I. INTRODUCTION

Dans l’examen de l’an dernier^[1], j’ai discuté brièvement de l’autorisation d’appel accordée par la Cour d’appel de l’Alberta dans l’affaire AltaLink Management Ltd. v Alberta Utilities Commission^[2], une affaire qui semblait soulever des questions importantes sur l’application de l’honneur de la Couronne aux procédures réglementaires dans lesquelles les droits, les revendications et les intérêts des peuples autochtones étaient en jeu. Ma prédiction à l’époque était que, si l’appel devait aboutir,

…cela pourrait très bien laisser présager des appels plus fréquents à l’honneur de la Couronne dans les procédures réglementaires… Le processus, non pas au sens de la mécanique de la consultation mais du canevas sur lequel se déroule cette prise de décision (l’éventail des facteurs pertinents), pourrait s’étendre considérablement^[3].

Le 17 juin 2021, l’appel a été accueilli^[4] et, bien que le jugement majoritaire des juges Watson et Wakeling ne soit pas fondé sur les principes constitutionnels de l’honneur de la Couronne et de la réconciliation, il aura presque certainement des répercussions sur la façon dont l’Alberta Utilities Commission (ci-après « la Commission » ou « l’AUC ») traite les questions touchant les droits, les revendications et les intérêts des peuples autochtones dans le cadre de sa compétence concernant la question de l’intérêt public. Je consacre donc une partie considérable de l’enquête de cette année à l’analyse et à l’évaluation de cette décision.

Je reviens également sur deux des questions persistantes de l’arrêt Vavilov^[5] : Quelle norme de contrôle les cours d’appel devraient-elles appliquer à leur examen de la révision judiciaire ou des jugements en appel? Malgré la mise à l’écart explicite, dans cet arrêt, de la notion de compétence en tant que motif de contrôle, mais aussi en tant que critère d’exactitude, la compétence (ou une approximation très proche) a-t-elle encore des jambes à l’ère vavilovienne du contrôle judiciaire? Enfin, dans le contexte des récentes procédures devant la Commission, j’aborderai la question des obligations des secteurs réglementés envers ceux qui sont chargés de les réglementer.

II. ALTALINK MANAGEMENT LTD V ALBERTA (UTILITIES COMMISSION)^[6]

i. Introduction et contexte factuel

Pour plusieurs raisons, il s’agissait de l’un des jugements les plus attendus en droit de l’énergie en 2021. Il s’agissait d’un appel de la décision de la Commission dans une affaire où les principes de la réglementation des tarifs se heurtaient aux droits, revendications et intérêts de deux Premières Nations de l’Alberta. Plus précisément, la Cour d’appel de l’Alberta devait déterminer si elle devait confirmer la décision de la Commission selon laquelle les sociétés en commandite, dans chacune desquelles l’une des deux Premières Nations détenait une participation majoritaire, ne pouvaient pas recouvrer certains coûts, en tant que composante de leurs besoins en revenus, dans les tarifs facturés aux clients. Il s’agissait de coûts récurrents d’audit et de réglementation résultant de l’approbation d’un accord entre AltaLink Management Ltd (ci-après « AltaLink ») et les deux sociétés en commandite transférant aux sociétés en commandite les parties des actifs d’une ligne de transport d’électricité qui étaient situées sur les réserves des deux Premières Nations.

Le projet à l’origine de la procédure devant la Commission avait eu une période de gestation longue et compliquée. On peut le faire remonter à 2002. Cette année-là, AltaLink avait acheté le réseau de transport de TransAlta et le droit de l’exploiter. À cette époque, AltaLink s’est rendu compte que les installations de transport du sud-ouest de l’Alberta avaient besoin d’être modernisées. Cette épiphanie l’a finalement amené à conclure que l’emplacement préférable pour une nouvelle ligne de transport était celui qui impliquait la traversée de terres appartenant aux deux Premières Nations. Cela nécessitait le consentement des deux Premières Nations et ce consentement a été donné. En échange du consentement des Premières Nations, en 2010, AltaLink a conféré une option irrévocable aux Premières Nations pour l’achat d’un pourcentage des actifs de transport traversant le territoire des Premières Nations en utilisant le véhicule des deux sociétés en commandite. Dans chacun de ces partenariats, AltaLink, sous diverses formes de société, était également partie. Toutefois, l’option conférée aux Premières Nations donnait à chacune d’elles le droit d’acquérir jusqu’à 51 % des parts de partenariat pertinentes. Peu de temps après, la nouvelle ligne de transport est devenue opérationnelle et, en février 2014, les deux Premières Nations avaient exercé leurs options pour acquérir le maximum de 51 % prévu dans le contrat d’option avec des accords de partenariat conclus trois ans plus tard. À ce moment-là, la dernière série de procédures réglementaires qui ont fait l’objet de l’audience de la Commission et de sa décision contestée a commencé avec le dépôt d’une demande par AltaLink pour l’approbation de la vente des actifs de transport traversant les terres des Premières Nations aux deux sociétés en commandite ainsi que l’approbation des tarifs généraux provisoires basés sur leurs besoins en revenus pour 2017 et 2018.

En ce qui concerne la question des coûts d’audit et de réglementation estimés à 60 000 $ par année pour chaque partenariat, il s’agit de coûts qui découlent de la séparation de la propriété du réseau de transport et qui n’auraient pas été nécessaires autrement. Ni un audit annuel, ni des dépôts réglementaires distincts pour les parties de la ligne de transport qui ont été séparées n’auraient été nécessaires.

ii. La décision de la Commission sur les coûts d’audit et de dépôt réglementaire

L’article 101 de la Public Utilities Act^[7] exige l’approbation de la Commission pour tout transfert d’actifs de transport, tandis que l’article 17(1) de l’Alberta Utilities Commission Act (ci-après « l’AUC Act »)^[8] stipule que, dans toute procédure de ce type, la Commission

[Traduction]

… doit, en plus de toutes les autres questions qu’elle peut ou doit prendre en considération … examiner si … l’exploitation de la ligne de transport … proposée … est dans l’intérêt public, compte tenu des effets sociaux et économiques de la … ligne … et des effets de la … ligne sur l’environnement.

Aux fins de l’exercice de son autorité en vertu de ces articles, la Commission avait élaboré une formule appelée le critère d’« absence de préjudice ». Ce critère implique un équilibre entre la mesure dans laquelle le transfert d’actifs profitera aux contribuables et les impacts négatifs du transfert. Si, tout compte fait, l’approbation profitera aux contribuables ou ne les laissera pas dans une situation plus défavorable, le projet pourra être approuvé. Si leur situation est pire, la Commission examinera si le préjudice peut être atténué en soumettant l’approbation à des conditions. Parmi les facteurs pris en compte figurent l’impact du transfert sur les tarifs facturés aux clients et la fiabilité du service.

Dans ce cas^[9], la Commission s’est concentrée sur la mesure dans laquelle les tarifs facturés par les partenaires en tant qu’exploitants de réseau seraient augmentés si les coûts d’audit et de réglementation devaient être répercutés sur les clients^[10]. Toutefois, la Commission a refusé de tenir compte d’une série d’impacts compensatoires qui, selon AltaLink et les partenariats, étaient plus que négligeables :

[Traduction]

Les bénéfices tirés de l’acheminement de la ligne de transport à travers les terres des Premières Nations qui, selon la direction d’AltaLink, s’élevaient à 32 millions de dollars, et les avantages intangibles découlant du partenariat avec les Premières Nations généralement décrits comme « (1) l’accès à la main-d’oeuvre des Premières Nations; (2) le renforcement des relations d’AltaLink avec d’autres Premières Nations au Canada et aux États-Unis; et (3) le soutien à l’alignement des intérêts entre AltaLink et les Premières Nations pour améliorer l’exploitation sécuritaire et fiable à long terme des actifs des services publics sur leurs terres de réserve^[11] ».

En imposant à son approbation des transferts la condition que les coûts d’audit et de réglementation ne soient pas répercutés sur les clients, la Commission^[12] a statué que les économies de coûts occasionnées par l’acheminement des lignes de transport à travers le territoire des Premières Nations n’étaient pas pertinentes pour l’application du critère d’« absence de préjudice ». L’application du critère était spécifique à la nature de l’application particulière — le transfert d’actifs. Il s’agissait également d’une norme prospective. La question de l’emplacement de la nouvelle ligne de transport avait été résolue dans le passé et dans des procédures et des accords distincts. Quant aux avantages intangibles, même s’ils étaient prospectifs, ils étaient trop spéculatifs et n’étaient pas étayés par les preuves présentées à la Commission. Il n’était pas clair non plus si ces avantages ou l’une de leurs composantes représentaient des avantages prospectifs pour les contribuables.

Étant donné qu’il n’y avait aucune compensation pertinente ou prouvée à l’impact négatif de permettre aux sociétés en commandite de transmettre les coûts d’audit annuel et d’approbation réglementaire aux contribuables, la Commission a jugé que le critère d’« absence de préjudice » dictait que, en approuvant la demande de transfert d’actifs et les tarifs généraux provisoires, il était nécessaire d’atténuer le préjudice financier en décidant que les coûts contestés ne seraient pas transmis aux contribuables. Il a été convenu que la Commission n’avait jamais rendu une telle ordonnance auparavant^[13].

iii. Procédures de révision

AltaLink a ensuite demandé l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Commission, et plus particulièrement de la décision sur le recouvrement des coûts annuels d’audit et de réglementation, devant la Cour d’appel de l’Alberta. L’article 29 de l’AUC Act prévoyait un tel appel sur une question de droit ou de compétence avec l’autorisation d’un seul juge de la Cour. Le juge d’appel Strekaf a accordé l’autorisation pour deux des motifs invoqués par AltaLink à trois de ses capacités juridiques, notamment en tant que partenaire des deux Premières Nations dans la propriété des actifs de la ligne de transport. Décrits comme des questions de droit, les deux motifs étaient les suivants :

Un tribunal de la Cour d’appel composé des juges Watson, Wakeling et Feehan a accueilli l’appel et a ordonné que les deux partenariats soient autorisés à inclure les coûts d’audit et du processus réglementaire dans leurs demandes tarifaires et ainsi les recouvrer auprès des contribuables. Le jugement principal a été rendu par les juges Watson et Wakeling, le juge Feehan étant d’accord mais procédant également à un examen des bases constitutionnelles pour contester la décision de la Commission. Ayant accueilli l’appel pour des motifs de droit administratif, les juges Watson et Wakeling n’ont pas jugé nécessaire d’explorer les arguments constitutionnels, bien qu’ils aient été très présents dans les motifs d’appel avancés par les sociétés appelantes, dont AltaLink^[15].

En ce qui concerne les motifs de droit administratif, le jugement principal a estimé que la Commission avait « commis une erreur^[16] » en adoptant et en appliquant une règle absolue selon laquelle elle ne devait prendre en considération que les avantages prospectifs. Rien dans la loi ne justifiait l’adoption d’une approche aussi étroite et formaliste. La Commission s’est également « trompée^[17] » en rejetant la pertinence des étapes précédentes de cette entreprise et, notamment, les économies de coûts occasionnées par le tracé et la construction de la nouvelle ligne de transport. Les économies réalisées lors de cette phase étaient celles qui continueraient à être réalisées au-delà des phases initiales de construction et d’exploitation et dans le futur. Parmi ces « avantages ultérieurs prévisibles^[18] », il y avait ceux qui profitaient à l’environnement. Il y avait aussi les avantages qui découleraient de la promotion des relations avec les Premières Nations par la participation à des projets comme celui-ci, y compris la promotion de l’activité économique dans les réserves, tel qu’il avait été envisagé pour ce même projet.

[Traduction]

En bref, une vision plus large du critère d’absence de préjudice et de l’intérêt public est appropriée. Elle inclut tous les facteurs que la Commission considère comme pertinents pour la demande de transfert et de vente, que ces facteurs surviennent ou non avant ou après la demande^[19].

Les juges Watson et Wakeling ont ensuite catalogué un grand nombre d’obstacles historiques auxquels se heurtent les peuples autochtones pour participer pleinement à la richesse et aux opportunités offertes à d’autres au Canada, et en particulier à l’éducation et à un emploi valorisant. Comme antidote, la participation à des projets tels que celui-ci devait être promue et encouragée^[20].

Le juge Feehan, tout en partageant l’avis des juges Watson et Wakeling^[21], est allé encore plus loin et a préconisé un modèle dans lequel l’évaluation de défis juridiques comme celui-ci était ancrée dans les obligations constitutionnelles découlant de l’honneur de la Couronne et de l’impératif de réconciliation.

iv. Analyse

Gordon Kaiser (dans ces pages)^[22] et Kristen van de Biezenbos (dans le blogue de la faculté de droit de l’Université de Calgary)^[23] ont tous deux fourni une évaluation, en grande partie favorable, de ce jugement. En particulier, ils ont souligné et exprimé leur soutien à la reconnaissance par la Cour de l’importance pour la Commission de tenir compte, dans l’exercice de son mandat en matière d’intérêt public sur l’approbation et l’exploitation des lignes de transport, des intérêts des groupes des Premières Nations qui participent à l’industrie en tant que propriétaires, partenaires et exploitants. Pour les juges Watson et Wakeling, ce sens du mandat devrait imprégner l’interprétation et l’application des dispositions législatives pertinentes, un exercice ancré dans un sens large de la portée de l’« intérêt public » dans la disposition et la structure législatives applicables. Pour le juge Feehan, cela va apparemment plus loin, en ce sens que non seulement l’exercice d’interprétation des lois, mais aussi vraisemblablement la validité constitutionnelle des dispositions législatives elles-mêmes, devraient être abordés par renvoi aux impératifs constitutionnels découlant non seulement de l’honneur de la Couronne, mais aussi de la poursuite du principe de réconciliation reconnu dans la Constitution. J’ai peu à redire sur la majorité de ce que ces commentateurs ont avancé. Toutefois, je tiens à injecter dans la discussion de cet arrêt quelques éléments de prudence, notamment du point de vue du droit administratif et des principes du contrôle judiciaire et de ses capacités de réparation.

a. Portée de l’appel et norme de contrôle

Les juges Watson et Wakeling n’ont pratiquement pas consacré de temps à la portée de la disposition d’appel de l’article 29(1) de l’AUC Act. Comme nous l’avons déjà noté, elle exigeait l’autorisation d’un seul juge de la Cour d’appel et se limitait aux questions de droit et de compétence. Dans une note de bas de page, le jugement conjoint déclarait simplement :

[Traduction]

Les normes de contrôle en appel s’appliquent. Canada c. Vavilov, 2019 CSC 65, par. 37. Une cour d’appel peut substituer son opinion à celle de l’adjudicateur initial sur les questions de droit^[24].

Cela reflète bien sûr le changement apporté par l’arrêt Vavilov^[25] dans lequel, en l’absence de modification législative, les normes de contrôle à appliquer lors d’un appel devant une cour d’un décideur statutaire sont celles qui sont habituellement appliquées aux appels en matière civile : le bien-fondé des questions de droit et « l’erreur manifeste et dominante » pour les conclusions de fait et les conclusions mixtes de droit et de fait, à moins qu’il n’y ait une question de droit « facilement isolable », ces normes étant celles établies pour la plupart des appels en matière civile par Housen c Nikolaisen^[26].

Mis à part le fait que cet élément de l’arrêt majoritaire de la Cour suprême dans l’arrêt Vavilov a fait l’objet de nombreuses critiques^[27], l’application de cette norme aux déterminations spécifiquement juridiques de la Commission dans cette affaire ne posait aucun problème. Cependant, les motifs d’appel sur lesquels le juge Strekaf a donné son autorisation — entrave au pouvoir discrétionnaire et manquement à l’obligation de prendre en compte tous les facteurs pertinents — soulèvent des questions quant à savoir s’ils sont correctement qualifiés de pures questions de droit ou de questions mixtes de droit et de fait dont il n’y a pas de questions de droit facilement isolables, ces dernières étant apparemment hors du champ d’application de la disposition d’appel comme n’étant pas des questions de droit ou de compétence^[28].

Dans ce contexte, il importe de rappeler l’admonestation du juge en chef McLachlin dans l’affaire Dr. Q c College of Physicians and Surgeons of British Columbia :

Si les motifs nommés [tels que l’entrave au pouvoir discrétionnaire et l’absence de prise en compte des facteurs pertinents], le libellé de la disposition habilitante et les interprétations sclérosées des formulations législatives demeurent utiles comme repères familiers, ils ne dictent plus le cheminement^[29].

Au moment de l’arrêt Vavilov, l’entrave au pouvoir discrétionnaire n’est pas un motif de contrôle, mais un élément de l’un des facteurs contextuels, le « régime légal applicable^[30] », que la majorité considère comme pertinent pour le contenu et l’application du contrôle selon la norme de la décision raisonnable :

Le régime législatif oriente également les approches acceptables en matière de prise de décisions : par exemple, lorsque le décideur dispose d’un vaste pouvoir discrétionnaire, il serait déraisonnable de sa part d’entraver un tel pouvoir discrétionnaire^[31].

La question est alors de savoir ce qu’il en est, aux fins de l’article 29, des allégations d’entrave et de manquement à tenir compte des facteurs pertinents, en particulier dans le contexte de l’exercice d’un vaste pouvoir discrétionnaire en matière d’intérêt public dont l’appel est limité à des questions de droit et de compétence. Dans le cas de l’entrave, où se situe la ligne de démarcation, aux fins de l’accès à l’appel, entre la structuration du pouvoir discrétionnaire en fonction des faits et l’entrave qui, en droit, dépend beaucoup plus directement du sens et des objectifs des articles pertinents de la loi et de ceux de la loi dans son ensemble? À quel moment le pouvoir discrétionnaire est-il limité par des impératifs principalement juridiques par opposition à l’évaluation par l’organisme de réglementation des fondements factuels et du contexte de l’affaire dont il est saisi, ce dernier étant le territoire des déterminations mixtes de droit et de fait dont il n’existe pas de question de droit pur facilement isolable? En effet, la même question peut être posée à propos de l’absence de prise en compte de facteurs pertinents (comme il est allégué dans cette affaire) ou, d’ailleurs, de la prise en compte de facteurs non pertinents. Où se situe la frontière entre, d’une part, les déterminations de la pertinence fondées sur les faits et, d’autre part, les évaluations contingentes sur le plan juridique?

En examinant la décision des juges Watson et Wakeling dans cette perspective, trois choses ressortent. Premièrement, il semble qu’ils n’aient aucun problème avec la simple existence des paramètres généraux du critère d’« absence de préjudice » — une évaluation de l’impact du projet sur les contribuables et sur la fiabilité du transport d’électricité en vue d’établir si les préjudices l’emporteront sur les avantages. Il s’agit d’un exercice de structuration d’un pouvoir discrétionnaire par un organisme de réglementation en vue d’un examen plus efficace et prévisible des demandes^[32]. Deuxièmement, à de nombreux égards et dans de nombreuses situations, il s’agit d’une enquête largement fondée sur les faits. Troisièmement, son exercice, soit de manière générale, soit, comme ici, en référence à la demande particulière, peut cependant générer des questions purement ou principalement juridiques avec l’ouverture de l’accès à la disposition d’appel de l’AUC Act qui en résulte comme une pure question de droit.

Il est intéressant de noter que dans le mémoire en réponse du jugement majoritaire, on caractérise l’erreur de la Commission uniquement en termes de « manquement à prendre en compte tous les facteurs pertinents qui déterminent si une vente est dans l’intérêt public^[33] » [traduction]. Il n’y a aucune mention d’une entrave illégale à la discrétion. Toutefois, cela mis à part, l’arrêt se concentre sur son rejet de l’interprétation et de l’application par la Commission du critère d’« absence de préjudice » au motif que, correctement appliqué, il ne permet de prendre en compte que les avantages prospectifs dans le calcul et l’exercice de compensation que le critère exige.

Pour la Commission, cela signifiait que les avantages passés résultant des étapes précédentes de l’évolution du projet global ne pouvaient pas être avancés à l’appui de l’affirmation selon laquelle les avantages dépassaient de loin les coûts de l’approbation sous la forme des coûts accessoires et récurrents d’audit et d’approbation réglementaire. La proposition selon laquelle les diverses étapes des processus de développement et d’approbation globaux devaient être évaluées séparément à des fins réglementaires et non cumulées afin d’établir si les avantages l’emportaient sur les coûts pour les contribuables et sur tout impact négatif sur la fiabilité des services fournis faisait partie intégrante de l’analyse de la Commission. La Commission s’était également demandé si l’un des avantages intangibles revendiqués par les requérants était même prospectif et, dans le cas de divers avantages collatéraux pour les deux Premières Nations, suffisamment établi ou trop spéculatif^[34].

Dans la mesure où le rejet du raisonnement de la Commission était ancré dans le sentiment de la Cour qu’il y avait une interprétation correcte des dispositions pertinentes et de l’objectif global de cet aspect de la Loi, il est difficile de contester ces éléments de la décision au motif qu’ils ne faisaient pas véritablement l’objet d’un appel en vertu de la Loi parce qu’ils constituaient des déterminations de questions mixtes de droit et de fait, et non des questions isolables de droit pur. Le fait de désagréger les diverses phases dans l’historique du choix de l’emplacement, de l’exploitation et de la propriété de la nouvelle ligne de transport d’électricité, plutôt que de le traiter comme un tout intégré dans les faits, pourrait facilement être réputé produire une artificialité dans la réalité du développement et de l’application à celui-ci du critère d’« absence de préjudice ». En tant que telle, la question critique de savoir s’il était approprié de restreindre l’aspect avantageux de la compensation requise par la règle d’absence de préjudice aux seuls avantages prospectifs peut être classée comme une pure question de droit ou une question de droit facilement isolable d’une question mixte de fait et de droit, et donc à la fois légitimement sujette à un appel sur le droit et/ou la compétence et, après l’arrêt Vavilov, à un contrôle selon la norme de la décision correcte.

Si l’on se réfère aux questions pour lesquelles le juge Strekaf a accordé l’autorisation d’interjeter appel et au motif pour lequel la Cour d’appel a accueilli l’appel, on peut considérer que cette erreur de droit a conduit à l’omission par la Commission de tenir compte de facteurs pertinents (l’exclusion du calcul des avantages qui n’étaient pas « prospectifs »), ou peut-être à une entrave au pouvoir discrétionnaire (l’élaboration et l’application d’une glose sur la règle d’« absence de préjudice » qui a restreint indûment l’enquête requise par la loi et le pouvoir discrétionnaire de la Commission sur l’approbation de la vente de lignes de transport).

Néanmoins, cela laisse en suspens au moins quatre questions. La plus facile de ces questions est probablement de savoir si la Cour d’appel était justifiée, comme recours correctif à la constatation d’une erreur juridique, d’accueillir l’appel et d’ordonner à la Commission de permettre aux deux sociétés en commandite de recouvrer les frais accessoires contestés auprès des contribuables. S’ensuit-il nécessairement des erreurs juridiques que l’ordonnance de la Commission voulant que la société en nom collectif assume les frais accessoires doit être considérée comme fatalement viciée? Pourrait-elle encore être justifiée? En d’autres termes, l’affaire aurait-elle dû être renvoyée à la Commission pour réexamen sur la base d’une lecture juridiquement correcte de la règle d’« absence de préjudice »?^[35] Bien que les juges Watson et Wakeling ne le disent pas expressément, il semble implicite dans leur analyse qu’une interprétation et une application correctes de la règle d’« absence de préjudice » auraient inévitablement conduit la Commission à la conclusion qu’il n’y avait aucune raison de refuser aux sociétés de personnes le droit de répercuter sur les contribuables les frais accessoires contestés. Cela est souligné par une comparaison entre l’ampleur des avantages que la Commission a exclus de son application de la règle d’« absence de préjudice » et le montant apparemment insignifiant de ces frais accessoires.

Les trois autres questions sont plus problématiques.

Contrairement au juge Feehan, les juges Watson et Wakeling n’étaient pas disposés à prendre en compte les contestations constitutionnelles de la détermination de la Commission fondées sur l’honneur de la Couronne et les principes de réconciliation. Au contraire, ils ont apparemment adopté la position qui respecte l’avertissement selon lequel, sauf dans de rares situations, il n’est pas approprié pour un tribunal d’examiner des arguments constitutionnels lorsqu’un différend peut être déterminé par renvoi aux règles et principes de la common law et/ou aux termes de la loi applicable. On peut toutefois avancer un argument similaire en ce qui concerne la position réelle des juges Watson et Wakeling. Pourquoi, après avoir déterminé que la Commission avait commis une erreur de droit en omettant de tenir compte des avantages prospectifs dans le calcul, ont-ils ensuite longuement discuté en termes généraux des avantages qui pourraient découler de la participation des peuples autochtones à des projets comme celui-ci? Était-ce nécessaire de quelque manière que ce soit pour la détermination de la question relativement étroite qui se posait?

Il peut y avoir deux explications à ce manque de retenue. La première renvoie à la première question. En déterminant et en quantifiant en termes généraux les avantages qui pourraient découler pour les appelants d’un engagement participatif dans des projets tels que celui-ci, la décision d’accueillir l’appel mais de ne pas le renvoyer pour un examen plus approfondi pourrait être justifiée de manière encore plus spectaculaire. Deuxièmement, la majorité a peut-être estimé qu’elle devait au moins aux parties de donner une indication des facteurs qui pourraient être pertinents pour une considération de ce qui compte comme des avantages intangibles dans le calcul requis par la règle d’« absence de préjudice » et qui a préoccupé les parties dans leur approche de l’appel.

Toutefois, van de Biezenbos remet en question l’utilité pratique du mémoire du jugement sur la mesure dans laquelle la participation à des projets énergétiques tels que celui-ci pourrait faire progresser le bien-être de ceux qui vivent dans les réserves des Premières Nations :

[Traduction]

Mais en énumérant les avantages que procurent les « projets qui augmentent la probabilité d’une activité économique dans les réserves », le tribunal n’indique pas clairement quelles preuves pourraient être utilisées pour prouver qu’un projet particulier aura cet effet… En fait, une grande partie de ce que la cour cite à l’appui des avantages intangibles dans cette affaire est constituée d’informations générales telles que le taux élevé de chômage dans les réserves (bien qu’aucune statistique ne soit donnée pour les [deux réserves], et aucune preuve n’est citée que les [deux réserves] fournissent des avantages économiques spécifiques à leurs communautés respectives) et de déclarations générales d’approbation des efforts des Autochtones pour « participer aux activités commerciales courantes^[36] ».

De façon plus générale, van de Biezenbos s’inquiète légitimement de la façon dont, dans le cadre des paramètres du critère d’« absence de préjudice », toute considération générale de l’importance d’entreprises conjointes comme celle-ci pour l’avancement du bien-être des peuples autochtones doit être évaluée dans le contexte d’un processus de compensation qui, dans le passé, a habituellement impliqué une

[Traduction]

… évaluation hautement spécifique et fondée sur des données des coûts en vertu du critère d’« absence de préjudice » et pourrait entrer en conflit avec son mandat statutaire d’assurer des tarifs justes et raisonnables dans la province^[37].

En fait, la Cour d’appel le reconnaît. Premièrement, les juges Watson et Wakeling acceptent qu’« une vision plus large du critère d’absence de préjudice et de l’intérêt public est appropriée^[38] » [traduction]. On dit qu’elle inclut « tous les facteurs que la Commission considère pertinents pour la demande de transfert et de vente, que ces facteurs surviennent avant ou après la demande^[39] » [traduction]. De manière encore plus pointue, l’arrêt reconnaît les conséquences d’une telle approche sur le processus réglementaire et les coûts qu’elle est susceptible d’entraîner en termes de temps, d’étendue des droits de participation et surtout de rassemblement, de présentation et d’examen des preuves pertinentes :

[Traduction]

[Une] approche prospective permettra de prendre en compte tous les facteurs d’intérêt public pertinents la plupart du temps^[40] [c’est moi qui souligne].

Au nom d’une politique visant à encourager « la probabilité d’une activité économique sur une réserve^[41] » [traduction] et, avec ce cas comme exemple, on pourrait soutenir que la Cour d’appel condamne la Commission à un processus dont le coût, comme dans ce cas, sera probablement bien supérieur aux coûts annuels accessoires d’audit et de réglementation qui sont en cause. Cela soulève également des questions, comme celle de savoir comment le processus de compensation pourrait fonctionner dans une instance où la Commission est confrontée à la nécessité de décider si elle doit approuver l’emplacement d’une ligne de transport qui pourrait coûter plus cher que les autres solutions réalistes, mais où ce choix est justifié par le fait qu’il serait à l’avantage des peuples des Premières Nations vivant sur les terres que la ligne traverserait^[42].

Le jugement concordant du juge Feehan, dans lequel il a exploré une vision du processus en supposant que des droits constitutionnels étaient en jeu, complique encore davantage toute évaluation de la façon dont la Commission devrait s’engager dans des enquêtes de ce genre. Plus particulièrement, quelles devraient être les conséquences de l’intégration au processus décisionnel discrétionnaire de la Commission en vertu de l’article 17 de l’AUC Act (approbation des transferts de propriété) et des articles 121 à 125 de l’Electric Utilities Act (approbation des tarifs) des droits constitutionnels des peuples autochtones découlant de l’honneur de la Couronne et des principes de réconciliation?

La question initiale est sans aucun doute de savoir si l’honneur de la Couronne et le besoin de réconciliation existent en tant qu’obligations constitutionnelles flottantes ou non liées qui peuvent influer sur la prise de décisions discrétionnaires qui impliquent de quelque façon que ce soit les droits, les revendications et les intérêts des peuples autochtones. Le juge Feehan semble accepter qu’ils existent. Cependant, en ce qui concerne l’honneur de la Couronne, l’autorité de la Cour suprême du Canada soutient toujours la proposition selon laquelle il ne s’agit pas d’une norme constitutionnelle flottante mais plutôt d’une norme qui doit être située dans au moins une des quatre catégories spécifiques actuellement reconnues :

1. L’obligation de consulter.
2. Une obligation fiduciaire découlant de la prise en charge par la Couronne « des pouvoirs discrétionnaires à l’égard d’un intérêt autochtone particulier ».
3. L’élaboration et la mise en oeuvre d’un traité donnant lieu à des exigences telles qu’ « une négociation honnête et éviter l’apparence de manoeuvres malhonnêtes ».
4. Agir de manière à ce que « les traités conclus avec les Autochtones et les concessions prévues par la loi en leur faveur atteignent leur but^[43] ».

De ces quatre catégories, mon sentiment est que la seule qui aurait pu être pertinente est celle de l’obligation fiduciaire. Cependant, même dans ce cas, il est difficile, au vu du régime réglementaire en question, de considérer la participation des peuples autochtones en tant que partenaires du secteur privé dans des projets énergétiques comme une situation dans laquelle la Couronne a assumé un contrôle discrétionnaire sur ces choix de participation, même s’ils peuvent impliquer des transactions avec des terres ou des territoires des Premières Nations. Que ce soit sous l’angle des obligations fiduciaires sui generis ou ad hoc, la Cour suprême a été prudente dans sa reconnaissance de l’existence de telles obligations^[44]. La position de la Cour est bien résumée par la Cour d’appel de l’Alberta dans l’affaire Fort McKay First Nation v Prosper Petroleum Ltd. :

[Traduction]

1. 1. « Si l’honneur de la Couronne est toujours en jeu dans ses rapports avec les peuples autochtones, il n’est pas engagé par chaque transaction » .
   2. « Plutôt que d’être une cause d’action indépendante, l’honneur de la Couronne parle de la façon dont les obligations qui l’attirent doivent être remplies^[45] ».

Cela contraste fortement avec le jugement du juge Feehan dans AltaLink. Non seulement son élaboration de la pertinence de l’honneur de la Couronne n’est pas ancrée spécifiquement dans l’une des quatre catégories, mais, à première vue, elle semble entrer en conflit avec la première des propositions dans Fort McKay First Nation. Peut-être est-il implicite que le juge Feehan considère son élaboration de la portée de l’honneur de la Couronne comme découlant du déclenchement d’une obligation fiduciaire. Néanmoins, la déclaration suivante n’est pas conforme à l’approche plus modérée de l’existence d’une obligation fiduciaire décrite dans la jurisprudence de la Cour suprême, telle qu’il est expliqué dans la décision Fort McKay First Nation :

[Traduction]

J’en conclus que la Commission, dans l’exercice de ses pouvoirs et de ses responsabilités conférés par la loi, doit tenir compte de l’honneur de la Couronne et de la réconciliation, chaque fois qu’elle entend des sociétés autochtones ou leurs entités de gouvernance, et inclure dans ses décisions une analyse de l’incidence de ces principes sur les ordonnances rendues, lorsqu’ils sont soulevés par les parties et pertinents pour l’intérêt public [c’est moi qui souligne]^[46].

Bien sûr, si l’approbation de ces transactions et la fixation des tarifs qui y sont associés engagent les obligations fiduciaires de la Couronne, la Commission (en tant que mandataire de la Couronne pour la réglementation de la participation des peuples autochtones) peut très bien être considérée comme responsable de l’exercice de ses pouvoirs discrétionnaires en vertu de la Constitution, mais sans doute pas d’un exercice qui considère (comme dans le cas des obligations fiduciaires ad hoc) que l’organisme de réglementation a « considérer qu’elle a contracté une obligation prédominante envers un groupe particulier au détriment de tous les autres groupes^[47] ».

Cela laisse toutefois ouverte la question du statut formel du principe de réconciliation. Même si mon analyse est correcte et qu’il y a des limites à situer l’existence d’une obligation fiduciaire parmi les composantes de l’honneur de la Couronne, le principe de réconciliation peut être d’un autre ordre. Comme l’a souligné le juge Feehan, il pourrait servir à exiger des organismes de réglementation tels que la Commission qu’ils examinent toujours, dans le contexte des procédures réglementaires auxquelles les peuples autochtones participent de quelque façon que ce soit, si ces procédures contiennent des possibilités de faire progresser la réconciliation. Il pourrait s’agir d’un principe flottant ou d’une autre catégorie dans laquelle l’honneur de la Couronne est engagé.

En tout état de cause, si le seuil d’application des droits ou même des valeurs constitutionnels est franchi dans des procédures comme celle-ci, il est clair que cela ajoutera à l’évaluation ou à l’application par la Commission du critère d’« absence de préjudice » et, plus généralement, à l’exercice de ses pouvoirs discrétionnaires, une dimension supplémentaire qui ne se prête à aucune quantification précise dans le cadre du calcul des préjudices par rapport aux avantages.

Pour ce qui est du point de départ de cette discussion — la portée et l’application de la disposition d’appel du paragraphe 29(1) de l’AUC Act — ce qu’il faut également garder à l’esprit, même lorsque des obligations fiduciaires sont en jeu, c’est la déclaration suivante du juge Wagner (comme il l’était alors) au nom de la majorité dans l’affaire Williams Lake Indian Band :

En définitive, bien qu’une question de droit précise puisse être soulevée, la question ayant trait à l’existence d’une obligation fiduciaire et au manquement à celle‑ci — cette obligation commandant la détermination de ce qui est exigé du fiduciaire dans les circonstances — constitue une question mixte de fait et de droit^[48].

En d’autres termes, même lorsque l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire légal est imprégné d’obligations constitutionnelles, à moins qu’il n’y ait de pures questions de droit clairement isolables, l’exercice de ce pouvoir ne sera pas soumis à un contrôle selon la norme de la décision correcte. Dans le cas de l’accès à un tribunal en vertu de l’article 96 par le biais d’un contrôle judiciaire en common law, le contrôle déférent de la norme selon la décision raisonnable sera la norme, bien qu’il soit imprégné des facteurs contextuels du caractère raisonnable de l’arrêt Vavilov.

En revanche, lorsque le recours au tribunal se fait par voie d’appel statutaire, la norme de contrôle des questions inextricablement mêlées de fait et de droit sera celle de l’erreur palpable et prépondérante. Toutefois, lorsque l’accès à un appel ou à une demande de contrôle judiciaire est limité (comme dans l’affaire AltaLink) à des questions de droit et de compétence, une lecture littérale de ces principes pourrait signifier qu’il n’y a pas d’accès à un contrôle judiciaire, sauf lorsqu’il est possible d’établir de manière crédible que le territoire contesté implique une question de droit isolable, comme dans le cas de ratés en termes d’application d’une norme par un organisme de réglementation ou d’application d’une série de critères qui sont juridiquement vulnérables sur le plan de l’interprétation statutaire, indépendamment des faits.

Les seuls moyens possibles de contourner ce problème sont les suivants :

Voilà pour l’arrêt Vavilov apportant la clarté tant attendue au droit du contrôle judiciaire et aux normes à appliquer!

III. DEUX ENCADRÉS VAVILOVIENS

i. Les normes applicables aux appels des tribunaux sur les recours statutaires ou les demandes de contrôle judiciaire

Dans l’article de l’année dernière^[51], j’ai préfiguré l’audition par la Cour suprême de l’appel dans l’affaire Northern Regional Health Authority c Horrocks^[52]. Parmi les questions soulevées dans cette affaire, il y avait celle de savoir si les normes ordinaires de l’arrêt Housen c Nikolaisen, applicables aux appels interjetés par des juges devant des juridictions supérieures (et désormais appliquées de manière générale aux appels interjetés par des autorités statutaires), devaient régir les appels interjetés par des juridictions inférieures dans le contexte d’un appel initial interjeté par un organisme constitué par une loi ou d’un contrôle judiciaire de cet organisme — le bien-fondé pour les questions de droit en général, y compris les questions de droit facilement isolables d’une conclusion mixte de fait et de droit, et l’erreur manifeste et prépondérante pour toutes les autres questions mixtes de fait et de droit et les questions de fait.

La décision Horrocks a maintenant été rendue et une réponse a été apportée à cette question. Cette réponse était à l’effet qu’il n’y avait pas de besoin pressant de renverser un jugement relativement récent de la Cour suprême sur cette même question : Agraira c Canada (Sécurité publique et protection civile)^[53]. L’arrêt Housen ne s’applique pas. S’appuyant sur le jugement du juge LeBel, le juge Brown (pour la majorité) a déclaré:

La sélection et l’application d’une norme de contrôle par le juge de révision sont assujetties à la norme de la décision correcte… Cette approche n’accorde aucune déférence à l’application de la norme de contrôle par le juge de révision. La cour d’appel procède plutôt à un examen de novo de la décision administrative^[54].

En l’espèce, étant donné que la norme de contrôle était celle de la décision correcte et que le juge de première instance avait correctement choisi la norme de contrôle, le rôle suivant de la cour d’appel avait été de déterminer si la décision du juge de première instance sur la question litigieuse était correcte^[55]. En revanche, si la norme appropriée n’avait pas été celle du bien-fondé mais celle du caractère raisonnable, alors le rôle de la cour d’appel aurait été de se mettre à la place du juge de première instance et d’examiner la décision de novo selon la norme de la décision raisonnable.

ii. Caresser l’idée d’un renouveau de la compétence^[56]

L’affaire Horrocks a débuté devant la Cour du Banc de la Reine du Manitoba par le biais d’une demande de révision judiciaire, et non d’un appel statutaire^[57]. Cependant, parce qu’il s’agissait d’un cas classique de duel de juridictions, il relevait de la troisième catégorie de situations de l’arrêt Vavilov où la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable était réfutée. Il s’agissait de « la délimitation des compétences respectives d’organismes administratifs^[58] ». Dans ce cas, les possibilités étaient que les deux tribunaux concurrents (arbitre du travail ou Commission des droits de la personne) soient compétents ou seulement l’un d’entre eux et, dans ce dernier cas, lequel. Sur ce point et sur d’autres questions connexes (comme les priorités possibles si les deux avaient compétence), la norme de contrôle était celle de la décision correcte . Il s’agissait d’une question classique de compétence parallèle à l’arrêt rendu en 2000 par la Cour suprême dans l’affaire Regina Police Assn. Inc. c Regina (Ville) Board of Police Commissioners^[59], un arrêt qui, en raison de son adhésion au contrôle selon la norme de la décision correcte selon le concept de compétence, avait survécu à la purge apparente du concept de compétence dans l’arrêt Vavilov.

Nous sommes d’avis de mettre fin à la reconnaissance des questions de compétence comme une catégorie distincte devant faire l’objet d’un contrôle selon la norme de décision correcte^[60].

Il semble donc que ce n’est que dans les trois catégories exceptionnelles de l’arrêt Vavilov, où la présomption d’examen du caractère raisonnable est réfutable, que le concept de compétence aura une quelconque influence.

Cependant, comme je l’ai noté il y a deux ans dans ma revue de 2019 des développements en droit administratif^[61], dans l’affaire Bell Canada c Canada (Procureur général)^[62], publiée le même jour que l’arrêt Vavilov et impliquant la première application de l’examen du bien-fondé pour les questions de droit soumises à la cour par voie d’appel, la cour

… semblait parfaitement à l’aise pour considérer la question cruciale d’interprétation dans cette affaire comme « concernant directement les limites du pouvoir conféré par la loi au CRTC ». Cela semble être une véritable définition de la question de compétence, et cela est encore souligné plus tard par la référence de la majorité « au principal argument des appelants relativement à la question de la compétence » ainsi qu’à la question de « l’étendue du pouvoir^[63] ».

Bien que les juges majoritaires dans l’arrêt Vavilov aient nié qu’ils réintroduisaient le concept de véritables questions de compétence dans leur formulation des divers facteurs contextuels ayant une incidence sur la conduite de l’examen du caractère raisonnable^[64], il est difficile de considérer la déclaration suivante comme autre chose qu’un synonyme d’une forme d’évaluation de la compétence :

Le contrôle selon la norme de la décision raisonnable ne permet pas au décideur administratif de s’arroger des pouvoirs que le législateur n’a jamais voulu lui conférer. De la même manière, un organisme administratif ne saurait exercer un pouvoir qui ne lui a pas été délégué^[65].

Cette tension dans les jugements des deux affaires fondatrices mise à part, il reste la question des renvois statutaires à la compétence comme motif d’appel, comme dans AltaLink et l’article 29(1) de l’AUC Act et de nombreuses autres dispositions d’appel dans la législation réglementaire, sans oublier l’article 18.1(4)(a) de la Loi sur les Cours fédérales, qui consacre l’erreur de compétence comme l’un de ses motifs de révision légiférés. Doit-on considérer que ces dispositions ont été implicitement abrogées par l’arrêt Vavilov, une notion hérétique pour certains? Ou bien, de telles dispositions pourraient-elles être considérées comme une consécration législative indirecte à la fois du concept de compétence et de sa position historique en tant que motif de contrôle selon la norme de la décision correcte, constituant ainsi des « dérogations^[66] » à la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable?

Bien qu’il traite du concept de juridiction dans le contexte d’une demande initiale de contrôle judiciaire, le cas Horrocks n’arrive tout simplement pas à donner une réponse à ces questions. Le scénario du duel des juridictions se déroule dans le contexte d’une exception catégorielle à la présomption de contrôle selon la norme de la décision raisonnable dans laquelle la juridiction est un concept déterminant.

L’affaire Ward c Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse)^[67] est quelque peu différente en ce sens qu’elle a débuté par un appel^[68] du Tribunal des droits de la personne du Québec à la Cour d’appel du Québec^[69]. La disposition pertinente ne comportait pas de référence spécifique à la compétence, mais son exercice a néanmoins attiré automatiquement, par renvoi à l’arrêt Vavilov, le nouveau monde du contrôle non-déférentiel selon la norme de la décision correcte sur les appels statutaires aux tribunaux de décisions administratives. Cependant, ce qui est intéressant, c’est la mesure dans laquelle la majorité de la Cour suprême a semblé tout à fait à l’aise de décrire l’erreur fatale dans Ward en termes de Tribunal s’arrogeant en fait la « compétence^[70] » sur ce qui était en fait une action en diffamation et non dans la portée des dispositions anti-discrimination de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec^[71].

De même, dans l’affaire Manitoba (Hydro-Electric Board)^[72], dans le contexte d’un appel de la Commission des services publics du Manitoba dans une affaire de contestation de tarifs préférentiels pour les personnes vivant dans des réserves, où la compétence ainsi que le droit constituaient des motifs d’appel, la Cour d’appel a considéré la question de la discrimination inadmissible en termes de droit et de compétence^[73].

Bien que les paramètres soient loin d’être clairs et que l’existence d’un concept de compétence soit loin d’être généralement acceptée, je dirais qu’il existe au moins un certain soutien jurisprudentiel pour sa survie, que ce soit sous son propre nom ou sous la forme de questions d’« autorité ». Il se peut toutefois qu’il faille attendre longtemps avant de voir émerger une explication cohérente et faisant autorité de sa place.

IV. TRAITEMENT ÉQUITABLE AVEC L’ALBERTA SECURITIES COMMISSION – LA SAGA ATCO^[74]

Le 29 novembre 2021, à la suite d’une enquête, la Direction de l’application de la loi de l’AUC a présenté une demande^[75] à la Commission pour entamer une procédure en vertu des articles 8 et 63 de l’AUC Act afin de déterminer si ATCO avait agi illégalement dans l’établissement des taux et, le cas échéant, si elle devait payer une pénalité administrative. En particulier, il a été allégué qu’ATCO avait agi de manière à transférer aux contribuables la responsabilité d’un contrat qu’elle avait conclu à des taux supérieurs à ceux du marché afin d’en faire bénéficier une société affiliée non réglementée. En particulier, le rapport de la Direction de l’application de la loi affirmait qu’ATCO présentait le stratagème de manière à « dissimuler les faits [pertinents] et d’autres informations importantes à l’AUC afin d’atténuer le risque de désaveu réglementaire^[76] » [traduction].

En dehors des allégations de cas spécifiques d’illégalité, le personnel chargé de l’application de la loi a soutenu qu’ATCO avait violé son

[Traduction]

… devoir fondamental d’honnêteté et de franchise envers son organisme de réglementation — le devoir sur lequel repose le fonctionnement efficace et effectif de l’ensemble du système de réglementation^[77].

Dans le corps du rapport de son enquête, la Direction de l’application de la loi s’est appuyée sur des précédents dans le domaine des procédures disciplinaires du barreau, à savoir que :

[Traduction]

… les organismes de réglementation ne peuvent protéger le public de manière significative s’ils ne disposent pas d’informations précises concernant leurs membres^[78].

Le cadre disciplinaire professionnel pourrait, à première vue, ne pas avoir beaucoup à offrir en matière d’établissement d’obligations éthiques et de transparence dans le secteur de l’énergie. Cependant, en termes de principes généraux, il y a de bonnes raisons de lire plusieurs des mêmes obligations dans la conduite participative aux processus réglementaires auxquels ATCO était soumis. Comme le souligne le rapport, surtout compte tenu de la disparité d’accès aux informations et aux ressources pertinentes entre ATCO et la Commission, tout ce qui n’est pas une telle obligation a le potentiel de jeter le discrédit sur le système réglementaire et de compromettre l’intégrité des objectifs réglementaires de la Loi^[79].

Le rapport faisait également renvoi^[80] au Rapport 2020 du Comité de révision des procédures et des processus de l’AUC^[81], dont toutes les recommandations, sauf une, ont été adoptées par la Commission et appliquées à l’instance examinée. Dans la mesure où ces recommandations visaient à réduire le fardeau réglementaire et à créer un processus réglementaire plus efficace, il est devenu encore plus important que les renseignements fournis par les services publics réglementés soient « complets, justes et exacts^[82] ». Dans le nouvel environnement des « processus de découverte limités et de l’élimination des preuves orales^[83] » [traduction],

[Traduction]

[l]es avantages d’une procédure réglementaire plus efficace et à tarifs réduits ne peuvent être obtenus qu’avec une obligation correspondante pour les services publics réglementés d’être transparents, honnêtes et francs^[84].

Le rapport a ensuite affirmé que, dans cette instance, ATCO avait bénéficié des changements « sans remplir ses obligations correspondantes^[85] ».

En tant que l’un^[86] des membres du Comité de révision des procédures et processus, j’approuve avec enthousiasme les principes décrits et épousés par la Direction de l’application de la loi dans son rapport. Plus généralement, il faut espérer que les organismes de réglementation de l’énergie en général et les entités qu’ils réglementent considéreront ces principes comme implicites dans le mandat de réglementation.

 

* David J. Mullan, Professeur émérite, Faculté de droit, Queen’s University.

1. David J. Mullan, « Évolution du droit administratif pertinent au droit et à la réglementation de l’énergie en 2020 » (2021) 9:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 24, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/2020-developments-in-administrative-law-relevant-to-energy-law1#sthash.OoXgVZtC.dpbs>.
2. 2019 ABCA 482.
3. Mullan, supra note 1 à la p 46.
4. AltaLink Management Ltd v Alberta (Utilities Commission), 2021 ABCA 342.
5. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c Vavilov, 2019 CSC 65 [Vavilov].
6. Supra note 4.
7. RSA 2000, c P-45.
8. SA 2007, c A-37.2.
9. Re AltaLink L.P. Transfer of Specific Transmission Assets to PiikaniLink L.P. and KainaiLink L.P. and the Associated 2017-2018 General Tariff Applications (13 novembre 2018), 22612-D01-2018, en ligne (pdf ) : AUC <efiling-webapi. auc.ab.ca/Document/Get/637186>.
10. Ibid aux para 39, 62 (comme résumé par la Cour d’appel, supra note 4 au para 37).
11. Comme cité et résumé par la Cour d’appel, supra note 4 au para 37.
12. Comme cité et résumé par la Cour d’appel, ibid aux para 39–41, 53.
13. Ibid au para 1.
14. Supra note 2 au para 15.
15. Supra note 4 aux para 13, 79.
16. Ibid au para 54.
17. Ibid au para 55.
18. Ibid.
19. Ibid au para 57.
20. Ibid aux para 58–75.
21. Ibid au para 81.
22. Gordon E. Kaiser, « Réconciliation : L’intérêt public et un accord équitable » (2021), 9:4 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 42, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/reconciliation-the-public-interest-and-a-fair-deal>.
23. Kristen van de Biezenbos, « Alberta Court of Appeal Rules on Role of Honour of the Crown and Reconciliation in AUC Rate Applications » (26 octobre 2021), en ligne (pdf ) : Ablawg <ablawg.ca/wp-content/uploads/2021/10/ Blog_KVDB_AUC_Reconciliation.pdf> (Je tiens cependant à souligner que le titre me semble plutôt trompeur. Une majorité de la Cour d’appel n’a pas rendu de jugement sur le rôle de l’honneur de la Couronne et la réconciliation).
24. Supra note 4 au para 1, n 1.
25. Ibid aux para 36–54.
26. 2002 CSC 33. Pour une très récent exposé sur la portée d’Housen dans le contexte de procédures disciplinaires professionnelles et la prise de décisions discrétionnaires, voir Dhalla v College of Physicians and Surgeons of Manitoba, 2022 MBCA 7.
27. Nigel Bankes a été parmi les premiers à franchir la ligne de départ dans son message de blogue : « Statutory Appeal Rights in Relation to Administrative Decision-Maker Now Attract an Appellate Standard of Review; A Possible Legislative Response » (3 janvier 2020), en ligne (pdf ) : Ablawg <ablawg.ca/wp-content/uploads/2020/01/ Blog_NB_Vavilov.pdf>.
28. Dans le passé, toutefois, j’ai soutenu que dans certaines demandes d’autorisation de porter en appel, les questions de droit ont été interprétées de façon à inclure les questions inextricablement mixtes et éminemment factuelles de droit et de fait : David J. Mullan, « Évolution du droit administratif pertinent au droit et à la réglementation de l’énergie en 2015 » (2016), 5:1 Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 15 à la p 32.
29. 2003 CSC 19 au para 24.
30. Vavilov, supra note 5 aux para 108–10.
31. Ibid au para 108, renvoyant à Delta Air Lines Inc. c Lukács, 2018 CSC 2 au para 18.
32. Pour un exposé faisant autorité de la légitimité de tels exercices de structuration et des limites qui leur sont imposées, voir, bien que dans un contexte très différent, le jugement du juge Evans dans Thamotharem c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2007 CAF 198.
33. Supra note 4 au par 11.
34. Ibid aux para 40, 53, où la Cour a résumé et cité la décision de la Commission.
35. Voir la discussion sur la question à savoir quand ne pas renvoyer une question mais plutôt se mettre à la place du décideur dans Vavilov, supra note 5 aux para 139–42.
36. van de Biezenbos, supra note 23.
37. Ibid.
38. Supra note 4 au para 57.
39. Ibid.
40. Ibid au para 58.
41. Ibid au para 59.
42. Sur la question plus générale de la capacité ou de la légitimité des organismes de réglementation de l’énergie à mettre en oeuvre des objectifs sociaux à large assise, voir les jugements contrastés de la Cour divisionnaire de l’Ontario dans Advocacy Centre for Tenants-Ontario v Ontario Energy Board (2008), 293 DLR (4^th) 684 (C div Ont), et Dal Legal Aid Services v Nova Scotia Power, 2006 NSCA 74, la première confirmant l’établissement de tarifs d’électricité plus bas dans le cadre de la lutte contre la pauvreté et la seconde, certes en vertu d’une loi configurée différemment, niant la capacité de l’organisme de réglementation à agir de cette manière. Plus récemment, dans l’affaire Manitoba (Hydro-Electric Board) v Manitoba (Public Utilities Board), 2020 MBCA 60, la Cour a annulé comme étant inadmissiblement discriminatoire une politique de taux zéro pour les peuples autochtones vivant dans des réserves. Il est intéressant de noter que le jugement ne s’engage pas dans une analyse visant à déterminer si la loi correctement interprétée devrait permettre d’accorder une considération spéciale au fait que la politique visait à améliorer les conditions sur les réserves des Premières Nations, que ce soit dans le cadre de l’interprétation de la loi ou de considérations constitutionnelles globales. Parmi les considérations qui ont animé la Cour dans l’affaire AltaLink, dans le jugement de la Cour d’appel du Manitoba, il n’y a qu’une seule référence passagère aux difficultés financières auxquelles sont confrontés les peuples des Premières Nations dans le Nord du Manitoba.
43. Manitoba Metis Federation Inc c Canada (Procureur général), 2013 CSC 14 au para 73.
44. Voir le jugement du juge Wagner (majorité) et du juge Brown (minorité) dans Williams Lake Indian Band c Canada (Affaires autochtones et du Développement du Nord), 2018 CSC 4 (obligation fiduciaire ad hoc) au para 163 (juge Brown), et juge Binnie dans Wewaykum Indian Band c Canada, 2002 CSC 79 (obligation fiduciaire sui generis) aux para 79–85. Voir aussi, pour une discussion sur ce droit jurisprudentiel, Fort McKay First Nation v Prosper Petroleum Ltd., 2020 ABCA 163 aux para 53–58.
45. Fort McKay First Nation, supra note 44 au para 54.
46. Supra note 4 au para 84.
47. Voir Williams Lake Indian Band, supra note 44 au para 163 (selon le juge Brown).
48. Supra note 44 au para 38.
49. Voir la note de bas de page 28, supra.
50. Supra note 27.
51. Supra note 1.
52. 2021 CSC 42. Pour une discussion plus ample de cet élément d’Horrocks, voir Paul Daly, « Life After Vavilov? The Supreme Court of Canada and Administrative Law in 2021 » (18 novembre 2021), en ligne : SSRN <papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3962286>.
53. 2013 CSC 36.
54. Supra note 52 au para 10.
55. Et similairement dans un appel ultérieur à la Cour suprême du Canada.
56. Pour d’autres commentaires sur cette question, voir Mark Mancini, « Jurisdiction and the Post-Vavilov Supreme Court: Part 1 » (4 novembre 2021), en ligne (blogue) : Double Aspect <doubleaspect.blog/2021/11/04/jurisdiction-and-the-post-vavilov-supreme-court-part-i/>.
57. 2016 MBQB 89, inf par 2017 MBCA 98.
58. Vavilov, supra note 5 au para 63.
59. 2000 CSC 14.
60. Vavilov, supra note 5 au para 65. La minorité dans Vavilov était d’accord avec cette position : voir para 282.
61. David J. Mullan, « Évaluation du droit administratif relatif au droit et à la réglementation de l’énergie en 2019 » (2020) 8:1, Publication trimestrielle sur la règlementation de l’énergie 30, en ligne : ERQ <energyregulationquarterly.ca/fr/regular-features/2019-developments-in-administrative-law-relevant-to-energy-law-and-regulation#sthash.4xStaGDv.dpbs>.
62. 2019 CSC 66.
63. Mullan, supra note 61 à la p 33 (citations omises).
64. Vavilov, supra note 5 au para 109.
65. Ibid.
66. Ibid aux par. 33–35.
67. 2021 CSC 43, rendue le 29 octobre 2021, une semaine seulement après Horrocks.
68. 2019 QCCA 2042.
69. 2016 QCTDP 18.
70. Supra note 67 aux para 1, 4, 22, 27, 28, 52, 113.
71. CQLR, c C-12.
72. Supra note 42.
73. Ibid aux para 22–27.
74. Pour de plus amples détails, voir Bob Weber, « Alberta Utilities Commission investigators want probe of ATCO dealings on TMC camps », The Canadian Press et Calgary Herald (30 novembre 2021), en ligne : <calgaryherald. com/pmn/news-pmn/canada-news-pmn/alberta-utilities-commission-investigators-want-probe-of-atco-dealings-on-tmx-camps/wcm/dbc6fbc3-24b9-48af-85f2-938b040865c1>.
75. Personnel d’application de la loi de l’Alberta Utilities Commission, « Application of AUC Enforcement staff for the commencement of a proceeding pursuant to sections 8 and 63 of the Alberta Utilities Commission Act » (29 novembre 2021), 27013-X0034, en ligne (pdf) : AUC <www2.auc.ab.ca/Proceeding27013/ProceedingDocuments/27013_X0034_ Application%20of%20Enforcement%20Staff%20re%20ATCO%20Electric_Redacted%202021-12-10_000042.pdf> (En date du 12 février 2022, cette question n’avait pas encore été tranchée étant donné que la Commission avait donné plus de temps à ATCO et au personnel d’application de la loi de la Commission, jusqu’au 4 mars, pour en arriver à une entente dans le contexte de la demande dans le rapport d’enquête auprès de la Commission pour qu’il y ait une audition d’exécution. Voir The Canadian Press, « ATCO, investigators get more time » (12 février 2022) A2, en ligne : The Calgary Herald <epaper.calgaryherald.com/calgary-herald/20220212/page/2>.)
76. Ibid au para 1(b) (Requête sommaire et demande de dispense).
77. Ibid au para 2(d) (Requête sommaire et demande de dispense).
78. Ibid au para 141, n 125, citant plus particulièrement Kumar v Law Society of Saskatchewan, 2015 SKCA 132 au para 7.
79. Ibid au para 141.
80. Ibid au para 142.
81. C. Kemm Yates, David J. Mullan et Rowland J. Harrison, « Report of the AUC Procedures and Process Review Committee » (14 août 2020), en ligne (pdf ) AUC <www.auc.ab.ca/Shared%20 Documents/2020-10-22-AUCReviewCommitteeReport.pdf>.
82. Supra note 77 au para 141.
83. Ibid au para 143.
84. Ibid.
85. Ibid.
86. Les deux autres membres étaient C. Kemm Yates, c.r. (président) et Rowland J. Harrison, c.r..