L\u2019arbitrage est une proc\u00e9dure courante de r\u00e9solution de diff\u00e9rends dans le domaine de l\u2019\u00e9nergie lorsque le secteur vis\u00e9 est en amont ou en aval. La majorit\u00e9 de la documentation sur l\u2019arbitrage traite du secteur en amont, l\u00e0 o\u00f9 l\u2019exploitation et le d\u00e9veloppement prennent place. Ce secteur est domin\u00e9 par les gouvernements qui r\u00e9gissent l\u2019acc\u00e8s aux ressources du sol et les p\u00e9troli\u00e8res multinationales qui extraient le p\u00e9trole et l\u2019acheminent sur le march\u00e9. Ceci est le monde de l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat.<\/p>\n
L\u2019attention que ce segment re\u00e7oit n\u2019est pas surprenante. Les recours \u00e0 l\u2019arbitrage investisseur-\u00c9tat sont le produit de la croissance rapide des trait\u00e9s visant \u00e0 prot\u00e9ger les investisseurs. Il y a des trait\u00e9s multilat\u00e9raux tel que le Trait\u00e9 de la Charte de l\u2019\u00e9nergie et l\u2019ALENA, mais aussi une multitude de trait\u00e9s bilat\u00e9raux entre diff\u00e9rents pays.<\/p>\n
Les cas d\u2019investisseur-\u00c9tat mettent en jeu des sommes d\u2019argent importantes\u2013 et font l\u2019objet d\u2019une grande attention m\u00e9diatique. Bon nombre de litiges entre investisseur-\u00c9tat sont connus du public contrairement aux cas commerciaux. Un record a \u00e9t\u00e9 atteint avec la r\u00e9cente d\u00e9cision Yukos1<\/sup> : une r\u00e9clamation de 114 milliards de dollars US o\u00f9 un montant de 60 milliards de dollars US a \u00e9t\u00e9 octroy\u00e9, totalisant 70 millions de dollars US, une audience de 10 jours sur la comp\u00e9tence, une audience de 21 jours sur le bien-fond\u00e9 du cas avec plus de 4 000 pages de plaidoyers \u00e9crits, 8 800 preuves mat\u00e9rielles et 2 700 pages de transcription. Bon nombre de ces causes prennent jusqu\u2019\u00e0 dix ans pour se r\u00e9gler. Ils font couler beaucoup d\u2019encre et suscitent un grand int\u00e9r\u00eat.<\/p>\n Toutefois, pour chacun de ces cas investisseur-\u00c9tat, il y a dix affaires commerciales importantes d\u2019arbitrage dans le secteur de l\u2019\u00e9nergie en aval. Ici, le centre de gravit\u00e9 n\u2019est pas Londres, Stockholm ou Paris, c\u2019est Houston ou Calgary. Plus de 90 soci\u00e9t\u00e9s \u00e9nerg\u00e9tiques ont leur si\u00e8ge social \u00e0 Calgary \u2013 Houston en compte trois fois plus. Il s\u2019agit d\u2019arbitrage entre les compagnies.<\/p>\n Dans le monde d\u2019investisseur-\u00c9tat, l\u2019arbitrage assure un traitement \u00e9quitable et peut assurer l\u2019ex\u00e9cution du jugement dans 140 pays signataires de la Convention de New York.2<\/sup> Dans les situations d\u2019arbitrage national en mati\u00e8re d\u2019\u00e9nergie, l\u2019ex\u00e9cution et la neutralit\u00e9 ne posent pas probl\u00e8me. Les parties recherchent plut\u00f4t l\u2019efficacit\u00e9 accrue qu\u2019offre l\u2019arbitrage, la confidentialit\u00e9, le contr\u00f4le de l\u2019\u00e9ch\u00e9ancier et le choix des experts. Les cas nationaux d\u2019arbitrage pr\u00e9sentent un d\u00e9fi suppl\u00e9mentaire que ne posent pas les cas internationaux. Souvent, l\u2019une des parties est r\u00e9glement\u00e9e, et ce, par un organisme ind\u00e9pendant.<\/p>\n Ces situations concernent la production d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 qui est constamment transport\u00e9e au-del\u00e0 des fronti\u00e8res \u00e9tatiques, provinciales et des zones internationales. Il en va de m\u00eame pour le gaz. Chaque producteur a besoin d\u2019un transporteur pour acheminer cette \u00e9lectricit\u00e9 vers divers march\u00e9s, et au sein de ces march\u00e9s, d\u2019autres entreprises distribuent l\u2019\u00e9nergie vers l\u2019utilisateur final. Ces trois acteurs\u2013 producteurs, transporteurs et distributeurs \u2013 sont tous des services publics. Les services publics sont r\u00e9glement\u00e9s par le gouvernement, habituellement par une commission de r\u00e9glementation ind\u00e9pendante. En Am\u00e9rique du Nord, il peut s\u2019agir de la commission d\u2019un \u00c9tat ou d\u2019une province ou d\u2019une commission f\u00e9d\u00e9rale.<\/p>\n Ces services publics peuvent \u00eatre des entit\u00e9s priv\u00e9s ou \u00eatre la propri\u00e9t\u00e9 de l\u2019\u00c9tat. Peu importe qui en est le propri\u00e9taire, ils sont tous r\u00e9glement\u00e9s. Cette r\u00e9glementation comprend les tarifs impos\u00e9s aux consommateurs, la qualit\u00e9 du service et l\u2019investissement de nouveaux actifs.<\/p>\n Le secteur des services publics compte \u00e9galement des milliers de contrats conclus avec des parties tierces pour la construction, l\u2019exploitation d\u2019installations de production et d\u2019actifs de pipeline, le transport et la vente d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 et de gaz. Bon nombre de ces contrats contiennent des clauses d\u2019arbitrage. Il arrive souvent que les litiges mettant en cause des services publics r\u00e9glement\u00e9s posent des probl\u00e8mes particuliers pour les arbitres. Il peut y avoir des conflits en mati\u00e8re de comp\u00e9tence et des instances parall\u00e8les.<\/p>\n Aux \u00c9tats-Unis et au Canada, les tribunaux font preuve de d\u00e9f\u00e9rence quant \u00e0 la comp\u00e9tence des arbitres. \u00c9galement, dans les deux pays, les tribunaux font \u00e9galement preuve de d\u00e9f\u00e9rence quant aux organismes de r\u00e9glementation, plus particuli\u00e8rement ceux qui doivent r\u00e9glementer des industries complexes d\u2019une grande importance nationale. Cette d\u00e9f\u00e9rence implique l\u2019interpr\u00e9tation de la loi constitutive de l\u2019organisme de r\u00e9glementation en question. Un tribunal ne dispose que des pouvoirs \u00e9nonc\u00e9s dans sa loi constitutive ou de ceux qui d\u00e9coulent implicitement \u00ab n\u00e9cessaire \u00bb du libell\u00e9 de la loi, sa structure et son but. La comp\u00e9tence de la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario peut \u00e9tablir des tarifs \u00ab justes et raisonnables \u00bb en vertu de l\u2019article 36(2) de la Loi sur la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario de 1998 :<\/p>\n La Commission peut, par ordonnance, approuver ou fixer des tarifs justes et raisonnables pour la vente de gaz par les transporteurs, les distributeurs et les compagnies de stockage de gaz, ainsi que pour le transport, la distribution et le stockage de gaz.<\/p>\n Cette formulation est la norme dans toute r\u00e9glementation visant les services publics. Il est g\u00e9n\u00e9ralement admis que la comp\u00e9tence d\u2019un organisme de r\u00e9glementation de l\u2019\u00e9nergie est tr\u00e8s large dans le jugement d\u2019Union Gas Ltd c le canton de Dawn, la Cour divisionnaire de l\u2019Ontario en 1977 a pr\u00e9cis\u00e9 que :<\/p>\n Cette loi indique clairement que toutes les question relatives \u00e0 la production, \u00e0 la distribution, au transport ou au stockage de gaz naturel, y compris l\u2019\u00e9tablissement des tarifs, l\u2019emplacement des lignes et des d\u00e9pendances, l\u2019expropriation des terres et des servitudes n\u00e9cessaires, rel\u00e8vent de la comp\u00e9tence exclusive de la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario et ne sont pas assujetties \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 l\u00e9gislative des cours municipales en vertu de la Loi sur l\u2019am\u00e9nagement du territoire.<\/p>\n Ces questions doivent toutes \u00eatre prises en consid\u00e9ration \u00e0 la lumi\u00e8re de l\u2019int\u00e9r\u00eat du public et non d\u2019int\u00e9r\u00eats locaux. Les mots \u00ab dans l\u2019int\u00e9r\u00eat public \u00bb qui apparaissent par exemple \u00e0 l\u2019art. 40(8), \u00e0 l\u2019art. 41(3) et \u00e0 l\u2019art. 43(3), et que j\u2019ai cit\u00e9s, semblent ne laisser aucun doute \u00e0 savoir que c\u2019est l\u2019int\u00e9r\u00eat du public au sens large qui doit \u00eatre servi3<\/sup> [Traduction].<\/p>\n La m\u00eame Cour en 2005 a rendu deux autres d\u00e9cisions importantes. La Cour a mentionn\u00e9 dans le cas de NRG que :<\/p>\n Le mandat de la Commission d\u2019\u00e9tablir des tarifs justes et raisonnables en vertu de l\u2019article 36(3) de la Loi sur la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario, 1998 n\u2019est pas assujettie aux conditions de crit\u00e8res et doit \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 de mani\u00e8re tr\u00e8s large; la Commission a le droit express d\u2019adopter toute m\u00e9thode qu\u2019elle consid\u00e8re appropri\u00e9e4<\/sup> [Traduction].<\/p>\n Dans l\u2019affaire Enbridge, la Cour a conclu que la Commission, pour \u00e9tablir des tarifs justes et raisonnables, peut tenir compte des \u00ab grandes orientations des politiques publiques \u00bb :<\/p>\n [L]\u2019expertise du tribunal en mati\u00e8re de r\u00e9glementation n\u2019est pas remise en question. Il s\u2019agit d\u2019un domaine d\u2019expertise hautement sp\u00e9cialis\u00e9 et technique. Il est \u00e9galement reconnu que les dispositions l\u00e9gislatives sous-entendent la r\u00e9glementation \u00e9conomique des ressources d\u2019\u00e9nergie, ce qui comprend d\u2019\u00e9tablir des prix pour l\u2019\u00e9nergie qui sont justes pour les distributeurs et les fournisseurs, tout en repr\u00e9sentant un co\u00fbt raisonnable pour le consommateur, ce qui n\u00e9cessitera bien souvent de soupeser des int\u00e9r\u00eats concurrentiels, en plus de tenir compte des grandes orientations des politiques publiques5<\/sup> [Traduction].<\/p>\n Les arbitres tirent leur comp\u00e9tence de l\u2019accord entre les parties contractantes. En l\u2019absence de l\u00e9gislation, il n\u2019y a pas de comp\u00e9tence inh\u00e9rente au tribunal. Selon la port\u00e9e de la convention d\u2019arbitrage, l\u2019arbitre peut trancher des questions en mati\u00e8re de d\u00e9lit, de contrat ou d\u2019\u00e9quit\u00e9, et dispose de tous les recours commerciaux pr\u00e9vus en droit et \u00e9quit\u00e9 mis \u00e0 la disposition d\u2019un tribunal y compris le pouvoir de d\u00e9clarer toute clause d\u2019un contrat inconstitutionnelle.<\/p>\n En vertu de principes g\u00e9n\u00e9ralement reconnus, les arbitres ont le pouvoir de statuer sur leur propre comp\u00e9tence. On y r\u00e9f\u00e8re sous le principe de comp\u00e9tence-comp\u00e9tence. Un tribunal a la comp\u00e9tence de d\u00e9terminer sa propre comp\u00e9tence6<\/sup>. Cette question est reconnue par la l\u00e9gislation r\u00e9gissant la plupart des instances d\u2019arbitrage ainsi que par les r\u00e8gles d\u2019arbitrage utilis\u00e9es par bon nombre d\u2019institutions. Dans la Loi sur l\u2019arbitrage de l\u2019Ontario7<\/sup>, cette disposition se trouve \u00e0 l\u2019article 17.La disposition de l\u2019Alberta Arbitration Act, se trouve \u00e9galement \u00e0 l\u2019article 17 8<\/sup>.<\/p>\n Ce ne sont pas tous les litiges qui peuvent \u00eatre port\u00e9s en arbitrage, si un \u00e9l\u00e9ment est d\u2019int\u00e9r\u00eat public : l\u2019arbitrage peut \u00eatre exclu. Les meilleurs exemples pourraient concerner les lois p\u00e9nales et la fraude. Initialement, d\u2019autres domaines comme le droit de la concurrence, la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle et le droit des valeurs mobili\u00e8res \u00e9chappaient \u00e0 l\u2019arbitrage, mais la plupart de ces restrictions ont \u00e9t\u00e9 exclues.<\/p>\n En ce qui concerne l\u2019arbitrage, la Federal Energy Regulatory Commission a \u00e9labor\u00e9 les concepts de comp\u00e9tence principale et de comp\u00e9tence exclusive. \u00c0 moins qu\u2019elle ne se retrouve dans une situation o\u00f9 elle se doit d\u2019exercer une comp\u00e9tence premi\u00e8re ou exclusive, la Commission d\u00e9f\u00e9rera sa comp\u00e9tence \u00e0 un arbitre.<\/p>\n La question a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e dans une d\u00e9cision de 2007 de la Commission concernant la California Water Resources9<\/sup>. Dans cette affaire, le California Department of Water Resources (California Water) poursuivait la Sempra Generation pour d\u00e9faut contractuel. Sempra a omis de s\u2019ex\u00e9cuter en vertu d\u2019un contrat de vente d\u2019\u00e9nergie \u00e0 long terme. California Water a r\u00e9clam\u00e9 plus de 100 millions de dollars US en fausses facturations.<\/p>\n L\u2019affaire a \u00e9t\u00e9 port\u00e9e en arbitrage. Sempra a demand\u00e9 que la r\u00e9clamation soit rejet\u00e9e au motif qu\u2019elle \u00e9tait interdite par les principes de pr\u00e9emption f\u00e9d\u00e9rale et la doctrine des prix d\u00e9pos\u00e9s.<\/p>\n Le conseil d\u2019arbitrage a accueilli la requ\u00eate de Sempra de rejeter la demande d\u2019arbitrage, concluant que la Commission avait comp\u00e9tence exclusive sur la r\u00e9clamation de la California Water. Le conseil d\u2019arbitrage a conclu qu\u2019il y avait un conflit entre la r\u00e9clamation de California et le tarif approuv\u00e9 par la Commission. Le conseil a renvoy\u00e9 \u00e0 la doctrine des prix d\u00e9pos\u00e9s qui soutient que les contrats priv\u00e9s entre clients de services publics ne peuvent pas modifier les conditions de tarifs approuv\u00e9s. California Water a r\u00e9pondu qu\u2019il n\u2019y avait pas de conflit entre ses r\u00e9clamations et le tarif.<\/p>\n Dans sa d\u00e9cision, la Commission a d\u2019abord d\u00e9clar\u00e9, au paragraphe 32, que :<\/p>\n Dans un premier temps, nous soulignons que dans cette ordonnance nous ne rendons pas de d\u00e9cision quant \u00e0 la validit\u00e9 de l\u2019interpr\u00e9tation de la convention par CDWR, c.-\u00e0-d. que Sempra ne peut pas sciemment fixer des livraisons d\u2019\u00e9nergie \u00e0 CDWR \u00e0 des points de congestion. Les deux parties se sont entendues sur un arbitrage ex\u00e9cutoire pour r\u00e9gler leurs diff\u00e9rends concernant le contrat et nous croyons que cela est appropri\u00e9. CDWR souligne qu\u2019il ne souhaite pas, par la p\u00e9tition imm\u00e9diate, renverser ou invalider la d\u00e9cision du conseil, et il n\u2019est pas non plus dans l\u2019intention de la Commission de laisser entendre cela dans cette ordonnance [Traduction].<\/p>\n La Commission a \u00e9galement d\u00e9clar\u00e9, aux paragraphes 38 et 40, que :<\/p>\n CDWR soutient que la Commission a comp\u00e9tence exclusive, nonobstant un arbitrage ex\u00e9cutoire, que dans deux situations : (1) pour s\u2019assurer que les tarifs sont justes et raisonnables et (2) pour s\u2019assurer que les tarifs ne sont pas ind\u00fbment discriminatoires. Il soutient que le diff\u00e9rend concerne la conformit\u00e9 de Sempra aux conditions du contrat et qu\u2019il ne cherche pas \u00e0 modifier la convention ni \u00e0 changer le tarif convenu dans le contrat et qu\u2019il n\u2019attaque aucune disposition concernant le tarif de CAISO. Par cons\u00e9quent, il soutient qu\u2019aucune comp\u00e9tence exclusive de la Commission n\u2019emp\u00eache l\u2019interpr\u00e9tation du contrat de proc\u00e9der dans un forum n\u2019incluant pas la Commission, c.-\u00e0-d. la proc\u00e9dure d\u2019arbitrage convenue.<\/p>\n Ayant fait la d\u00e9claration ci-dessus selon quoi l\u2019interpr\u00e9tation du contrat par CDWR n\u2019est pas en conflit avec le tarif de CAISO ni la modification du contrat, nous nous penchons maintenant sur les questions de la comp\u00e9tence pos\u00e9es par la p\u00e9tition de CDWR. La comp\u00e9tence exclusive de la Commission touche les questions qui rel\u00e8vent clairement et uniquement du pouvoir conf\u00e9r\u00e9 \u00e0 la Commission par la loi. Le diff\u00e9rend contractuel des parties ne concerne pas le tarif appropri\u00e9 pour le service offert \u00e0 CDWR par Sempra. Il vise plut\u00f4t \u00e0 savoir quel ajustement, s\u2019il devait y en avoir un, est envisag\u00e9 par les parties aux termes de leur convention concernant l\u2019obligation de CDWR d\u2019offrir le service dans les circonstances all\u00e9gu\u00e9es. Un tel recours ne sous-entend pas l\u2019\u00e9tablissement d\u2019un nouveau tarif juste et raisonnable en vertu de la convention ou du tarif de CAISO. Par cons\u00e9quent, le diff\u00e9rend contractuel des parties ne rel\u00e8ve pas de la comp\u00e9tence exclusive de la Commission [Traduction].<\/p>\n La Commission a indiqu\u00e9 qu\u2019elle n\u2019exercerait pas sa comp\u00e9tence premi\u00e8re entre California Water et Sempra Generation. Sempra a soutenu que m\u00eame si la Commission concluait qu\u2019elle avait comp\u00e9tence exclusive, elle devrait exercer la comp\u00e9tence premi\u00e8re parce que la California Water a soulev\u00e9 des questions concernant l\u2019expertise de la Commission relativement \u00e0 la gestion de congestion. La Commission a exprim\u00e9 son d\u00e9saccord aux paragraphes 44 et 45 :<\/p>\n Le diff\u00e9rend entre CDWR et Sempra pr\u00e9sente une question d\u2019interpr\u00e9tation de contrat que nous avons tranch\u00e9e ci-dessus comme ne relevant pas de la comp\u00e9tence exclusive de la Commission. L\u2019exercice de la comp\u00e9tence concurrente par la Commission est laiss\u00e9 \u00e0 sa discr\u00e9tion. Comme la Commission l\u2019a indiqu\u00e9 dans ses ordonnances ant\u00e9rieures, la d\u00e9cision \u00e0 savoir si de tels cas doivent \u00eatre consid\u00e9r\u00e9s, tient habituellement compte des trois facteurs suivants : (a) la Commission poss\u00e8de-t-elle une expertise sp\u00e9ciale qui rendrait le cas particuli\u00e8rement appropri\u00e9 pour elle de rendre la d\u00e9cision; (b) y a-t-il un besoin d\u2019uniformit\u00e9 dans l\u2019interpr\u00e9tation du type de question soulev\u00e9e par le litige et (c) si l\u2019affaire est important par rapport aux responsabilit\u00e9s r\u00e9glementaires de la Commission. Tel qu\u2019il est indiqu\u00e9 ci-dessous, compte tenu de ces trois facteurs, nous n\u2019envisagerons pas d\u2019assumer la comp\u00e9tence premi\u00e8re sur un tel diff\u00e9rend [Traduction].<\/p>\n Les faits avanc\u00e9s sont uniques aux parties. La r\u00e9solution de ce diff\u00e9rend n\u2019est pas importante eu \u00e9gard aux responsabilit\u00e9s r\u00e9glementaires de cette Commission. La Commission ne poss\u00e8de pas d\u2019expertise sp\u00e9ciale pour interpr\u00e9ter la convention ou pr\u00e9dire comment CDWR et Sempra ont eu l\u2019intention de g\u00e9rer la production d\u00e9cr\u00e9ment\u00e9e. L\u2019intention des parties lorsqu\u2019elles signent un contrat doit \u00eatre d\u00e9termin\u00e9e au cas par cas, sans consid\u00e9ration d\u2019uniformit\u00e9 ou d\u2019expertise technique qui, dans d\u2019autres circonstances, pourrait n\u00e9cessiter l\u2019assertion de la comp\u00e9tence de la Commission. Par ailleurs, la politique de la Commission a toujours \u00e9t\u00e9 d\u2019encourager l\u2019arbitrage lorsque cela est appropri\u00e910<\/sup>.<\/p>\n Cette d\u00e9cision est motiv\u00e9e par un raisonnement clair en respect des principes que les organismes de r\u00e9glementation am\u00e9ricains prennent en consid\u00e9ration pour d\u00e9terminer s\u2019ils devaient ou non renvoyer la comp\u00e9tence devant un conseil d\u2019arbitrage.<\/p>\n Il s\u2019av\u00e8re que les choses ne sont pas si diff\u00e9rentes au Canada. Dans Storm Capital11<\/sup>, une d\u00e9cision de la Cour sup\u00e9rieure de l\u2019Ontario, deux entreprises avaient amen\u00e9 un litige d\u2019investissement en arbitrage. La question portait sur le calcul d\u2019une commission d\u2019interm\u00e9diaire. Le contrat pr\u00e9voyait que l\u2019interm\u00e9diaire soit enregistr\u00e9 aupr\u00e8s de la Commission des valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Ontario (CVMO).<\/p>\n L\u2019arbitre a jug\u00e9 que Storm Capital avait droit \u00e0 une compensation. La partie adverse a pr\u00e9sent\u00e9 une requ\u00eate pour rejeter la demande d\u2019arbitrage aux motifs que l\u2019arbitre e\u00fbt commis des erreurs de droit et avait tranch\u00e9 sur des questions qui d\u00e9passaient la port\u00e9e de la clause d\u2019arbitrage. Le contrat pr\u00e9voyait qu\u2019un repr\u00e9sentant de Storm Capital soit enregistr\u00e9 au titre de la Loi sur les valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Ontario. L\u2019arbitre a tranch\u00e9 cette question. Le demandeur all\u00e9guait que l\u2019arbitre n\u2019avait pas la comp\u00e9tence pour trancher cette question parce qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019une question de droit portant sur les valeurs mobili\u00e8res relevant de la comp\u00e9tence exclusive de la CVMO.<\/p>\n La cour a d\u00e9clar\u00e9 aux paragraphes 57 et 58 :<\/p>\n Un arbitre nomm\u00e9 n\u2019a pas de comp\u00e9tence qui lui propre. Sa comp\u00e9tence ne lui est conf\u00e9r\u00e9e que par la convention entre des parties : voir Piazza Family Trust, au para 63. \u00ab Les parties \u00e0 une convention d\u2019arbitrage ont une autonomie presque absolue dans la d\u00e9termination des diff\u00e9rends qui pourraient faire l\u2019objet d\u2019une proc\u00e9dure d\u2019arbitrage \u00bb : Desputeaux c \u00c9ditions Chouette (1987) inc. [2003] 1 RCS 178, 2003 CSC 17 au para 22. Un arbitre a l\u2019autorit\u00e9 de trancher non seulement des diff\u00e9rends que les parties am\u00e8nent devant lui, mais \u00e9galement sur des questions qui sont \u00e9troitement ou intrins\u00e8quement li\u00e9es aux diff\u00e9rends : Desputeaux, au para 35.<\/p>\n La politique publique en Ontario favorise le respect de la d\u00e9cision des parties d\u2019aller en arbitrage. La Loi de 1991 sur l\u2019arbitrage est \u00ab con\u00e7ue\u2026 pour encourager les parties \u00e0 s\u2019en remettre \u00e0 l\u2019arbitrage pour r\u00e9gler leurs diff\u00e9rends sur des questions commerciales et autres, et pour exiger qu\u2019ils poursuivent cette voie une fois qu\u2019ils s\u2019y sont engag\u00e9s \u00bb : Ontario Hydro c Denison Mines Ltd., [1992] JO no 2948 (Div. g\u00e9n.), cit\u00e9 avec approbation dans Inforica Inc. C CGI Information Systems & Management Consultants Inc., 2009 ONCA 642 (CanLII), 97 RO (3e) 161, au para 14. Par cons\u00e9quent, la Loi limite le pouvoir d\u2019une cour d\u2019intervenir dans le processus d\u2019arbitrage ou le r\u00e9sultat : voir \u00e0 titre d\u2019exemple la Loi de 1991 sur l\u2019arbitrage, art.6 (intervention limit\u00e9e du tribunal judiciaire), art. 50(3) (ex\u00e9cution d\u2019une sentence arbitrale \u00e0 moins qu\u2019une exception particuli\u00e8re ne soit satisfaite).<\/p>\n La cour a \u00e9galement d\u00e9clar\u00e9 au paragraphe 61 que si la l\u00e9gislature souhaite exclure l\u2019arbitrage, elle doit explicitement formuler son intention. Il ne suffit pas que le litige port\u00e9 en arbitrage soit sujet \u00e0 la r\u00e9glementation ou qu\u2019il concerne l\u2019ordre public. La Cour a souscrit au raisonnement de la Cour supr\u00eame du Canada dans Desputeaux12<\/sup> selon lequel les tribunaux doivent faire attention \u00e0 ne pas interpr\u00e9ter certaines questions au sens large les exemptant de l\u2019arbitrage simplement parce qu\u2019elles concernent l\u2019ordre public, minant l\u2019intention du l\u00e9gislateur \u00e0 encourager l\u2019arbitrage. La Cour de l\u2019Ontario a \u00e9galement soulign\u00e9 qu\u2019aucune disposition dans la Loi sur les valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Ontario ou autre loi n\u2019interdit explicitement l\u2019arbitrage relativement aux valeurs mobili\u00e8res.<\/p>\n La Cour dans Storm Capital a \u00e9galement refus\u00e9 de suivre la d\u00e9cision de la Cour divisionnaire de l\u2019Ontario dans Manning13<\/sup> selon quoi la CSO aurait une comp\u00e9tence exclusive sur certaines questions. Cette affaire concernait le pouvoir de retirer \u00e0 une personne son exemption en vertu de la Loi sur les valeurs mobili\u00e8res. La Cour dans Storm Capital s\u2019est distingu\u00e9e de l\u2019affaire Manning puisque Storm Capital n\u2019avait pas invoqu\u00e9 l\u2019exercice du pouvoir d\u2019ex\u00e9cution de la Commission. L\u2019arbitrage Storm Capital concernait un diff\u00e9rend priv\u00e9 et ne liait pas de tierce partie, y compris la Commission. Par cons\u00e9quent, la Cour a refus\u00e9 d\u2019\u00e9carter l\u2019arbitrage.<\/p>\n Cette d\u00e9cision d\u00e9finit pr\u00e9cis\u00e9ment les principes que suivront les tribunaux canadiens lorsqu\u2019il y a conflit apparent entre la comp\u00e9tence d\u2019un conseil d\u2019arbitrage et la comp\u00e9tence d\u2019une commission r\u00e9glementaire. Bien que la terminologie soit diff\u00e9rente que les causes am\u00e9ricaines, celles-ci se rapprochent du principe. Par exemple, la d\u00e9cision reconna\u00eet qu\u2019il y a certaines questions pour lesquelles l\u2019organisme de r\u00e9glementation aurait la comp\u00e9tence premi\u00e8re, comme dans un cas o\u00f9 une personne a \u00e9t\u00e9 assujettie \u00e0 la radiation du tableau de l\u2019ordre par la Commission.<\/p>\n Par contre, en cas de litiges contractuels purement priv\u00e9s, le conseil d\u2019arbitrage n\u2019empi\u00e8te pas sur la comp\u00e9tence d\u2019une commission. Qui plus est, la d\u00e9cision Storm indique clairement que si la comp\u00e9tence d\u2019un organisme de r\u00e9glementation doit pr\u00e9valoir \u00e0 celle d\u2019un arbitre, il doit y avoir un fondement l\u00e9gislatif explicite pour que cette comp\u00e9tence soit exclusive. Ce point est important.<\/p>\n Le concept de d\u00e9f\u00e9rence aux organismes de r\u00e9glementation est tr\u00e8s bien compris. Pendant des ann\u00e9es, les tribunaux au Canada14<\/sup> et aux \u00c9tats-Unis15<\/sup> ont maintenu que les lois en mati\u00e8re d\u2019anti-trust et de concurrence ne devraient pas \u00eatre appliqu\u00e9es aux industries assujetties \u00e0 une r\u00e9glementation dont l\u2019ex\u00e9cution est assur\u00e9e par une autorit\u00e9 gouvernementale. Le motif est en partie constitutionnel, mais refl\u00e8te la politique des tribunaux de faire preuve de d\u00e9f\u00e9rence face aux tribunaux sp\u00e9cialis\u00e9s.<\/p>\n L\u2019essentiel ici, par cons\u00e9quent, est que la Commission a le dessus en mati\u00e8re d\u2019interpr\u00e9tation : \u00e0 l\u2019examen du caract\u00e8re raisonnable, nous d\u00e9f\u00e9rons \u00e0 toute interpr\u00e9tation raisonnable adopt\u00e9e par un d\u00e9cideur administratif, m\u00eame si d\u2019autres interpr\u00e9tations raisonnables existent. Parce que le l\u00e9gislateur a charg\u00e9 le d\u00e9cideur administratif plut\u00f4t que les tribunaux \u00ab d\u2019administrer et d\u2019appliquer \u00bb sa loi constitutive (Pezim, \u00e0 la p 596), c\u2019est donc le d\u00e9cideur, d\u2019abord et avant tout, qui a la discr\u00e9tion de r\u00e9gler toute incertitude l\u00e9gislative en interpr\u00e9tant le libell\u00e9 raisonnablement. La d\u00e9f\u00e9rence judiciaire dans de telles instances est en soi un principe moderne d\u2019interpr\u00e9tation l\u00e9gislative.<\/p>\n Par cons\u00e9quent, il incombe \u00e0 l\u2019appelant non seulement de montrer que son interpr\u00e9tation est raisonnable, mais aussi que l\u2019interpr\u00e9tation de la Commission est d\u00e9raisonnable, ce qu\u2019elle n\u2019a pas fait en l\u2019esp\u00e8ce. Ici, la Commission, forte de son expertise, a choisi une interpr\u00e9tation. Et, parce qu\u2019il n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 d\u00e9montr\u00e9 que cette interpr\u00e9tation est d\u00e9raisonnable, il n\u2019y a aucune raison pour nous d\u2019intervenir au niveau du contr\u00f4le judiciaire \u2013 m\u00eame en pr\u00e9sence d\u2019une interpr\u00e9tation raisonnable concurrente [Traduction].<\/p>\n En 2013, la Cour supr\u00eame du Canada, dans une affaire concernant la British Columbia Securities Commission16<\/sup>, a fait mention de la d\u00e9f\u00e9rence que les cours devraient faire preuve aux tribunaux sp\u00e9cialis\u00e9s. Le principe selon lequel les autorit\u00e9s anti-trust en Am\u00e9rique du Nord d\u00e9f\u00e9reront aux organismes de r\u00e9glementation ne date pas d\u2019hier, mais la plus r\u00e9cente d\u00e9cision Trinko y fait contraste. L\u00e0, la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis mentionne qu\u2019elle doutait que la Cour n\u2019ait jamais reconnu la doctrine des m\u00e9canismes essentiels de la loi anti-trust mais, quoi qu\u2019il en soit, elle ne devrait pas s\u2019appliquer lorsqu\u2019un organisme de r\u00e9glementation peut imposer et contr\u00f4ler les conditions d\u2019entr\u00e9e sur le march\u00e9.<\/p>\n Cette cause concernait un service public, Verizon Communications. Bien que l\u2019affaire ait port\u00e9 sur la d\u00e9f\u00e9rence d\u2019un organisme de r\u00e9glementation en particulier, un principe similaire pourrait aussi bien s\u2019appliquer \u00e0 l\u2019arbitre du secteur en question. En Am\u00e9rique du Nord, tout organisme de r\u00e9glementation d\u2019\u00e9lectricit\u00e9 d\u00e9livre un permis \u00e0 tout producteur, transporteur et distributeur d\u2019\u00e9lectricit\u00e9. En bref, l\u2019organisme de r\u00e9glementation impose les conditions et contr\u00f4le l\u2019entr\u00e9e sur le march\u00e9.<\/p>\n Le concept de d\u00e9f\u00e9rence aux organismes r\u00e9glementaire a vu le jour en 1984 dans Chevron17<\/sup>, une d\u00e9cision de la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis. L\u2019ann\u00e9e suivante, la Cour d\u2019appel de l\u2019Alberta a soulev\u00e9 une question similaire concernant la Commission des valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Alberta18<\/sup> dans la d\u00e9cision Mclean.<\/p>\n La Commission est un tribunal sp\u00e9cialis\u00e9, charg\u00e9 de l\u2019administration de la Loi. La norme de contr\u00f4le judiciaire de ses d\u00e9cisions est probablement le caract\u00e8re raisonnable, plus particuli\u00e8rement lorsque la question porte sur l\u2019interpr\u00e9tation de sa loi habilitante (ou \u00ab constitutive \u00bb). Ses constatations de fait, ses constatations mixtes de fait et de droit ainsi que ses conclusions quant \u00e0 la cr\u00e9dibilit\u00e9 m\u00e9ritent \u00e9galement la d\u00e9f\u00e9rence, et ne seront pas infirm\u00e9es sur appel \u00e0 moins qu\u2019elles ne pr\u00e9sentent une erreur manifeste : Alberta (Commission des valeurs mobili\u00e8res) c Workum, 2010 CAAB 405 (CanLII) aux paras 26-7, 41 RL Alta (5e) 48, 493 AR 1; Ironside c Alberta (Commission des valeurs mobili\u00e8res), 2009 CAAB 134 (CanLII) aux paras 26-8, 11 RL Alta (5e) 27, 454 AR 285; Smith c Alliance Pipeline Ltd., 2011 CSC 7 (CanLII) [2011] 1 RCS 160 au para 26, . Toutefois, la d\u00e9f\u00e9rence dans la constatation de fait n\u2019est pas la m\u00eame chose que l\u2019immunit\u00e9 en mati\u00e8re de contr\u00f4le judiciaire : H.L. c Canada (procureur g\u00e9n\u00e9ral), 2005 CSC 25 (CanLII) aux paras 73, 75, [2005] 1 RCS 401; R. c Regan, 2002 CSC 12 (CanLII) au para 118, [2002] 1 RCS 297; Wilde c Archean Energy Ltd., 2007 CAAB 385 (CanLII) au para 102, 82 RL Alta (4e) 203, 422 AR 41; General Motors of Canada Ltd. c Johnson, 2013 ONCA 502 (CanLII) au paras 51,116 RO (3e) 457 [Traduction].<\/p>\n Le concept de d\u00e9f\u00e9rence aux arbitres remonte \u00e0 la d\u00e9cision Mercury Construction19<\/sup> de la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis en 1983, o\u00f9 la Cour a simplement d\u00e9clar\u00e9 que \u00ab tout doute concernant la port\u00e9e d\u2019un arbitrage devrait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 en faveur de l\u2019arbitrage \u00bb. Cet argument a \u00e9t\u00e9 repris par la plus haute cour du Canada en 2007 dans Dell Computers20<\/sup>. Dans Ontario Hydro21<\/sup>, une affaire canadienne d\u2019arbitrage en mati\u00e8re d\u2019\u00e9nergie, la Cour sup\u00e9rieure de l\u2019Ontario a d\u00e9clar\u00e9 ce qui suit :<\/p>\n La Loi encourage les parties \u00e0 faire appel \u00e0 l\u2019arbitrage et exige d\u2019elles de poursuivre la voie emprunt\u00e9e lorsqu\u2019elles ont accept\u00e9 de le faire et ench\u00e2sser la primaut\u00e9 de l\u2019arbitrage dans les poursuites judiciaires en enjoignant de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale la cour de ne pas intervenir [Traduction].<\/p>\n Dans une affaire d\u2019arbitrage am\u00e9ricain en mati\u00e8re d\u2019\u00e9nergie, Bangor Gas22<\/sup>, la Cour d\u2019appel des \u00c9tats-Unis pour le Premier circuit a d\u00e9clar\u00e9 :<\/p>\n Nous revoyons la d\u00e9cision de la cour de district de novo, mais notre examen de la sentence arbitrale en soi est \u00ab extr\u00eamement \u00e9troite et d\u2019une r\u00e9f\u00e9rence excessive \u00bb. Bull HN Info. Sys., Inc. v. Hutson, 229 F.3d 321, 330 (1er Circ. 2000) (citant Wheelabrator Envirotech Operating Servs. Inc. v Mass. Laborers Dist. Council Local 1144, 88 F.3d 40, 43 (1er Circ. 1996)). La FAA \u00ab incarne une politique nationale qui favorise l\u2019arbitrage \u00bb, Buckeye Check Cashing, Inc. v Cardegna, 546 U.S. 440, 443 (2006), et n\u2019offre \u00e0 une cour f\u00e9d\u00e9rale qu\u2019un ensemble restreint de motifs pour annuler une d\u00e9cision : Dans une affaire d\u2019arbitrage de l\u2019Alberta en mati\u00e8re d\u2019\u00e9nergie, la Cour d\u2019appel de l\u2019Alberta a d\u00e9clar\u00e9 ce qui suit :<\/p>\n En mati\u00e8re de droit et de politique, le r\u00f4le des tribunaux quand \u00e0 l\u2019arbitrage est de ne pas intervenir. L\u2019objectif du l\u00e9gislateur concernant l\u2019arbitrage et de la jurisprudence qui l\u2019interpr\u00e8te est de favoriser l\u2019adh\u00e9sion aux conventions d\u2019arbitrage, l\u2019efficacit\u00e9 et l\u2019\u00e9quit\u00e9 et aussi de donner une cr\u00e9dibilit\u00e9 \u00e0 un important processus de r\u00e9solution de diff\u00e9rends. Les tribunaux ont la directive d\u2019\u00eatre attentifs \u00e0 cet objectif tr\u00e8s important dans tout exercice discr\u00e9tionnaire23<\/sup>.<\/p>\n La d\u00e9cision de la FERC dans California Water abord\u00e9e plus haut pr\u00e9cise que les organismes de r\u00e9glementation vont s\u2019en remettre aux arbitres \u00e0 moins que la question ne rel\u00e8ve de la comp\u00e9tence exclusive de la Commission. Dans la d\u00e9cision Central Alberta Rural Electrification24<\/sup> ,la d\u00e9cision de la Commission des valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Alberta, qui sera abord\u00e9e dans la prochaine section, la Commission a exerc\u00e9 sa comp\u00e9tence malgr\u00e9 le fait qu\u2019une sentence arbitrale avait \u00e9t\u00e9 rendue. Toutefois, la Commission a conclu que l\u2019arbitre n\u2019avait pas tenu compte de l\u2019incidence de la loi sur la sentence, mais seulement des modalit\u00e9s du contrat. Dans la section pr\u00e9c\u00e9dente, nous avons expos\u00e9 les grandes lignes de la comp\u00e9tence des arbitres et des organismes de r\u00e9glementation.<\/p>\n Les deux disposent d\u2019une comp\u00e9tence consid\u00e9rable et d\u2019une grande souplesse. Certaines causes sont jug\u00e9es simultan\u00e9ment devant des arbitres et des organismes de r\u00e9glementation et concernent sensiblement les m\u00eames questions. Dans certains cas, une instance entamera le processus et le deuxi\u00e8me conseil devra tenir compte de la res judicata et parfois faire face \u00e0 des injonctions anti-poursuite ou anti-arbitrage.<\/p>\n Comme il a \u00e9t\u00e9 indiqu\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, les tribunaux ont, au cours des ann\u00e9es, \u00e9labor\u00e9 un ensemble de lois qui \u00e9tablit clairement en mati\u00e8re de politique publique qu\u2019ils feront preuve de d\u00e9f\u00e9rer \u00e0 l\u2019\u00e9gard des arbitres lorsque cela sera possible. Et, dans une moindre mesure, les tribunaux au cours des dix derni\u00e8res ann\u00e9es ont \u00e9labor\u00e9 une politique de d\u00e9f\u00e9rence aux organismes de r\u00e9glementation sp\u00e9cialis\u00e9s dans des questions techniques. La possibilit\u00e9 d\u2019avoir des instances parall\u00e8les d\u00e9pendra des diff\u00e9rences dans les proc\u00e9dures choisies par les arbitres et les organismes de r\u00e9glementation. \u00c0 bien des \u00e9gards, les deux tribunaux fonctionnement de mani\u00e8re semblable. Ni l\u2019un ni l\u2019autre n\u2019est limit\u00e9 par des r\u00e8gles de la preuve. La principale diff\u00e9rence est que les pouvoirs du tribunal r\u00e9glementaire lui sont conf\u00e9r\u00e9s par la loi, alors que celui du tribunal d\u2019arbitrage lui est conf\u00e9r\u00e9 conventionnellement.<\/p>\n Les recours qu\u2019offrent les deux tribunaux sont similaires; la principale diff\u00e9rence est qu\u2019un tribunal d\u2019arbitrage ne peut pas imposer d\u2019amendes. \u00c9galement, les tierces parties ne peuvent d\u2019intervenir. Dans les cas d\u2019arbitrage, il s\u2019agit principalement de dossiers amicus, que nous avons vus dans bon nombre de tribunaux de l\u2019ALENA25<\/sup>. Ceux-ci se limitent g\u00e9n\u00e9ralement \u00e0 des arguments \u00e9crits. Les arguments oraux et l\u2019acc\u00e8s aux documents ne sont pas permis. La situation est bien diff\u00e9rente devant une audience r\u00e9glementaire. Des tierces parties peuvent intervenir sans probl\u00e8me si elles \u00e9tablissent qu\u2019elles sont directement touch\u00e9es26<\/sup>. Dans de rares cas, la port\u00e9e de l\u2019intervention peut \u00eatre limit\u00e9e27<\/sup>, mais de fa\u00e7on g\u00e9n\u00e9rale, toutes les parties sont trait\u00e9es de fa\u00e7on \u00e9quitable.<\/p>\n Une autre diff\u00e9rence r\u00e9side dans la port\u00e9e de la divulgation. Elle est tr\u00e8s large dans le cas d\u2019audience r\u00e8glementaire et limit\u00e9e en arbitrage. De plus, l\u2019arbitrage est par sa nature priv\u00e9 et confidentiel. En revanche, les audiences r\u00e9glementaires sont publiques et habituellement d\u00e9clench\u00e9es par avis public dans les journaux et en ligne28<\/sup>. Un organisme de r\u00e9glementation a \u00e9galement la capacit\u00e9 de regrouper diff\u00e9rentes instances, ce que les arbitres ne peuvent pas se permettre. La diff\u00e9rence dans les proc\u00e9dures met en lumi\u00e8re une diff\u00e9rence au niveau de l\u2019objectif. Un processus a pour but de r\u00e9gler des litiges priv\u00e9s et l\u2019autre, des diff\u00e9rents publics.<\/p>\n Cela peut inciter les parties en arbitrage \u00e0 porter leur diff\u00e9rend devant l\u2019organisme de r\u00e9glementation si elles n\u2019obtiennent pas le r\u00e9sultat souhait\u00e9 en arbitrage, ce qui m\u00e8ne \u00e0 la question dans la prochaine section : les organismes de r\u00e9glementation sont-ils li\u00e9s par l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e ?<\/p>\n Il est maintenant reconnu que les sentences arbitrales ont autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e. Il en va de m\u00eame des d\u00e9cisions r\u00e8glementaires29<\/sup>. Aux \u00c9tats-Unis, les sentences d\u2019arbitrage ont un effet d\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e, ce qui comprend l\u2019estoppel accessoire30<\/sup>. L\u2019effet ex\u00e9cutoire d\u2019une sentence arbitrage est assur\u00e9 par des r\u00e8gles institutionnelles, y compris l\u2019article 28 (6) des r\u00e8gles de la CCI, l\u2019article 26.9 des r\u00e8gles de la CAIL, l\u2019article 32 (2) des r\u00e8gles de la CNUDCI ainsi que l\u2019article III de la Convention de New York.<\/p>\n Un arbitre qui rend une d\u00e9cision en contravention de la res judicata risque de voir la d\u00e9cision infirm\u00e9e parce qu\u2019il a outrepass\u00e9 ses pouvoirs \u00e9tant devenus functus en raison de la premi\u00e8re d\u00e9cision ou parce que ses motifs contredisent ceux de la premi\u00e8re d\u00e9cision.<\/p>\n Cela a probablement \u00e9t\u00e9 pris en compte dans la d\u00e9cision de 2012 de la Commission des valeurs mobili\u00e8res de l\u2019Alberta dans Central Alberta Rural Electrification31<\/sup>, dans laquelle deux parties revendiquaient le droit de desservir en \u00e9lectricit\u00e9 des clients sur le m\u00eame territoire. Les parties \u00e9taient li\u00e9s par un contrat contenant une clause d\u2019arbitrage, ils s\u2019en sont pr\u00e9valus. La cause a \u00e9t\u00e9 entendue et le tribunal a tranch\u00e9 en faveur d\u2019une des parties. La partie perdante a ensuite introduit une requ\u00eate pour porter la sentence arbitrale en appel.<\/p>\n L\u2019autre partie a pr\u00e9sent\u00e9 une requ\u00eate devant la Commission des services publics lui demandant de trancher sur la question. Avant que la Commission ne puisse rendre sa d\u00e9cision, la Cour avait entendu la requ\u00eate d\u2019autorisation d\u2019interjeter appel, mais n\u2019avait pas rendu de d\u00e9cision. Dans ces circonstances, la Commission de l\u2019Alberta s\u2019est demand\u00e9 si l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e ou par estoppel la Commission ne pouvait pas rendre une d\u00e9cision sur la m\u00eame question en litige.<\/p>\n La Commission a fait valoir que la Cour supr\u00eame du Canada dans Danyluk avait soulign\u00e9 que l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e pouvait s\u2019appliquer aux questions administratives. La Commission a ensuite proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 l\u2019analyse des conditions pr\u00e9alables \u00e0 l\u2019ex\u00e9cution de la pr\u00e9clusion pour la m\u00eame question en litige, notamment : que la m\u00eame question soit tranch\u00e9e; que la d\u00e9cision cr\u00e9ant l\u2019estoppel \u00e9tait finale et que les parties aux deux instances sont les m\u00eames. La Commission a soulign\u00e9 que l\u2019application du principe d\u2019estoppel est toujours discr\u00e9tionnaire, d\u00e9clarant au paragraphe 33 :<\/p>\n Les r\u00e8gles r\u00e9gissant la pr\u00e9clusion d\u00e9coulant d\u2019une question d\u00e9j\u00e0 tranch\u00e9e ne doivent pas \u00eatre appliqu\u00e9es machinalement. L\u2019objectif fondamental est d\u2019\u00e9tablir l\u2019\u00e9quilibre entre l\u2019int\u00e9r\u00eat public qui consiste \u00e0 assurer le caract\u00e8re d\u00e9finitif des litiges et l\u2019autre int\u00e9r\u00eat public qui est d\u2019assurer que, dans une affaire donn\u00e9e, justice soit rendue. (Il existe des int\u00e9r\u00eats priv\u00e9s correspondants.) Il s\u2019agit, au cours de la premi\u00e8re \u00e9tape, de d\u00e9terminer si le requ\u00e9rant (en l\u2019occurrence l\u2019intim\u00e9e) a \u00e9tabli l\u2019existence des conditions d\u2019application de la pr\u00e9clusion d\u00e9coulant d\u2019une question d\u00e9j\u00e0 tranch\u00e9e \u00e9nonc\u00e9es par le juge Dickson dans l\u2019arr\u00eat Angle, pr\u00e9cit\u00e9. Dans l\u2019affirmative, la cour doit ensuite se demander, dans l\u2019exercice de son pouvoir discr\u00e9tionnaire, si cette forme de pr\u00e9clusion devrait \u00eatre appliqu\u00e9e : British Columbia (Minister of Forests) c. Bugbusters Pest Management Inc. (1998), 1998 CanLII 6467 (BC CA), 50 B.C.L.R. (3d) 1 (C.A.), par. 32; Schweneke c. Ontario (2000), 2000 CanLII 5655 (ON CA), 47 O.R. (3d) 97 (C.A.), par. 38-39; Braithwaite c. Nova Scotia Public Service Long Term Disability Plan Trust Fund (1999), 1999 CanLII 4553 (NS CA), 176 N.S.R. (2d) 173 (C.A.), par. 56.<\/p>\n La Commission de l\u2019Alberta a conclu que les deux premi\u00e8res conditions pr\u00e9alables n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 remplies. Il est clair que dans la requ\u00eate d\u2019appel les arbitres, pour d\u00e9terminer la question, ne se sont pas concentr\u00e9s sur le cadre l\u00e9gislatif. La Commission a plut\u00f4t conclu que les arbitres s\u2019\u00e9taient concentr\u00e9s uniquement sur l\u2019interpr\u00e9tation du contrat. Par cons\u00e9quent, la Commission a jug\u00e9 que la question port\u00e9e devant la Commission n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 d\u00e9termin\u00e9e par les arbitres et que l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e ne s\u2019appliquait pas.<\/p>\n La Commission a soulign\u00e9 que l\u2019appel n\u2019\u00e9tait qu\u2019\u00e0 ses d\u00e9buts, aucun jugement sur le bien-fond\u00e9 n\u2019a \u00e9t\u00e9 rendu, et une partie avait insist\u00e9 sur l\u2019urgence d\u2019obtenir une d\u00e9cision de la part de la Commission.<\/p>\n Pour terminer, la Commission s\u2019est r\u00e9f\u00e9r\u00e9 \u00e0 McKinley32<\/sup>, une d\u00e9cision de la Colombie-Britannique comme faisant autorit\u00e9 pour la pr\u00e9misse que diff\u00e9rentes conclusions ne sont pas fatales.<\/p>\n L\u2019organisme de r\u00e9glementation dispose d\u2019autres outils auxquels les arbitres n\u2019ont pas acc\u00e8s. Un organisme de r\u00e9glementation n\u2019est pas li\u00e9 par une sentence arbitrale et appliquera souvent un crit\u00e8re diff\u00e9rent \u2013 un crit\u00e8re d\u2019int\u00e9r\u00eat public. Par exemple, pour d\u00e9terminer les co\u00fbts, un organisme de r\u00e9glementation prendra en consid\u00e9ration les r\u00e9percussions sur les contribuables. De son c\u00f4t\u00e9, l\u2019arbitre ne tiendra probablement compte que des r\u00e9percussions sur les parties.<\/p>\n Le meilleur exemple de ce principe repose sur deux d\u00e9cisions r\u00e9centes \u2013 une de l\u2019Ontario33<\/sup> et une de l\u2019Alberta34<\/sup> \u2013 dans lesquelles l\u2019organisme de r\u00e9glementation a refus\u00e9 d\u2019accepter comme co\u00fbt pour \u00e9tablir un tarif la d\u00e9cision d\u2019un arbitre ind\u00e9pendant.<\/p>\n Dans Power Workers, la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario a refus\u00e9 \u00e0 l\u2019Ontario Power Generation le recouvrement de 145 millions de dollars canadiens en co\u00fbts de main-d\u2019\u0153uvre. Ces co\u00fbts d\u00e9coulaient d\u2019une convention collective que le service public avait conclue avec le syndicat deux ans auparavant. Pour conclure cette convention, les parties avaient eu recours \u00e0 un arbitre ind\u00e9pendant.<\/p>\n Le syndicat et le service public ont fait valoir que la Commission \u00e9tait tenue de pr\u00e9sumer que les co\u00fbts d\u2019indemnisation \u00e9taient prudents. La Commission a rejet\u00e9 cet argument et a d\u00e9termin\u00e9 qu\u2019elle pouvait avoir recours \u00e0 des \u00e9tudes d\u2019\u00e9talonnage comparant les co\u00fbts de main-d\u2019\u0153uvre d\u2019OPG avec les co\u00fbts \u00e0 d\u2019autres services publics. Les \u00e9tudes d\u2019\u00e9talonnage avaient \u00e9t\u00e9 command\u00e9es par la Commission dans une affaire ant\u00e9rieure concernant des tarifs. En raison de cette analyse, la Commission a rejet\u00e9 les co\u00fbts de main-d\u2019\u0153uvre de 145 millions de dollars canadiens.<\/p>\n La Commission a reconnu les contraintes impos\u00e9es \u00e0 OPG, mais elle a tout de m\u00eame soutenu que les co\u00fbts assum\u00e9s par les contribuables devaient \u00eatre raisonnables. Un appel devant la Cour divisionnaire de l\u2019Ontario a maintenu la r\u00e9duction de 145 $ CA, soulignant que la Commission devait avoir la libert\u00e9 de r\u00e9examiner les dispositions d\u2019indemnisation courantes afin de prot\u00e9ger l\u2019int\u00e9r\u00eat public. Cette d\u00e9cision a \u00e9t\u00e9 infirm\u00e9e par la Cour d\u2019appel de l\u2019Ontario, qui a soutenu que les co\u00fbts \u00e9taient des co\u00fbts de structure fix\u00e9s par des conventions collectives et que la Commission avait enfreint un principe fondamental du crit\u00e8re de prudence, soit que la d\u00e9termination \u00e0 savoir si une d\u00e9cision d\u2019investissement ou de d\u00e9pense avait \u00e9t\u00e9 prudente devait \u00eatre fond\u00e9e sur les faits disponibles \u00e0 ce moment. La Commission ne peut pas utiliser d\u2019arguments \u00e0 posteriori.<\/p>\n L\u2019affaire ATCO en Alberta est similaire \u00e0 la cause Power Workers. Dans la cause de l\u2019Alberta, le service public avait demand\u00e9 \u00e0 la Commission des services publics d\u2019approuver des frais sp\u00e9ciaux aux contribuables qui seraient assum\u00e9s par une obligation non capitalis\u00e9e de r\u00e9gime de retraite de 157 millions de dollars canadiens. Ces co\u00fbts comprenaient une indemnit\u00e9 de vie qui \u00e9tait \u00e9tablie d\u2019avance chaque ann\u00e9e par un administrateur ind\u00e9pendant. L\u2019indemnit\u00e9 \u00e9tait \u00e9tablie \u00e0 100 p. de l\u2019indice des prix \u00e0 la consommation (IPC). Comme dans Power Workers, le service public de l\u2019Alberta a fait valoir qu\u2019il s\u2019agissait d\u2019un co\u00fbt de structure \u00e9tabli par une autorit\u00e9 ind\u00e9pendante et ainsi \u00eatre une d\u00e9pense prudente par le service public. La Commission de l\u2019Alberta en a jug\u00e9 autrement et a r\u00e9duit l\u2019indemnit\u00e9 de vie \u00e0 50 p. 100 de l\u2019IPC.<\/p>\n En rejetant une partie des d\u00e9penses, la Commission a invoqu\u00e9 qu\u2019une indexation \u00e9gale \u00e0 100 p. de l\u2019IPC \u00e9tait \u00e9lev\u00e9e selon les normes de l\u2019industrie. Le service public a port\u00e9 la cause en appel, la Cour d\u2019appel de l\u2019Alberta a confirm\u00e9 la d\u00e9cision de la Commission.<\/p>\n La d\u00e9cision de l\u2019ATCO et la d\u00e9cision Power Workers ont toutes deux \u00e9t\u00e9 port\u00e9es en appel devant la Cour supr\u00eame du Canada. Elles ont \u00e9t\u00e9 entendues conjointement en 2015 et la Cour a confirm\u00e9 la d\u00e9cision de l\u2019organisme de r\u00e9glementation. 35<\/sup><\/p>\n Il y a un important motif de non-application dans ce domaine : il y a tout un ensemble de lois sur les services publics qui r\u00e9gissent une grande partie de ce que les services publics font. Il peut \u00eatre soutenu que les arbitres devraient appliquer la loi. Si les arbitres omettent d\u2019appliquer cette loi, s\u2019agit-il de \u00ab m\u00e9connaissance manifeste \u00bb de la loi? Ce concept est plus commun aux \u00c9tats-Unis qu\u2019au Canada.<\/p>\n La Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis, a laiss\u00e9 entendre dans Hall Street Associates36<\/sup>, une d\u00e9cision de 2008 que la doctrine de m\u00e9connaissance manifeste ne serait plus pertinente, m\u00eame aux \u00c9tats-Unis. La question \u00e0 savoir si les tribunaux r\u00e9viseront une sentence arbitrale o\u00f9 l\u2019arbitre a omis d\u2019analyser la loi appropri\u00e9e a \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e dans des affaires en droit de la concurrence. \u00c0 une certaine \u00e9poque, les tribunaux \u00e9taient pr\u00eats \u00e0 s\u2019engager dans un tel exercice; toutefois, plus r\u00e9cemment comme Baxter International37<\/sup> et Union Pacific Resources38<\/sup> sugg\u00e8re que cela est peu probable \u00e0 moins qu\u2019il ne s\u2019agisse d\u2019une erreur manifeste ou d\u2019une sentence arbitraire ou capricieuse. Au Canada, la r\u00e9cente d\u00e9cision de la Cour supr\u00eame du Canada dans Sattva Capital39<\/sup> limite consid\u00e9rablement les appels de sentences arbitrales en g\u00e9n\u00e9ral.<\/p>\n Toutefois, la question demeure. Il pourrait y avoir une cat\u00e9gorie sp\u00e9ciale de cas d\u2019arbitrage mettant en cause des services publics r\u00e9glement\u00e9s qui m\u00e9riteraient une attention particuli\u00e8re de la part des tribunaux. La r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale ne s\u2019appliquerait peut-\u00eatre pas dans ces cas. Cette situation n\u2019est pas sans rappeler celle \u00e0 laquelle a fait face la Federal Power Commission dans Gulf States40<\/sup>. Cela concernait le financement d\u2019un service public. Les investisseurs soutenaient que le financement aurait un effet anticoncurrentiel et que la Commission devrait appliquer les lois anti-trust. La Commission a refus\u00e9, all\u00e9guant que ces lois n\u2019\u00e9taient pas pertinentes.<\/p>\n La Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis a infirm\u00e9 la d\u00e9cision de la Commission, indiquant que la Commission ne pouvait pas consid\u00e9rer ces lois comme non pertinentes parce qu\u2019elle avait un large pouvoir pour prendre en consid\u00e9ration une conduite anticoncurrentielle qui affect\u00e9s l\u2019int\u00e9r\u00eat public. Cela concernait un organisme de r\u00e9glementation, mais il n\u2019y a aucune raison que ce principe ne s\u2019applique pas \u00e0 un arbitre faisant face \u00e0 une situation similaire. La question fondamentale que soul\u00e8ve cet article consiste \u00e0 savoir si les litiges concernant un service public r\u00e9glement\u00e9 devaient \u00eatre soumis \u00e0 l\u2019arbitrage, et si tel est le cas, dans quelle mesure? Y a-t-il une ligne de d\u00e9marcation?<\/p>\n Au cours des 10 derni\u00e8res ann\u00e9es, les tribunaux nord-am\u00e9ricains ont syst\u00e9matiquement fait preuve de d\u00e9f\u00e9rence en laissant les organismes de r\u00e9glementation et les arbitres tranch\u00e9s les diff\u00e9rends. La justification \u00e9tant, dans les deux cas, de permettre une efficacit\u00e9 accrue. Les tribunaux reconnaissent que le l\u00e9gislateur a dot\u00e9 les organismes de r\u00e9glementation d\u2019une expertise sp\u00e9ciale pour trancher un cat\u00e9gorie \u00e9troite et d\u00e9finie de questions. Les plus hautes instances au Canada et aux \u00c9tats-Unis ont toujours d\u00e9clar\u00e9 que, dans la mesure du possible, la cour devrait d\u00e9f\u00e9rer \u00e0 ces organismes de r\u00e9glementation, non seulement pour les questions de fait, mais aussi pour l\u2019interpr\u00e9tation de leur loi constitutive.<\/p>\n Parall\u00e8lement, les tribunaux au Canada et aux \u00c9tats-Unis ont \u00e9tabli que pour l\u2019int\u00e9r\u00eat public, les tribunaux devraient dans la mesure du possible, d\u00e9f\u00e9rer aux arbitres.<\/p>\n Le d\u00e9fi auquel nous sommes confront\u00e9s en ce qui concerne le choix \u00e0 faire entre organismes de r\u00e9glementation et l\u2019arbitrage dans le domaine de l\u2019\u00e9nergie r\u00e9side dans le fait que nous disposons de deux tribunaux sp\u00e9cialis\u00e9s qui ont tous deux un haut niveau d\u2019expertise. Dans le secteur de l\u2019\u00e9nergie, le fondement en faveur de l\u2019arbitrage est diff\u00e9rent de celle du secteur en aval.<\/p>\n Nous faisons face \u00e0 un dilemme int\u00e9ressant. Nous avons deux d\u00e9cideurs : les deux ayant un haut niveau d\u2019expertise, mais nous ne pouvons pas dire \u00e0 qui d\u00e9f\u00e9rer en premier pour des raisons d\u2019expertise, ni que l\u2019un est plus efficace que l\u2019autre. L\u2019arbitrage et les organismes de r\u00e9glementation sous-entendent des proc\u00e9dures diff\u00e9rentes. La proc\u00e9dure de r\u00e9glementation est plus longue, mais r\u00e9pond mieux aux exigences domaine \u00e9nerg\u00e9tique afin d\u2019avoir une perspective qui prend compte de l\u2019int\u00e9r\u00eat public de la part des diff\u00e9rentes parties. Cela n\u2019est pas le cas de l\u2019arbitrage. L\u2019arbitrage est essentiellement un mode de r\u00e9solution de diff\u00e9rends priv\u00e9s r\u00e9gl\u00e9s au moyen d\u2019un processus plus rationalis\u00e9 qui laisse peu de place \u00e0 l\u2019intervention de tierces parties.<\/p>\n Chacun reconnait que les instances parall\u00e8les ne sont pas dans l\u2019int\u00e9r\u00eat public \u2013 elles ne font que prolonger le processus et produisent des d\u00e9cisions contradictoires. Dans une certaine mesure, nous avons d\u00e9j\u00e0 fait face \u00e0 cette question dans le pass\u00e9. Au cours de la derni\u00e8re d\u00e9cennie, les tribunaux se sont but\u00e9s \u00e0 cette question \u00e0 savoir si l\u2019arbitrage devait \u00eatre permis dans les domaines du droit de la concurrence, des lois sur les valeurs mobili\u00e8res et de la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle. La question entourant le droit de la concurrence a \u00e9t\u00e9 r\u00e9gl\u00e9e par la Cour supr\u00eame des \u00c9tats-Unis dans l\u2019affaire Mitsubishi43<\/sup>. Par la suite, les tribunaux ont appliqu\u00e9 le principe d\u00e9gag\u00e9 aux valeurs mobili\u00e8res et \u00e0 la propri\u00e9t\u00e9 intellectuelle.<\/p>\n Ceux-ci sont tous des domaines sp\u00e9cialis\u00e9s avec une importante composante d\u2019int\u00e9r\u00eat public. Initialement, ce fut cette composante qui mena les tribunaux \u00e0 adopter le point de vue que les questions ne devraient pas \u00eatre toutes soumises \u00e0 l\u2019arbitrage. Cette position a depuis \u00e9t\u00e9 abandonn\u00e9e partout en Am\u00e9rique du Nord.<\/p>\n Il serait plus facile d\u2019avance la possibilit\u00e9 que si l\u2019arbitrage est une option en droit de la concurrence, pourquoi ne le serait-il pas aussi en r\u00e9glementation \u00e9nerg\u00e9tique. Toutefois, il y a une diff\u00e9rence significative entre les deux r\u00e9gimes l\u00e9gislatifs. Le droit de la concurrence est constitu\u00e9 de lois d\u2019application g\u00e9n\u00e9rale. Elles s\u2019appliquent \u00e0 toutes les entreprises sur le march\u00e9. Les lois en mati\u00e8re de concurrence ont \u00e9t\u00e9 con\u00e7ues pour \u00e9liminer les monopoles, qu\u2019il r\u00e9sulte de fusions, de la fixation de prix ou d\u2019autres pratiques.<\/p>\n Les institutions r\u00e8glement\u00e9es sont diff\u00e9rentes : elles sont des monopoles. Elles ne sont pas assujetties \u00e0 la loi sur la concurrence. Il y a un prix \u00e0 payer toutefois : elles deviennent assujetties \u00e0 des lois et organismes de r\u00e8glementation sp\u00e9cifiques. De tous les secteurs r\u00e8glement\u00e9s dans l\u2019\u00e9conomie d\u2019aujourd\u2019hui, le secteur \u00e9nerg\u00e9tique est le plus complexe. Non seulement les services publics sont- r\u00e8glement\u00e9s, mais ils doivent aussi \u00eatre autoris\u00e9s par l\u2019organisme de r\u00e8glementation \u00e0 mener leurs activit\u00e9s.<\/p>\n Il y a tr\u00e8s peu de domaines interdits aux arbitres \u2013 toutefois le droit criminel en serait un. Il y a aussi des domaines devant lesquels les arbitres devraient s\u2019aventurer avec prudence. Aux \u00c9tats-Unis, l\u2019organisme de r\u00e8glementation f\u00e9d\u00e9ral en l\u2019\u00e9nergie a la comp\u00e9tence exclusive dans certains domaines et la comp\u00e9tence premi\u00e8re dans d\u2019autres, ce qui soul\u00e8ve une autre question : lorsqu\u2019il n\u2019y a pas comp\u00e9tence exclusive, l\u2019arbitre a-t-il une obligation sp\u00e9ciale de consid\u00e9rer un ensemble de lois particulier? Dans ce cas, il s\u2019agirait de la loi sur les services publics.<\/p>\n Toutefois, la r\u00e9cente d\u00e9cision de la Cour supr\u00eame du Canada dans Power Workers sugg\u00e8re que la loi ne lierait pas les organismes de r\u00e9glementation, encore moins les arbitres. Cette question est plus compliqu\u00e9e en mati\u00e8re d\u2019\u00e9nergie qu\u2019en mati\u00e8re de concurrence. Il est clair que dans le domaine de la r\u00e9glementation de l\u2019\u00e9nergie certaines questions ne devraient pas \u00eatre soumises \u00e0 l\u2019arbitrage.<\/p>\n Les tribunaux et organismes de r\u00e9glementation am\u00e9ricains parlent alors de comp\u00e9tence exclusive ou premi\u00e8re des organismes de r\u00e9glementation de l\u2019\u00e9nergie. La situation am\u00e9ricaine \u00e9nerg\u00e9tique, renvoie au concept de la doctrine des prix d\u00e9pos\u00e9s, que nous avons examin\u00e9e plus haut dans l\u2019affaire de la California Water. La doctrine signifie tout simplement que si une commission approuve un prix, le service public ne peut pas instaurer un autre prix par entente priv\u00e9e, c\u2019est\u00e0dire qu\u2019un service public ne peut pas renoncer conventionnellement aux dispositions de la r\u00e9glementation. Dans California Water, la Commission a d\u00e9f\u00e9r\u00e9 \u00e0 l\u2019arbitre parce qu\u2019elle avait conclu que la question devant elle constituait un diff\u00e9rend contractuel priv\u00e9 qui ne concernait pas un tarif approuv\u00e9. Toutefois, s\u2019il y avait eu un tarif, le r\u00e9sultat aurait \u00e9t\u00e9 diff\u00e9rent. La question aurait relev\u00e9 de la comp\u00e9tence exclusive de l\u2019organisme de r\u00e9glementation.<\/p>\n Tous les organismes de r\u00e9glementation en Am\u00e9rique du Nord ont, comme mandat conf\u00e9r\u00e9 par la loi, la responsabilit\u00e9 d\u2019\u00e9tablir des tarifs justes et raisonnables. Ceux-ci sont des organismes gouvernementaux charg\u00e9s d\u2019y ex\u00e9cuter le mandat sp\u00e9cifique. Une fois les tarifs \u00e9tablis, les parties priv\u00e9es li\u00e9es \u00e0 une clause d\u2019arbitrage ne peuvent y faire obstacle. Ce principe s\u2019applique m\u00eame si un service public r\u00e9glement\u00e9 n\u2019est pas l\u2019une des parties en cause. La Commission de l\u2019Alberta a soutenu dans Rural Electrification que l\u2019organisme de r\u00e9glementation pouvait trancher la question malgr\u00e9 l\u2019existence d\u2019une sentence arbitrale. Sa justification \u00e9tait que la question devant l\u2019organisme de r\u00e9glementation \u00e9tait l\u2019interpr\u00e9tation de la loi r\u00e9glementaire. L\u2019arbitre n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 saisi de cette question.<\/p>\n `Il ne s\u2019agit ici que d\u2019une reformulation de principe am\u00e9ricain de la comp\u00e9tence premi\u00e8re ou exclusive. Les lois de nature r\u00e9glementaires sont diff\u00e9rences des lois ordinaires parce qu\u2019un organisme de r\u00e9glementation a \u00e9t\u00e9 explicitement autoris\u00e9 par le l\u00e9gislateur d\u2019ex\u00e9cuter cette loi particuli\u00e8re. Cette situation pr\u00e9vaut \u00e9galement en droit de la concurrence. Mais il y a une diff\u00e9rence : les organismes de r\u00e9glementation de l\u2019\u00e9nergie ont une comp\u00e9tence particuli\u00e8re sur des entit\u00e9s pr\u00e9cises. Dans la majorit\u00e9 des cas, les organismes de r\u00e9glementation d\u00e9livrent une licence aux entreprises pour qu\u2019elles puissent mener leurs activit\u00e9s, puis ces activit\u00e9s sont surveill\u00e9s par des organismes de r\u00e9glementation. Dans la plupart des cas, les organismes de r\u00e9glementation \u00e9tablissent contractuellement un territoire exclusif o\u00f9 le service public exercera son monopole, ce qui n\u2019est pas le cas en droit de la concurrence.<\/p>\n Quels sont donc les p\u00f4les d\u2019expertises qui rel\u00e8vent de la comp\u00e9tence exclusive d\u2019un organisme de r\u00e9glementation du secteur de l\u2019\u00e9nergie? La r\u00e9ponse la plus simple pourrait \u00eatre que les questions dont l\u2019organisme de r\u00e9glementation a rendu une ordonnance particuli\u00e8re et qui concerneraient, entre autres, les taux et les prix que peut exiger le service public serait assujettis.<\/p>\n La ligne de d\u00e9marcation n\u2019est jamais bien claire, c\u2019est pourquoi cette question requiert une analyse au cas par cas. En fait, lorsqu\u2019elles ont r\u00e9gl\u00e9 ces cas par ordonnance sur consentement, les autorit\u00e9s en mati\u00e8re de concurrence ont souvent pr\u00e9vu l\u2019arbitrage dans les ententes de r\u00e8glement concernant un diff\u00e9rend \u00e0 savoir si l\u2019acc\u00e8s avait \u00e9t\u00e9 accord\u00e9 ad\u00e9quatement. C\u2019est ce qu\u2019ont fait les autorit\u00e9s anti-trust am\u00e9ricaines dans les affaires de fusion El Paso Energy44<\/sup> et DTE Energy45<\/sup>. Les autorit\u00e9s canadiennes l\u2019ont fait pour les fusions Air Canada46<\/sup> et United Grain Growers47<\/sup>. Il n\u2019y a aucune raison pour laquelle ces diff\u00e9rends ne pourraient pas relever de la comp\u00e9tence d\u2019un arbitre.<\/p>\n Un domaine en dehors du champ de comp\u00e9tence les arbitres concernerait probablement les diff\u00e9rends relatifs aux contrats de franchise. Ceux-ci sont souvent octroy\u00e9s par les municipalit\u00e9s et approuv\u00e9s par l\u2019organisme de r\u00e9glementation et ont habituellement une dur\u00e9e de 20 ans, mais les organismes de r\u00e9glementation peuvent r\u00e9duire ou ont d\u00e9j\u00e0 r\u00e9duit cette dur\u00e9e lorsqu\u2019ils estimaient que le service public n\u2019offrait plus le niveau de qualit\u00e9 de service escompt\u00e9. Un arbitre n\u2019aurait pas la comp\u00e9tence de modifier des contrats de franchise \u00e9tant donn\u00e9 qu\u2019ils sont assujettis \u00e0 une ordonnance particuli\u00e8re de l\u2019organisme de r\u00e9glementation, \u00e0 moins que l\u2019organisme de r\u00e9glementation n\u2019ait autoris\u00e9 le recours \u00e0 l\u2019arbitrage dans le contrat approuv\u00e9.<\/p>\n La seconde question est la suivante : si les arbitres ont la comp\u00e9tence, sont-ils dans l\u2019obligation d\u2019appliquer les principes de la loi sur les services publics ou toute autre loi de nature r\u00e9glementaire? Et que doit-il se passer s\u2019ils n\u2019appliquent pas ces principes?<\/p>\n La r\u00e9ponse la plus simple est que si les arbitres doivent trancher sur des litiges concernant des services publics, ils doivent appliquer la loi applicable aux services publics en question. Ces services publics ont des obligations \u00e9tablies par la loi et des d\u00e9cisions interpr\u00e9tant cette loi. Ils sont tenus de r\u00e9pondre \u00e0 ces normes.<\/p>\n Ces normes auront une incidence sur la mani\u00e8re dont les arbitres traiteront les parties. Par exemple, en vertu de la loi sur les services publics, les services publics r\u00e9glement\u00e9s ont l\u2019obligation d\u2019offrir leurs services et de ne pas cr\u00e9er de discrimination entre les clients et les concurrents. Les services publics ont \u00e9galement des droits sp\u00e9ciaux. Dans la majorit\u00e9 du temps, les services publics r\u00e9glement\u00e9s ne sont pas assujettis aux lois relatives \u00e0 la n\u00e9gligence sauf dans les cas de n\u00e9gligence grave.<\/p>\n Le r\u00e9gime de n\u00e9gligence grave est particuli\u00e8rement int\u00e9ressant. Bien que cela soit initialement un principe de common law, aujourd\u2019hui la majorit\u00e9 des services publics l\u2019ont int\u00e9gr\u00e9 dans leur loi constitutive ou leur r\u00e9glementation. Dans Kristian v Comcast48<\/sup>, la Cour d\u2019appel des \u00c9tats-Unis a fait valoir que les dispositions dans une sentence arbitrale qui font obstacle \u00e0 l\u2019exercice de droits pr\u00e9vus par la loi f\u00e9d\u00e9rale ou d\u2019\u00c9tat sont invalides.<\/p>\n Plus t\u00f4t dans cet article, nous avons soulign\u00e9 que m\u00eame lorsque les tribunaux d\u00e9cident de ne pas revoir des sentences arbitrales concernant des services publics, les organismes de r\u00e9glementation peuvent le faire. Si un service public n\u2019est pas satisfait d\u2019une sentence arbitrale, la premi\u00e8re autorit\u00e9 vers laquelle il se tournera ne sera pas un tribunal, mais bien l\u2019organisme de r\u00e9glementation du secteur de l\u2019\u00e9nergie qui r\u00e9git la majorit\u00e9 de ses activit\u00e9s. Il en va de soi plus particuli\u00e8rement dans deux types de circonstances. D\u2019abord, lorsque le diff\u00e9rend comprend l\u2019interpr\u00e9tation d\u2019une loi ou d\u2019un principe r\u00e9glementaire et, deuxi\u00e8mement, lorsque les arbitres n\u2019ont pas pris ces lois ni la jurisprudence en compte.<\/p>\n C\u2019est ce qui s\u2019est produit dans Central Alberta Rural Electrification. Dans cette affaire, la sentence arbitrale avait \u00e9t\u00e9 rendue. Une des parties a d\u00e9cid\u00e9 de s\u2019en remettre \u00e0 l\u2019organisme de r\u00e9glementation. L\u2019organisme de r\u00e9glementation a tranch\u00e9 la question, d\u00e9clarant qu\u2019il n\u2019\u00e9tait pas li\u00e9 par l\u2019autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e parce que l\u2019arbitre n\u2019avait pas pris en consid\u00e9ration la loi de nature r\u00e9glementaire qui \u00e9tait en cause en l\u2019esp\u00e8ce. Par la suite, une requ\u00eate a \u00e9t\u00e9 pr\u00e9sent\u00e9e \u00e0 la cour pour l\u2019autorisation d\u2019en appeler de la sentence arbitrale. La cour a refus\u00e9 d\u2019accorder l\u2019autorisation parce qu\u2019elle reconnaissait que l\u2019organisme de r\u00e9glementation \u00e9tait intervenu et qu\u2019il devait faire preuve de d\u00e9f\u00e9rence. De toute \u00e9vidence, la cour canadienne avait d\u00e9f\u00e9r\u00e9 \u00e0 l\u2019organisme de r\u00e9glementation et essentiellement adopt\u00e9 une r\u00e8gle am\u00e9ricaine de comp\u00e9tence premi\u00e8re.<\/p>\n Il n\u2019y a aucune raison pour laquelle l\u2019arbitre n\u2019aurait pu traiter la loi de nature r\u00e9glementaire. L\u2019arbitre ne l\u2019a pas fait et l\u2019organisme de r\u00e9glementation s\u2019en est charg\u00e9. Reste \u00e0 savoir si les organismes de r\u00e9glementation insisteront sur le fait qu\u2019ils ont une comp\u00e9tence exclusive.<\/p>\n Il est fort probable que les organismes de r\u00e9glementation d\u00e9f\u00e8rent aux arbitres pour des motifs de politique publique. Toutefois, il s\u2019agira d\u2019une d\u00e9f\u00e9rence plus prudente que ce que les cours accordent, plus particuli\u00e8rement si leur loi constitutive est en cause. Et si tel est le cas, les arbitres n\u2019ont-ils pas pris en consid\u00e9ration la loi ou l\u2019ont mal interpr\u00e9t\u00e9e, l\u2019organisme de r\u00e9glementation exercera probablement sa comp\u00e9tence premi\u00e8re.<\/p>\n Au bout du compte, cela signifie tout simplement que lorsque des arbitres s\u2019engagent dans des domaines relevant du droit public, notamment d\u2019une loi de nature r\u00e9glementaire, et que l\u2019une des parties devant eux est un service public r\u00e9glement\u00e9, ils devraient \u00eatre conscients des lois sp\u00e9cifiques qui s\u2019appliquent \u00e0 l\u2019industrie et aux services publics r\u00e9glement\u00e9s. Cela signifie \u00e9galement que ce type d\u2019arbitrage est davantage sujet \u00e0 r\u00e9vision. Et si cette r\u00e9vision n\u2019est pas r\u00e9alis\u00e9e par une cour, un organisme de r\u00e9glementation peut certainement s\u2019en charger. Et si la cour doit choisir entre un arbitre et un organisme de r\u00e9glementation dans ces cas, l\u2019organisme de r\u00e9glementation sera privil\u00e9gi\u00e9.<\/p>\n Il n\u2019y a pas de lignes de directions \u00e9videntes dans ce monde. Mais, si la question concerne un domaine dans lequel l\u2019organisme de r\u00e9glementation est r\u00e9put\u00e9 exercer une comp\u00e9tence et a notamment rendu des ordonnances visant le service public en question, un signal d\u2019alarme devrait retentir.<\/p>\n <\/p>\n * Gordon E. Kaiser, FCIArb, est un arbitre agr\u00e9\u00e9 pratiquant \u00e0 Jams Resolution Center \u00e0 Toronto et Washington DC, ainsi qu\u2019aux Energy Arbitration Chambers de Calgary et de Houston. Il est un ancien vice-pr\u00e9sident de la Commission de l\u2019\u00e9nergie de l\u2019Ontario. De plus il est un professeur adjoint \u00e0 l\u2019Osgoode Hall Law School, co- pr\u00e9sident du forum canadien sur la loi sur l\u2019\u00e9nergie et r\u00e9dacteur en chef pour cette publication trimestrielle sur la r\u00e8glementation de l\u2019\u00e9nergie.<\/p>\n <\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" L\u2019arbitrage est une proc\u00e9dure courante de r\u00e9solution de diff\u00e9rends dans le domaine de l\u2019\u00e9nergie lorsque le secteur vis\u00e9 est en amont ou en aval. 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\nIl peut ainsi en r\u00e9sulter des conflits entre les organismes de r\u00e9glementation et les arbitres. Bon nombre de services publics r\u00e9glement\u00e9s contiennent des clauses d\u2019arbitrage dans leurs contrats. Supposons qu\u2019un service public r\u00e9glement\u00e9 qui a conclu un contrat avec un grand client commercial dispose d\u2019une clause d\u2019arbitrage relativement au prix, et supposons qu\u2019il y a un litige concernant ce prix. Ce litige sera-t-il r\u00e9solu devant un tribunal d\u2019arbitrage ou devant l\u2019organisme de r\u00e9glementation? S\u2019il est r\u00e9gl\u00e9 devant le tribunal d\u2019arbitrage, les principes de la loi sur les services publics s\u2019appliqueront-ils?<\/p>\nLa comp\u00e9tence de l\u2019organisme de r\u00e9glementation<\/em><\/h3>\n
La comp\u00e9tence de l\u2019arbitre
\n<\/em><\/h3>\nLa comp\u00e9tence principale<\/em><\/h3>\n
D\u00e9f\u00e9rence face aux organismes de r\u00e9glementation<\/em><\/h3>\n
D\u00e9f\u00e9rence aux arbitres<\/em><\/h3>\n
\n(1) lorsque la d\u00e9cision a \u00e9t\u00e9 obtenue par corruption, fraude ou moyens abusifs;
\n(2) lorsqu\u2019il y a eu partialit\u00e9 ou corruption \u00e9vidente des arbitres, ou de l\u2019un ou l\u2019autre;
\n(3) lorsque les arbitres ont \u00e9t\u00e9 reconnus coupables de mauvaises conduites en refusant de reporter une audience, m\u00eame si des motifs suffisants ont \u00e9t\u00e9 invoqu\u00e9s, ou en refusant d\u2019entendre une preuve mat\u00e9rielle pertinente concernant la controverse; ou de toute autre inconduite ayant caus\u00e9 pr\u00e9judice aux droits garantis des parties;
\n(4) lorsque les arbitres outrepassent leurs pouvoirs ou ont exerc\u00e9 ceux-ci d\u2019une mani\u00e8re si imparfaite qu\u2019une d\u00e9cision mutuelle, finale et d\u00e9finie en la mati\u00e8re n\u2019a pu \u00eatre prise. 9 U.S.C. \u00a7 10(a).
\nDe plus, dans le pass\u00e9 cette cour a reconnu un principe de common law pour annuler des sentences arbitrales qui allaient \u00ab manifestement \u00e0 l\u2019encontre de la loi \u00bb, McCarthy v Citigroup Global Mkts. Inc., 463 F.3d 87, 91 (1er Circ. 2006) (citant Wonderland Greyhound Park, -10- Inc. V Autotote Sys., Inc., 274 F.3d 34, 35 (1er Circ. 2001), tout en limitant cette notion principalement aux causes dans lesquelles la d\u00e9cision ne concorde pas avec le langage clair du contrat ou \u00ab l\u2019arbitre a reconnu la loi applicable, mais l\u2019a ignor\u00e9e \u00bb. Gupta v Cisco Sys., Inc., 274 F.3d 1, 3 (1er Circ. 2001). La doctrine de la m\u00e9connaissance manifeste a \u00e9t\u00e9 remise en question dans Hall Street Associates, L.L.C. v Mattel, Inc., 552 U.S. 576 (2008), o\u00f9 la Cour supr\u00eame a soutenu que \u00ab [9 U.S.C. \u00a7 10]\u2026 donne \u00e0 la FAA des motifs exclusifs pour une annulation acc\u00e9l\u00e9r\u00e9e \u00bb. Id. \u00e0 584 (c\u2019est nous qui soulignons), ce qui a entra\u00een\u00e9 une division au sein du circuit, 3 avec la pr\u00e9sente cour soulignant (bien qu\u2019in dicta) que \u00ab la m\u00e9connaissance manifeste de la loi n\u2019est pas un motif valable pour annuler ou modifier une sentence arbitrale dans les causes d\u00e9pos\u00e9es en vertu de la Federal Arbitration Act \u00bb, Ramos-Santiago v United Parcel Serv., 524 F.3d 120, 124 n.3 (1er Circ. 2008).
\nM\u00eame si la doctrine de m\u00e9connaissance manifeste devait survivre et \u00e9tait appliqu\u00e9e dans la pr\u00e9sente cause, la d\u00e9cision n\u2019est pas en conflit avec Compare Wachovia Secs., LLC v Brand, 671 F.3d 472, 480 (4e 3 Circ. 2012) (reconnaissant la validit\u00e9 continue de la doctrine de m\u00e9connaissance manifeste), Johnson v Wells Fargo Home Mortgage, Inc., 635 F.3d 401, 415 n.11 (9e Circ. 2011) (idem), Stolt-Nielsen SA v. AnimalFeeds Int\u2019l Corp., 548 F.3d 85, 94 (2e Circ. 2008), r\u00e9v. pour d\u2019autres motifs, 130 CS 1758 (2010) (idem), et Coffee Beanery, Ltd. v. WW, L.L.C., 300 app. f\u00e9d. 415, 418 (6e Circ. 2008) (avis non publi\u00e9) (idem), avec Frazier v CitiFinancial Corp., 604 F.3d 1313, 1324 (11e Circ. 2010) (rejetant la doctrine de m\u00e9connaissance manifeste comme \u00e9tant invalide), Citigroup Global Mkts., Inc. v. Bacon, 562 F.3d 349, 350 (5e Circ. 2009) (idem), et Crawford Grp., Inc. V Holekamp, 543 F.3d 971, 976 (8e Circ. 2008) (idem). -11- avec le langage clair de la convention et non pas que les arbitres ont reconnu la loi applicable mais l\u2019ont ignor\u00e9e. Le conseil a r\u00e9gl\u00e9 ce qui, au mieux, est un d\u00e9saccord quant \u00e0 la fa\u00e7on dont un contrat d\u2019importance devrait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 et harmonis\u00e9 avec la doctrine de la FERC sur la capacit\u00e9 de location. En vertu de pr\u00e9c\u00e9dents \u00e9tablis, une d\u00e9cision de la FAA ne peut pas \u00eatre infirm\u00e9e en raison d\u2019un simple d\u00e9saccord entre la cour avec le conseil sur une question discutable sujette \u00e0 d\u00e9bat, Advest, Inc. v. McCarthy, 914 F.2d 6, 9 (1er Circ. 1990); et dans cette instance la sentence arbitrale du conseil est, de notre avis, enti\u00e8rement raisonnable [Traduction].<\/p>\nInstances parall\u00e8les<\/em><\/h3>\n
\nhttp:\/\/anxietytreatmethods.com\/xanax<\/a>\n<\/div>\n
\nLes deux d\u00e9cisions examin\u00e9es ci-dessous indiquent que les organismes de r\u00e9glementation ont \u00e9galement \u00e9labor\u00e9 une politique de d\u00e9f\u00e9rence aux arbitres lorsque cela est possible.<\/p>\nProc\u00e9dures diff\u00e9rentes<\/em><\/h3>\n
Res judicata (autorit\u00e9 de la chose jug\u00e9e)<\/em><\/h3>\n
Rejet<\/em><\/h3>\n
\nParall\u00e8lement, la Cour europ\u00e9enne de justice dans Eco Swiss41<\/sup> a statu\u00e9 qu\u2019une cour nationale devait accueillir une demande d\u2019annulation si elle jugeait qu\u2019une d\u00e9cision \u00e9tait contraire \u00e0 la loi europ\u00e9enne en mati\u00e8re de concurrence. Cette affaire est interpr\u00e9t\u00e9e comme signifiant qu\u2019un conseil d\u2019arbitrage a l\u2019obligation d\u2019appliquer la loi sur la concurrence et que l\u2019omission pourrait constituer une violation de la politique publique et un motif de non-ex\u00e9cution. Une approche semblable a \u00e9t\u00e9 adopt\u00e9e par les tribunaux anglais dans ET Plus SA v Welter42<\/sup>. Les cas d\u2019arbitrage concernant des services publics r\u00e9glement\u00e9s entrent probablement dans cette cat\u00e9gorie. M\u00eame si les tribunaux n\u2019interviennent pas, les organismes de r\u00e9glementation le peuvent.<\/p>\nConclusion<\/em><\/h3>\n
\nSur cette question, la jurisprudence canadienne suit une logique l\u00e9g\u00e8rement diff\u00e9rente. Dans Storm Capital, une d\u00e9cision de l\u2019Ontario examin\u00e9e plus haut, la cour a d\u00e9clar\u00e9 que l\u2019organisme de r\u00e9glementation n\u2019aurait la comp\u00e9tence exclusive que si les lois le pr\u00e9voyaient express\u00e9ment. La Cour supr\u00eame du Canada a adopt\u00e9 cette position dans Desputeaux, o\u00f9 le d\u00e9fendeur a fait valoir que la Loi sur le droit d\u2019auteur donnait \u00e0 la cour le pouvoir exclusif de trancher les questions relatives au droit d\u2019auteur. La Cour a rejet\u00e9 cet argument au motif qu\u2019il n\u2019y avait pas de disposition au libell\u00e9 explicite pr\u00e9vu \u00e0 cet effet.<\/p>\n
\nL\u2019acc\u00e8s aux installations essentielles en est un exemple. Il s\u2019agit d\u2019un principe fondamental de la loi sur les services publics et d\u2019une obligation claire pour un service public r\u00e9glement\u00e9. Mais il s\u2019agit \u00e9galement d\u2019un principe g\u00e9n\u00e9ral du droit de la concurrence. Cette question a souvent \u00e9t\u00e9 soulev\u00e9e dans des cas de fusion en droit de la concurrence.<\/p>\n\n