8re n\u2019avait jamais clairement d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 les diff\u00e9rents aspects du processus de consultation \u00e0 Nexen, l\u2019EAB s\u2019inqui\u00e9tait du fait que la PNFN aurait pu croire que Nexen ne s\u2019y engageait qu\u2019au service de ses propres int\u00e9r\u00eats, plut\u00f4t que pour consulter la PNFN \u00e0 titre de d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 de la Couronne55<\/sup>. L\u2019EAB a conclu que le Minist\u00e8re aurait d\u00fb faire un meilleur effort pour discuter des r\u00f4les et des attentes des parties afin d\u2019assurer la transparence du processus56<\/sup>.<\/p>\n La D\u00e9cision d\u00e9montre comment un processus de consultation peut d\u00e9railler en raison d\u2019un manque de clart\u00e9. L\u2019EAB a fourni aux parties un important conseil pour \u00e9viter de tels probl\u00e8mes, sugg\u00e9rant que le Minist\u00e8re aurait pu n\u00e9gocier une entente de consultation avec la PNFN ou, \u00e0 tout le moins, proposer un cadre ou un processus clair pour la consultation d\u00e8s le d\u00e9but57<\/sup>. Du point de vue d\u2019un demandeur, il lui serait conseill\u00e9 de s\u2019assurer que ce processus ou cette entente d\u00e9crive clairement tous les aspects du processus de consultation qui lui ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9l\u00e9gu\u00e9s.<\/p>\n Peu importe le niveau de consultation requis, l\u2019EAB a confirm\u00e9 que la Couronne provinciale devait toujours consulter de bonne foi, \u00ab\u00a0avec l\u2019intention de traiter en substance des pr\u00e9occupations des peuples autochtones dont le territoire est vis\u00e9\u00a0\u00bb58<\/sup>. Bien que l\u2019EAB ait conclu que la Couronne provinciale l\u2019avait fait pour la majorit\u00e9 du processus de la Demande, la situation a chang\u00e9 au d\u00e9but 2012, au moment o\u00f9 la correspondance de janvier 2012 a \u00e9t\u00e9 envoy\u00e9e \u00e0 la PNFN. L\u2019EAB a d\u00e9crit le Minist\u00e8re, au cours de cette p\u00e9riode, comme ayant \u00ab\u00a0l\u2019intention de mettre fin au processus de consultation et de d\u00e9livrer le Permis\u00a0\u00bb. De plus, elle conclut que ce dernier a adopt\u00e9 le point de vue que de plus amples consultations \u00ab\u00a0ne feraient que retarder l\u2019in\u00e9vitable \u00e9mission du Permis\u00a0\u00bb59<\/sup>. Sa fermeture d\u2019esprit face aux nouveaux renseignements a \u00e9t\u00e9 estim\u00e9e par l\u2019EAB comme un manquement au principe de bonne foi, de respect de l\u2019honneur de la Couronne et de l\u2019objectif g\u00e9n\u00e9ral de r\u00e9conciliation60<\/sup>. Ce fut particuli\u00e8rement le cas en raison du manque d\u2019urgence de la d\u00e9cision, \u00e9tant donn\u00e9 que Nexen avait continu\u00e9 de mener ses activit\u00e9s suite \u00e0 l\u2019approbation \u00e0 court terme en vertu de l\u2019article 8, et que, par cons\u00e9quent, aucun pr\u00e9judice important ne serait subi par suite de ce retard61<\/sup>. Suite \u00e0 l\u2019omission du Minist\u00e8re de consulter de bonne foi, l\u2019EAB a conclu que le processus de consultation avait \u00e9t\u00e9 \u00ab\u00a0inad\u00e9quat et fondamentalement vici\u00e9\u00a0\u00bb62<\/sup>.<\/p>\n Cette conclusion fait \u00e9tat du besoin de la Couronne provinciale (et si applicable d\u2019un demandeur agissant comme d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 de la Couronne) \u00e0 \u00eatre dispos\u00e9e \u00e0 admettre toutes les possibilit\u00e9s tout au long du processus de consultation, de tenir compte et d\u2019agir en fonction des renseignements obtenus, m\u00eame tr\u00e8s tard au cours du processus de consultation.<\/p>\n Ayant conclu que le Permis et le processus de consultation avaient tous deux \u00e9t\u00e9 \u00ab\u00a0fondamentalement vici\u00e9s\u00a0\u00bb63<\/sup>, l\u2019EAB s\u2019en est remise au rem\u00e8de appropri\u00e9. Alors que la PNFN demandait l\u2019infirmation de la d\u00e9livrance du Permis, Nexen a fait valoir qu\u2019elle subirait un pr\u00e9judice important dans ce cas64<\/sup>.<\/p>\n Soupesant ces arguments, l\u2019EAB a mis l\u2019accent sur la grande quantit\u00e9 d\u2019eau qui \u00e9tait d\u00e9tourn\u00e9e d\u2019une petite source d\u2019eau, aux termes d\u2019un Permis qui \u00e9tait entach\u00e9 d\u2019un vice et qui manquait d\u2019argument technique, cr\u00e9ant ainsi un risque consid\u00e9rable de pr\u00e9judice \u00e0 la r\u00e9gion. Elle a \u00e9galement fait mention du processus de consultation gravement vici\u00e965<\/sup>. D\u2019un autre c\u00f4t\u00e9, elle a reconnu le pr\u00e9judice que Nexen pouvait subir par suite de l\u2019annulation du Permis. Toutefois, elle a conclu que ce pr\u00e9judice \u00e9tait minimis\u00e9 par le fait qu\u2019une grande partie des travaux de Nexen avaient \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9s \u00e0 un moment o\u00f9 Nexen menait toujours ses activit\u00e9s en vertu de son approbation \u00e0 court terme, et qu\u2019elle aurait donc quand m\u00eame engag\u00e9 ces d\u00e9penses peu importe qu\u2019elle ait obtenu ou non le Permis. Qui plus est, malgr\u00e9 tous les vices du Permis, l\u2019EAB a soulign\u00e9 que Nexen avait b\u00e9n\u00e9fici\u00e9 du Permis pendant plus de la moiti\u00e9 de sa dur\u00e9e66<\/sup>. Dans toutes les circonstances, l\u2019EAB a conclu que la d\u00e9cision du Gestionnaire d\u2019\u00e9mettre le Permis devrait \u00eatre infirm\u00e9e en raison de d\u00e9fauts techniques graves ainsi que du processus de consultation vici\u00e967<\/sup>.<\/p>\n * Erica C. Miller est avocate au sein de Farris, Vaughan, Wills and Murphy LLP \u00e0 Vancouver, elle pratique essentiellement en litige commercial et en r\u00e9glementation de l\u2019\u00e9nergie. Elle est reconnaissante de l\u2019apport et du support deLudmila B. Herst, avocate et Jason K.Yamashita, avocet en vue de l\u2019\u00e9criture du present article.<\/p>\nContexte<\/strong><\/h2>\n
L\u2019appel<\/strong><\/h2>\n
\n
La D\u00e9cision<\/strong><\/h2>\n
\n
Question pr\u00e9liminaire\u00a0: comp\u00e9tence et nature du processus d\u2019appel<\/em><\/strong><\/h3>\n
Question 1\u00a0: Arguments techniques du Permis <\/em><\/strong><\/h3>\n
Objectifs de la <\/em>Water Act<\/h4>\n
Renseignements \u00e0 l\u2019appui et degr\u00e9 de certitude<\/em><\/h4>\n
Les m\u00e9rites techniques d\u2019un permis<\/em><\/h4>\n
Question 2\u00a0: le degr\u00e9 de consultation<\/em><\/strong><\/h3>\n
Niveau de consultation requis<\/em><\/h4>\n
Le processus de consultation<\/em><\/h4>\n
Obligation de consulter de bonne foi<\/em><\/h4>\n
La D\u00e9cision et ses cons\u00e9quences <\/strong><\/h2>\n
\n